Verordening gemeentegaranties Bodegraven-Reeuwijk 2012

Ondertekening

Toelichting op de Verordening gemeentegaranties Bodegraven-Reeuwijk 2012

Artikel 1. Definities

Het begrip “geldverstrekker” is ruim omschreven, omdat niet alleen banken leningen verstrekken, maar ook andere instellingen zoals het Nationaal Restauratiefonds.

Artikel 2 Toepassingsbereik van de verordening

Gemeentegaranties zijn een vorm van financiële steunverlening. Andere vormen hiervan zijn bijvoorbeeld subsidieverstrekkingen anders dan door garantstelling en deelnemingen. Daarop is deze verordening echter niet van toepassing.

Ook zijn gemeentelijke garanties denkbaar in de vorm van projectgaranties of exploitatiegaranties, maar hierop is deze verordening evenmin van toepassing.

De borgtocht als bedoeld in de artikelen 49 en 51 van de Wet werk en bijstand is ook van een geheel andere orde dan hier ter sprake is, zodat de verordening ook niet voor dergelijke borgtochten van toepassing is.

De onderhavige verordening heeft uitsluitend betrekking op het verlenen van garanties door de gemeente voor het sluiten van een geldleningovereenkomst door een instelling.

In artikel 2, eerste lid, van de Wet financiering decentrale overheden (Wet fido) is bepaald dat openbare lichamen (zoals gemeenten) uitsluitend garanties mogen verlenen ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak. Voor zover het publieke belang niet wordt gediend, kan dus geen gemeentegarantie worden verleend en is de verordening niet van toepassing.

Garantie wordt slechts verleend ter behartiging van een gemeentelijke publieke taak.

In de Wet fido is geen definitie opgenomen van de “publieke taak”. In het verlengde daarvan ligt het “publiek belang”. Daarvan is volgens de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) sprake wanneer de overheid zich de behartiging van een maatschappelijk belang aantrekt op grond van de overtuiging dat dit belang anders niet goed tot zijn recht komt. Wat wel of niet tot de publieke taak en het publiek belang wordt gerekend, verschilt naar gelang het beleidsveld, het tijdstip en de omstandigheden. In deze context past dus geen statische definitie van de begrippen ‘publieke taak’ en ‘publiek belang’, zodat dit ook niet is opgenomen in de begripsomschrijvingen.

Een gemeentelijk publiek belang kan betrekking hebben op onder meer sport en recreatie, kunst, cultuur, welzijn, onderwijs, zorg of veiligheid binnen de gemeente, monumentenzorg van monumenten binnen de gemeente of gemeentelijke infrastructuur. Deze verordening is alleen van toepassing op de beleidsterreinen onderwijs, cultuur, sport en maatschappelijke dienstverlening. De verordening sluit daarmee aan op de Algemene subsidieverordening Bodegraven-Reeuwijk 2011.

Daar waar de activiteiten het gemeentelijk publiek belang overstijgen, verstrekt de gemeente geen garanties. Zodoende wordt voorkomen dat de gemeente te veel financiële risico’s loopt en zich buiten haar taakveld begeeft.

Het is mogelijk tot een enigszins toepasbare afbakening van het gemeentelijk publiek belang te komen door een aantal uitsluitingen te formuleren:

• *

  Er worden geen garanties verstrekt die (mede) risico’s afdekken van marktactiviteiten met een winstdoelstelling. Dit is per definitie geen gemeentelijk publiek belang.

• *

  Een onderneming met een winstdoelstelling en natuurlijke personen komen niet in aanmerking voor een gemeentegarantie, tenzij de garantie wordt aangevraagd in verband met de behartiging van een gemeentelijk publiek belang.

Het garant staan voor leningen ten behoeve van de financiering van een woning dient bijvoorbeeld uitdrukkelijk geen publieke taak. Particulieren kunnen zich hiervoor wenden tot de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen.

Artikel 3 Plafond verleende garanties

Het verlenen van gemeentegaranties houdt een zeker financieel risico voor de gemeente in. Dit risico wordt in de eerste plaats beperkt door in artikel 7 opgenomen relatieve weigeringgronden. In absolute zin wordt het risico beperkt door te bepalen dat de gemeente voor niet meer dan € 1.000.000 garant staat wegens op basis van deze verordening te verlegen garanties.

Artikel 4 De aanvraag

Op de aanvraag voor een verstrekking van een garantie is de Awb, waaronder voornoemde subsidietitel en afdeling 4.1.1. van de Awb (dat betrekking heeft op de aanvraag), van toepassing.

In artikel 4:2, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de aanvraag wordt ondertekend en tenminste de naam en het adres van de aanvrager bevat, de dagtekening en een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd.

