Specifieke beleidsregels Nadeelcompensatie Bartenbrug

Ondertekening

Toelichting behorende bij de Specifieke beleidsregels voor nadeelcompensatie Bartenbrug

Algemeen

Bij nadeelcompensatie is een bestuursorgaan onder voorwaarden verplicht tot het vergoeden van onevenredige nadelen die rechtmatige handelingen of besluiten in het kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid bij derden hebben veroorzaakt.

In het Staatsblad is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten als aanvulling op de Algemene wet bestuursrecht gepubliceerd. Titel 4.5 over nadeelcompensatie treedt pas op een later, nog nader te besluiten tijdstip in werking.

De beleidsregel is geheel afgestemd op deze wet.

De beleidsregel beoogt een met waarborgen omklede regeling vast te stellen ten behoeve van de voorbereiding en besluitvorming van verzoeken om vergoeding ten titel van nadeelcompensatie in het kader van het project Bartenbrug.

Reikwijdte

Deze regeling heeft uitsluitend betrekking op de rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid van de gemeente ’s-Hertogenbosch in het kader van het project Bartenbrug.

Tot slot

Deze regeling bevat geen bepaling over onvolledige aanvragen. Indien een aanvraag onvolledig wordt ingediend, volgt het bestuursorgaan het bepaalde in artikel 4.5 van de Awb en volgt er een hersteltermijn.

Indien al op voorhand op grond van de gegevens die aanvrager beschikbaar heeft gesteld overduidelijk blijkt dat het bestuursorgaan de aanvraag om nadeelcompensatie moet afwijzen, kan zij de aanvraag vereenvoudigd afhandelen. Het plegen van een volledig nader onderzoek of het inschakelen van een extern deskundige is voor de behandeling van de aanvraag dan niet nodig. Er is dan sprake van kennelijke ongegrondheid.

Artikelsgewijs

Artikel 2 Toepassingsbereik beleidsregels

Het nadeel moet zijn veroorzaakt binnen het kader van de rechtmatige (feitelijke) uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid in het kader van het project Bartenbrug door hetzelfde bestuursorgaan als dat waaraan nadeelcompensatie wordt gevraagd (materiële connexiteit).

Artikel 3 Recht op schadevergoeding

Toetsing aan de criteria resulteert in een antwoord op de vraag of het nadeel redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van aanvrager behoort te blijven.

Indien het nadeel buiten het normaal maatschappelijke risico valt is er sprake van een abnormale last.

Bij het normaal maatschappelijke risico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee men rekening behoort te houden, ook al kan nog niet worden voorzien in welke vorm, op welk moment en wat de duur van de nadeel veroorzakende maatregelen zullen zijn. Het begrip normaal maatschappelijk risico wordt in de praktijk zowel gekoppeld aan de aard van de nadeel veroorzakende gebeurtenis, als aan de ernst en omvang van het nadeel en ook de aard van het getroffen belang.

Op grond van vaste jurisprudentie van de ABRS, geldt als uitgangspunt dat het treffen van een verkeersmaatregel als een normale maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten (zie onder meer ABRS 14 juli 2004, zaak 200306296/1).

In aanvulling daarop heeft de ABRS overwogen dat voorts dient te worden bezien of er bijzondere feiten of omstandigheden zich hebben voorgedaan, op basis waarvan sprake kan zijn van een overstijging van het normaal maatschappelijk risico. Bij deze beoordeling dient een bestuursorgaan voorts rekening te houden met alle relevante feiten en omstandigheden, zowel met betrekking tot de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, als met de aard van het geschade belang (zie onder meer ABRS 24 juni 2009 (200807251/) en ABRS 5 juni 2013 (201205690/1/T1/A2))

Uitsluitend die nadelen komen voor vergoeding in aanmerking, die het normaal maatschappelijk risico van de benadeelde hebben overschreden. In de regel komt de praktische vertaling van dit uitgangspunt erop neer dat een vooraf vastgesteld percentage van de schade voor rekening van de benadeelde blijft. Om hier aan ondernemers tegemoet te komen wordt – per geval en afhankelijk van de omstandigheden van het geval - een nog nader te bepalen percentage gehanteerd.

Indien het nadeel drukt op een naar verhouding gering aantal rechtssubjecten die in een vergelijkbare positie verkeren, dan wel het nadeel in belangrijke mate afwijkt van het nadeel dat op een ieder drukt is er sprake van een speciale last. De benadeelde maakt deel uit van een beperkte groep die de nadelen ondervindt, terwijl een grote groep, de referentiegroep, juist baat heeft bij de voordelen van de overheidshandelingen.

Indien door de aanvrager een beslissing tot investering in het geschade belang is genomen op een moment dat het risico op het ontstaan van de geleden nadelen voor aanvrager redelijkerwijs voorzienbaar was, is er sprake van actieve risicoaanvaarding. De risico’s die benadeelde hiermee aanvaardt behoren voor rekening van benadeelde te blijven.

