Verordening gunning opdrachten door toekenning van een exclusief recht Bloemendaal 2010

Ondertekening

Nota-toelichting

Toelichting

Algemeen

Om de vrijstelling genoemd in artikel 18 van de Richtlijn 2004/18/EG en artikel 17 van het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) te kunnen toepassen, moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

• 1.

  De opdrachtnemer moet zelf een publiekrechtelijk rechtspersoon zijn met aanbestedingsplicht.

• 2.

  De opdrachtgever moet de opdracht verstrekken aan een met name genoemde opdrachtnemer op basis van exclusiviteit.

• 3.

  Dit exclusieve recht (ook wel genoemd: alleenrecht of uitsluitend recht) moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben (op gemeentelijk niveau in de vorm van een verordening).

• 4.

  De verlening van het exclusieve recht moet verenigbaar zijn met het EG-recht.

• 5.

  Het exclusieve recht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend.

Ad 1: Het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst moet zijn, betekent volgens de geldende jurisprudentie:

• -

  dat de opdrachtnemer zelf een publiekrechtelijke instelling is als omschreven in art. 1, sub q, Bao en art. 1, lid 9, Richtlijn 2004/18/EG, hetgeen bij Paswerk het geval is;

• -

  dat opdrachtnemer, zoals bij Paswerk het geval is, is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard. Van een behoefte van algemeen belang is sprake als:

• ·

  de overheid om redenen van algemeen belang beslissende invloed wil houden in de voorziening in de betreffende behoefte;

• ·

  het primaire doel van de activiteiten niet plaats vindt op een markt met sterke concurrentie;

• ·

  er bij de activiteiten geen of slechts een beperkt economisch risico wordt gelopen.

• -

  dat de opdrachtnemer rechtspersoonlijkheid heeft, zoals bij Paswerk het geval is;

• -

  dat de opdrachtnemer onder invloed staat van één of meer aanbestedende diensten op het terrein van hetzij de financiering, hetzij het toezicht op het beheer, hetzij deelname in bestuurs- of toezichthoudende organen (zoals bij Paswerk het geval is).

Wat de financiering betreft: het criterium is hier dat een opdrachtnemer in hoofdzaak (= voor meer dan 50%) openbaar wordt gefinancierd; onder openbare financiering wordt verstaan dat men financieel ondersteund wordt of gefinancierd wordt door een gemeente (of een andere publiekrechtelijke instelling) zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat.

Wat het toezicht betreft: het toezicht op het beheer moet zodanig zijn dat controle vooraf op het plaatsen van overheidsopdrachten mogelijk is.

Ad 2: Het noemen in de verordening zelf van een opdrachtnemer aan wie een exclusief recht wordt gegund, levert richting de opdrachtnemer en andere belanghebbenden een besluit op (in de zin van de Algemene wet bestuursrecht), opgenomen in een regeling die zelf het karakter heeft van een algemeen verbindend voorschrift. Om deze bestuursrechtelijke onregelmatigheid te voorkómen, is er voor gekozen om de verordening zelf algemeen te houden en de bevoegdheid tot daadwerkelijke toekenning van een exclusief recht aan een met name genoemde opdrachtnemer, te geven aan het college van burgemeester en wethouders. Dit komt ook tegemoet aan het transparantiebeginsel: toekenning van een exclusief recht in de vorm van een verordening is niet zo doorzichtig. Publicatie van het voorgenomen besluit plus het genomen besluit waarin een exclusief recht wordt toegekend, is daarentegen specifieker en valt meer op. Tegen het genomen collegebesluit (zijnde een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) staat rechtsbescherming open.

Ad 3: Via de vaststelling van deze verordening is voldaan aan het vereiste dat het exclusieve recht een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke grondslag moet hebben.

Ad 4: De (on)verenigbaarheid met het EG-verdrag betreft met name van overheidswege gecreëerde dienstverleningsmonopolies die het gehele land of een wezenlijk deel daarvan bestrijken. Onder omstandigheden kunnen dergelijke monopolies op gespannen voet staan met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en inzake de mededinging. Een gemeente zou in strijd handelen met artikel 86, lid 1, EG-verdrag indien (1.) door de verlening van het alleenrecht een machtspositie ontstaat, waar (2.) misbruik van wordt gemaakt en welke (3.) de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Aan al deze drie voorwaarden moet zijn voldaan, wil de verlening van een exclusief recht strijd opleveren met het EG-verdrag.

Ad 5: Zie toelichting bij artikel 2.

Alhoewel de verordening zodanig ruim is geformuleerd dat het college exclusieve rechten kan toekennen aan elke opdrachtnemer die voldoet aan de geldende voorwaarden en restricties, blijkt deze vrijstelling in de praktijk met name een oplossing te bieden in de sfeer van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw). Gemeenten, zo ook Bloemendaal, zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wsw in hun gebied en moeten voldoende kansen creëren voor de burgers met een Wsw-indicatie om ondanks hun handicap toch zo normaal mogelijk te kunnen functioneren in de maatschappij. Verliezen in de exploitatie van het “eigen” SW-bedrijf (Paswerk) moeten zij zelf aanvullen uit eigen middelen. Gemeenten hebben er belang bij dat het eigen SW-bedrijf goed draait, dus voldoende werk heeft, ook verschillende soorten werk kan aanbieden (t.b.v. van de werknemers) en voorts aan het eind van het boekjaar geen nadelig saldo declareert.

Artikelsgewijs

Artikel 1

Onder een exclusief recht moet worden verstaan: een overheidsopdracht die in afwijking van de reguliere aanbestedingswetgeving één op één is gegeven aan een opdrachtnemer. Van een dergelijke afwijkingsmogelijkheid (ook wel genoemd aanbestedingsvrijstelling) kan alleen gebruik worden gemaakt indien aan een aantal hiervóór genoemde - in de jurisprudentie strikt uitgelegde – voorwaarden wordt voldaan.

Artikel 2

Lid a: hier verleent de gemeenteraad aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid om aan een met name genoemde opdrachtnemer een opdracht te gunnen d.m.v. toekenning van een exclusief recht. De bevoegdheid is beperkt tot de levering van werken, producten en/of diensten betreffende de huishouding van de gemeente. Het begrip huishouding is hetzelfde als genoemd in artikel 108 Gemeentewet. De term “huishouding” betekent een begrenzing tot het gemeentelijk belang. Hierbij geldt als bovengrens: geen strijd met de Grondwet, wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en provinciale verordeningen, alsmede EG-recht. En als benedengrens geldt dat er sprake moet zijn van openbaar belang en dat er niet wordt getreden in de bijzondere belangen van de ingezetenen (het privé belang).

Lid b: deze bepaling heeft te maken met de voorwaarde dat een exclusief recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze moet zijn verleend. Een belanghebbende moet voldoende gelegenheid hebben om bezwaar te maken tegen het besluit. Binnen het EG-recht is transparantie een zwaarwegend voorschrift, dat ook opgaat als gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling in het aanbestedingsrecht. In verband daarmee dient het college pas ná bekendmaking van het voorgenomen besluit over te gaan tot daadwerkelijke opdrachtverlening (en vervolgens ook tot publicatie van het besluit).

Artikel 3

Dit artikel spreekt voor zich.