Voorts verschaft de aanvrager, ingevolge het tweede lid van dit artikel, de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beslissing op de aanvraag en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. In artikel 4, tweede lid, van de Verordening gemeentegaranties wordt hier invulling aan gegeven. Daarin is namelijk bepaald welke gegevens en bescheiden het college nodig heeft om te beslissen op de garantieaanvraag.

De opsomming is niet uitputtend, zoals ook blijkt uit artikel 4, derde lid, van de Verordening gemeentegaranties, waarin is bepaald dat het college bevoegd is ook andere gegevens te vragen indien dit noodzakelijk wordt geacht om op de aanvraag te kunnen besluiten.

Dit derde lid brengt met zich mee dat het College dus ook bevoegd is minder gegevens en bescheiden te verlangen dan in het tweede lid is bepaald. Zo zal als beleidslijn aan worden gehouden dat voor investeringen < € 50.000 maar één offerte van een geldverstrekker met bedoelde verklaring wordt verlangd.

Artikel 5 Beslissingsbevoegdheid

Op de aanvraag om een gemeentegarantie volgt een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De bevoegdheid om te besluiten tot het verstrekken of het intrekken van een gemeentegarantie ligt op grond van artikel 160, lid e van de Gemeentewet bij het college. De kaders voor de garantieverstrekking worden bepaald door de raad door middel van vaststelling van deze verordening.

Voor zover het bedrag waarvoor de gemeente borg staat groter is dan € 150.000,-, is de zgn. “voorhangprocedure” van artikel 169, vierde lid, van de Gemeentewet van toepassing: het college neemt geen besluit dan nadat de raad zijn wensen en bedenkingen ter zake ter kennis van het college heeft kunnen brengen.

Artikel 6 en 7 Weigeringgronden

Er wordt onderscheid gemaakt tussen de absolute (artikel 6) en relatieve (artikel 7) weigeringgronden.

Bij de absolute weigeringgronden is er geen ruimte voor een belangenafweging maar dient de garantieaanvraag zonder meer te worden afgewezen.

Bij de relatieve weigeringgronden is er ruimte voor een belangenafweging, waarbij de gemeentelijke (financiële) risico’s worden afgewogen tegen het gemeentelijk publieke belang dat met de garantstelling is gediend.

In artikel 4:35 Awb staan een aantal weigeringgronden voor de subsidieverlening. Deze gronden kunnen ook voor de weigering van de garantie van toepassing zijn. Daar waar in de Awb het woord “subsidie” wordt gebruikt, kan het woord “garantie” worden gelezen.

Absolute weigeringgronden

Gemeentelijk publiek belang

Indien de aanvraag geen gemeentelijk publiek belang dient, wordt de garantie geweigerd. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet financiering decentrale overheden verlenen openbare lichamen namelijk uitsluitend garanties ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak.

Waarborgfonds

Uitgangspunt is ook dat de gemeentegarantie een laatste redmiddel is: voor zover een waarborgfonds garant wil staan of er een andere voorliggende voorziening is, is er geen noodzaak voor een gemeentegarantie.

Uitdrukkelijk is gekozen voor de woorden “voor zover”. Dit brengt met zich mee dat wel een gemeentegarantie kan worden verleend voor het deel waarop een waarborgfonds geen voorliggende voorziening verstrekt.

Waarborgfondsen verstrekken niet alleen garanties maar adviseren instellingen ook inhoudelijk over voorgenomen investeringen en stemmen de financiering daarop af. Deze fondsen zijn erop ingesteld om de risico-ontwikkeling te beheersen en adequate maatregelen te treffen.

Landelijk zijn een aantal waarborgfondsen werkzaam waar garantstellingen van instellingen kunnen worden ondergebracht. Het grote voordeel hiervan is dat een collectief garant staat, waardoor het risico voor de gemeente waaronder de instelling valt, wordt verkleind. Gedurende de garantieperiode wordt door het waarborgfonds adequaat invulling gegeven aan het garantiebeheer. Bij de waarborgfondsen is bovendien de kennis aanwezig om activiteiten op branchespecifieke merites te beoordelen. (Gedeeltelijke) afwijzing door een fonds om financiële redenen zou een instelling vervolgens aanleiding kunnen geven een gemeentegarantie aan te vragen. De redenen om alsnog voor een gemeentegarantie in aanmerking te komen, moeten dan in de beoordeling van de garantieverlening worden meegewogen.