Zo zal een investering in een belang dat wordt gedaan op het moment dat voorzienbaar was dat het betreffende belang mogelijk zou worden aangetast als een actieve risicoaanvaarding aangemerkt.

Bij de beantwoording van de vraag of een nadeel redelijkerwijs ten laste van aanvrager moet blijven wordt bij nadeelcompensatie gekeken naar de (hypothetische) reconstructie van hetgeen waarmee aanvrager, voorafgaand aan de gebeurtenis waarop de eventuele aansprakelijkheid berust, redelijkerwijs rekening kon en moest houden.

Belangrijk daarbij is welke eventuele risico’s aanvrager op het moment van investeren redelijkerwijs kon kennen of overzien (voorzienbaarheid).

Voorzienbaarheid kan betrekking hebben op onder meer de aard van de maatregelen, het tijdstip waarop de maatregelen genomen werd, de plaats waar de maatregel genomen werd, de wijze en duur van de uitvoering of de aard en omvang van het uit de maatregel voortvloeiende nadeel. De risico’s waarmee aanvrager redelijkerwijs bekend kon zijn op het moment van investeren worden geacht door benadeelde te zijn aanvaard. Het mogelijke nadeel, voortvloeiend uit maatregelen die verband houden met de eerder genoemde voorzienbare risico’s, dient in beginsel dan ook voor rekening van aanvrager te blijven. Of in een concreet geval risicoaanvaarding wordt aangenomen hangt in belangrijke mate af van het handelen of nalaten van aanvrager zelf. Daarbij wordt uitgegaan van hetgeen van een (geobjectiveerde) benadeelde, die zich van de mogelijkheden en de belangen bewust is, had mogen worden verwacht onder de destijds geldende omstandigheden. Van risicoaanvaarding is in ieder geval sprake op het moment van de investeringsbeslissing de mogelijkheid van een schadeveroorzakende maatregel in voldoende mate kenbaar was om hiermee rekening te houden bij de beslissing tot investeren. Er rust daarbij een duidelijke onderzoeksplicht op de benadeelde om zich voldoende inspanningen te getroosten zich te (laten) informeren. (zie onder meer ABRS 29 februari 2011 inzake 201002871/1/H2)

In geval van actieve risicoaanvaarding wordt niet aan de inhoudelijke beoordeling toegekomen. Om die reden vindt de beoordeling van een eventuele actieve risicoaanvaarding plaats voorafgaand aan de beoordeling van de inhoudelijke en financiële gegevens.

Indien de aanvrager afziet van het nemen van passende maatregelen vanaf het moment dat in voldoende mate rekening kon worden gehouden met de mogelijkheid dat een belang in de toekomst door een bepaald overheidshandelen zou kunnen worden aangetast is er sprake van passieve risicoaanvaarding.

In het geval aanvrager geen passende maatregelen heeft getroffen terwijl hij hiermee redelijkerwijs het nadeel had kunnen voorkomen, dan wordt de benadeelde geacht het nadeel te hebben aanvaard en vindt een mindering plaats op de vergoeding. Het verzuimen nadeel te beperken of te voorkomen wordt aan benadeelde toegerekend.

Dit vereiste wordt het subsidiariteitvereiste genoemd. Het regelt dat de benadeelde slechts aanspraak op vergoeding van nadeel kan maken voor zover het nadeel niet op een andere wijze vergoed kan worden. Dit vereiste voorkomt dat een benadeelde zich ongerechtvaardigd verrijkt doordat hetzelfde nadeel tweemaal vergoed wordt.

Artikel 4 Vereisten aanvraag

In dit artikel worden regels gegeven voor het indienen van een verzoek om nadeelcompensatie.

Op de aanvraag zijn verder het bepaalde in de artikelen 4:1 en 4:2 van de Awb van toepassing.

Artikel 4:2 Awb bepaalt onder meer dat een aanvraag wordt ondertekend en tenminste de naam en het adres van de aanvrager, een dagtekening en een aanduiding van de beschikking die gevraagd wordt bevat. Daarnaast verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

De omvang van de schade is niet altijd direct bekend. Van de benadeelde kan dan ook niet worden verwacht dat hij in alle gevallen al in de aanvraag een opgave van de omvang van de schade doet. Hetzelfde geldt met betrekking tot de specificatie van het schadebedrag. Deze kan alleen worden gegeven als de omvang van de schade bekend is.

Om het nadeel, geleden als gevolg van infrastructurele werken, aan te tonen dient een aanvrager in ieder geval een jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 van het Burgerlijk Wetboek van het jaar waarin het verzochte nadeel optrad indienen, alsmede de jaarrekeningen van drie daaraan voorafgaande jaren. Indien een onafhankelijk deskundige om advies wordt gevraagd, kan deze adviseur om nadere financiële informatie vragen.

Artikel 6 Termijn aanvraag

Uitgangspunt is dat een benadeelde de aanvraag tot nadeelcompensatie zo spoedig mogelijk indient. Het is mede uit bestuurlijk oogpunt onwenselijk dat de aanvragen pas jaren nadat het schadeveroorzakende besluit is genomen, worden ingediend.

Om te voorkomen dat gedurende een relatief korte periode op grond van deze regeling een andere termijn geldt dan komt te gelden op grond van titel 4.5 (nadeelcompensatie) van de Awb, sluit deze regeling alvast aan bij de termijn die de Awb zal stellen. De letterlijke tekst van artikel 4:131 van het voorstel van wet is overgenomen.

Artikel 7 Beslistermijn

De beslistermijn houdt rekening met de extra behandelingsduur die inschakeling van een deskundige met zich meebrengt.

Dit artikel biedt de mogelijkheid de beslissing aan te houden zolang voor het besluit nog de mogelijkheid voor beroep open staat en daarmee nog niet onherroepelijk is.

Artikel 8 Deskundige

Artikel 3:2 van de Awb verplicht het bestuursorgaan haar beslissingen zorgvuldig voor te bereiden. Het bestuursorgaan kan het daarom noodzakelijk vinden een extern deskundige in te schakelen om advies uit te brengen over de behandeling van de aanvraag om nadeelcompensatie en de beslissing daarop. Het bestuursorgaan zal alle relevante gegevens aan de adviseur ter beschikking stellen, zoals de aanvraag om nadeelcompensatie en de daarop betrekking hebbende documenten. Deze handelwijze sluit aan bij het bepaalde in artikel 3:7 en verder van de Awb. Indien het bestuursorgaan een deskundige inschakelt, deelt zij dit mede aan aanvrager.

Aanvrager is verplicht medewerking te verlenen door alle relevante gegevens ter beschikking te stellen aan de extern deskundige die het bestuursorgaan heeft ingeschakeld. De juistheid, volledigheid en relevantie van de door aanvrager aan te leveren gegevens wordt de aanvrager zwaar toegerekend. Op aanvrager rust immers de bewijslast dat het geleden nadeel niet voor zijn rekening moet blijven. In dat kader kan het ook noodzakelijk zijn dat de extern deskundige een plaatsopneming houdt. De externe deskundige beschikt echter niet over een bijzondere opsporingsbevoegdheid en kan zich niet begeven op plaatsen waar aanvrager geen toestemming voor geeft. Het is wel in het belang van aanvrager om zijn medewerking aan een verzoek tot plaatsopneming te verlenen, zodat het bestuursorgaan een zorgvuldige en goed afgewogen beslissing op zijn aanvraag kan nemen.

Artikel 9 Hoogte vergoeding

Uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de vergoeding is het werkelijk geleden nadeel, in de vorm van onder meer verminderde brutowinst en/of extra gemaakte kosten.

Aanvrager heeft een plicht tot schadebeperking en dient derhalve daartoe maatregelen te treffen. Deze verplichting is geïnspireerd door artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek, dat in geval van nadeelcompensatie van overeenkomstige toepassing wordt geacht.

De omvang van deze plicht wordt enerzijds begrensd door redelijkheid. Slechts de maatregelen die door aanvrager binnen de grenzen van de redelijkheid zijn genomen ter voorkoming of beperking van nadeel komen voor vergoeding in aanmerking. De kosten van de nadeelbeperkende maatregelen worden anderzijds begrensd door de omvang van de te beperken nadeel. De kosten van

maatregelen mogen het nadeelbedrag niet te boven gaan. Een voorbeeld van een nadeelbeperkende maatregel is extra adverteren.

Voor het bepalen van de redelijke kosten van rechts- of deskundigenbijstand sluit het bestuursorgaan aan bij het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Kwantificeerbaar voordeel wordt verrekend. Voorbeelden zijn de economische waarde van vrijgevallen arbeid of de toegenomen opbrengst van een andere winkel van dezelfde keten door overloop van klanten naar die winkel.

Artikel 10 Voorschot

De regeling biedt de aanvrager de mogelijkheid om, vooruitlopend op de beslissing op de aanvraag, het bestuursorgaan om een voorschot te vragen, bijvoorbeeld om de schade te beperken.

Om voor een voorschot in aanmerking te komen, moet er sprake zijn van aanzienlijke nadelige gevolgen voor de verzoeker, bijvoorbeeld een kans op faillissement van een bedrijf.

Indien het bestuursorgaan beslist tot toekenning van een voorschot wordt daarmee geen aansprakelijkheid erkend. Het voorschot kan uitsluitend worden verleend indien de verzoeker schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van wat ten onrechte als voorschot is uitbetaald. Het bestuursorgaan kan daarvoor zekerheidstelling verlangen, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie.

Een beslissing over een voorschot kan worden genomen voordat het schadeveroorzakende besluit rechtens onaantastbaar is geworden.