Noodzaak

Een garantie is voor de gemeente primair een instrument om gemeentelijke doelstellingen te realiseren. Een secundair voordeel is dat met gemeentegarantie de bank dan bereid is een lening tegen aantrekkelijke voorwaarden te verstrekken. Dit mag echter niet het primaire doel van de inzet van het garantie-instrument zijn. Voorkomen moet worden dat garanties worden aangevraagd, zonder dat dit noodzakelijk is voor het verkrijgen van een geldlening van een geldverstrekker.

De aanvrager moet onder meer aantonen dat geen financiering op de markt kan worden verkregen zonder gemeentegarantie en dat de gemeentegarantie dus noodzakelijk en het geëigende middel is om een geldlening te verkrijgen. Garantieaanvragen louter om een lening tegen aantrekkelijke voorwaarden te verkrijgen worden ook geweigerd. Uit verklaringen van tenminste twee van elkaar onafhankelijke geldverstrekkers (bij leningen < € 50.000 van 1 geldverstrekker) moet blijken dat zij niet bereid zijn zonder gemeentegarantie een geldlening te verstrekken. Indien dit niet kan worden aangetoond, wordt de garantie geweigerd.

Geldlening reeds verleend

Geen garantie wordt verleend indien de aanvrager reeds een (onvoorwaardelijke) geldleningovereenkomst heeft gesloten met een geldverstrekker. Daaruit blijkt namelijk reeds dat de garantieverlening niet noodzakelijk is.

Andere zekerheden

Bij een garantstelling staat de gemeente uitsluitend garant voor de volledige betaling van rente en aflossingsverplichtingen die verbonden zijn aan de geldlening. Voor de betaling van (incasso)kosten, advocaat en procureurskosten, rentederving als gevolg van algehele vervroegde aflossing van de restant schuld en boetes e.d. als gevolg van betalingsverzuim, staat de gemeente niet garant.

Strijd met (Europees) recht

Gemeentegaranties moeten voldoen aan de Europese regelgeving. Voorkomen moet worden dat sprake is van staatssteun als bedoeld in de artikelen 107 tot en met 109 van het EU-Verdrag. Hiervan is sprake indien overheidssteun wordt verleend die ten goede komt aan bepaalde ondernemingen of producties waarbij een niet marktconform voordeel wordt verschaft aan die ondernemingen en waarbij sprake is van (dreigende) vervalsing van mededinging op de gemeenschappelijke markt en ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Bij garantieverlening ten behoeve van amateurinstellingen en garantieverlening ten behoeve van instanties zonder winstoogmerk die wettelijke overheidstaken vervullen, zal dit niet aan de orde zijn. Dit kan echter wel aan de orde zijn bij garantieverlening ten behoeve van bepaalde ondernemingen.

Gelet op de (complexe) definitie van staatssteun, de zgn. “de-minimis” vrijstelling en verschillende andere vrijstellingsverordeningen, de jurisprudentie en mededelingen van de Commissie zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of sprake is of zou kunnen zijn van staatssteun, en zo ja, of de garantieverlening moet worden gemeld bij de Europese Commissie.

In het bijzonder is daarbij de Mededeling van de Europese Commissie betreffende de toepassing van deze artikelen uit het EU-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties van belang. Indien aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan, geldt een generieke vrijstelling en behoeft de garantieverlening niet te worden gemeld bij de Europese Commissie.

Voor zover de garantieverlening moet worden gemeld bij de Europese Commissie, geldt een standstill-bepaling: de garantie kan niet worden verleend zolang de Europese Commissie niet akkoord is (onder voorwaarden).

Het toetsingskader bestaat verder onder meer uit de van toepassing zijnde bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht, de onderhavige verordening, het Beleidskader gemeentegaranties en het Treasurystatuut.

Indien de aanvraag in strijd is met een van deze regelingen of ander recht, wordt de garantie geweigerd.

Plafond

De garantie wordt eveneens geweigerd indien door het verstrekken van de garantie het totaalbedrag waarvoor de gemeente op basis van deze verordening garant staat hoger zou worden dan het plafond van artikel 3 van de verordening (€ 1.000.000,--)

Relatieve weigeringsgronden

Financiële risicobeoordeling

Garantstelling vraagt onder meer om een beoordeling van de financiële positie van de instelling. Er moet blijken dat de instelling in staat is gedurende de looptijd van de garantie de rente- en aflossingsverplichtingen jegens de geldverstrekker na te komen en in staat is gedurende de looptijd van de garantie de vergoeding aan de gemeente te voldoen die samenhangt met de garantstelling.

Een en ander moet onder meer blijken uit een sluitende meerjarenbegroting en de liquiditeitspositie van de aanvrager. De terugbetalingcapaciteit van de aanvraag wordt bepaald aan de hand van de contante waarde van de toekomstige kasstromen, waaruit per saldo een positief saldo resteert.

De garantie kan worden geweigerd als op grond van de verstrekte gegevens aannemelijk is dat de geldnemer niet in staat is gedurende de looptijd van de garantie de verschuldigde rente en aflossing van de geldleningovereenkomst en de aan de gemeente verschuldigde vergoeding voor de garantstelling te dragen. Het gemeentelijk publieke belang dat met de garantie is gediend, kan echter van zo’n doorslaggevend belang worden geacht dat de gemeente de garantie verleent, ook als de risico’s wat groter zijn dan beoogd.

Garantstelling past niet in gemeentelijk beleid.

Het verstrekken van een gemeentegarantie mag geen automatisme zijn wanneer een partij de gemeente hierom verzoekt en aan de formele vereisen voldoet. Bovendien is het wenselijk in de verordening uit te drukken dat het college ten alle tijden de vrijheid heeft een garantie niet te verlenen

Artikel 8 Inhoud garantie

Zekerheidsstelling

De aan de garantstellingen verbonden risico’s zijn voor de gemeente te beperken door het stellen van zakelijke zekerheden: het laten vestigen van het recht van hypotheek op registergoederen, het laten vestigen van een pandrecht ten gunste van de gemeente en het laten opmaken van een positief negatieve hypotheekverklaring ten gunste van de gemeente (de instelling legt zich vast om geen hypotheek aan derden te verstrekken).

In sommige gevallen is het vestigen van het recht van hypotheek niet noodzakelijk omdat er andere zekerheden zijn waarop de gemeente kan terugvallen, zoals het recht van erfpacht.

In uitzonderlijke gevallen kan de gemeente genoegen nemen met een persoonlijke zekerheidsstelling.

Beperking tijdsduur

De tijdsduur van de garantie dient te worden beperkt. Deze is maximaal gelijk aan de technische levensduur van de objecten die de gemeente tot zekerheid strekken, zodat de gemeente gedurende de looptijd van de garantie een zekerheid behoudt waarop zij kan terugvallen.

Artikel 9 Informatieplicht na garantieverstrekking

Ingevolge artikel 4:37 Awb kan het college de geldnemer verplichtingen opleggen met betrekking tot het afleggen van rekening en verantwoording omtrent de verrichte activiteiten en de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn. In artikel 9 van de Verordening gemeentegaranties is hier nader invulling aan gegeven. Een geldnemer en een geldverstrekker zijn te alle tijde verplicht om aan het college desgevraagd alle informatie te verstrekken die het college noodzakelijk acht voor het houden van toezicht op de naleving van de aan de garantie verbonden voorschriften en voor de beoordeling van het actuele risico dat voor de gemeente uit de verstrekte garantie voortvloeit.

Uitdrukkelijk wordt er op gewezen dat niet alleen de geldnemer maar ook de geldverstrekker in deze een zorgplicht heeft. Het geldverkeer vindt plaats tussen een geldnemer en een geldverstrekker. Indien de geldverstrekker de gemeente tijdig informeert over niet nakoming van betalingsverplichtingen is de gemeente in staat adequaat in te grijpen, zodat een verlies op grond van de garantstelling voor de gemeente kan worden voorkomen of ingeperkt.

Uit het vijfde lid volgt dat het college bevoegd is andere gegevens te vragen dan in de voorgaande leden van artikel 9 van de Verordening gemeentegaranties is bepaald.

Artikel 10 Verplichtingen van de geldnemer en artikel 11 Stellen voorschriften

Deze artikelen spreken voor zich en behoeven geen nadere toelichting.

Artikel 12 Intrekking en wijziging garantiebesluit

In de artikelen 4:48 en 4:49 van de Awb is bepaald onder welke omstandigheden een verleende subsidie kan worden ingetrokken of gewijzigd. Deze regeling wordt hier van toepassing verklaard op verleende garanties. In de praktijk zal hier maar beperkt toepassing aan kunnen worden gegeven, aangezien het garantiebesluit weliswaar kan worden ingetrokken of gewijzigd, maar dit geen invloed heeft op de borgtochtovereenkomst die dan inmiddels is gesloten met de geldverstrekker. Dit is niet het geval indien de overeenkomst nog niet is gesloten. Vandaar dat is bepaald dat het garantiebesluit kan worden ingetrokken of gewijzigd indien de geldleningovereenkomst niet binnen zes maanden na het garantiebesluit tot stand is gekomen.

Artikel 13 Aanwijzen toezichthouder

In het kader van de beheersmogelijkheden van de gemeente, is in artikel 13 opgenomen dat het college een toezichthouder kan aanwijzen ter behartiging van de belangen van de gemeente. Het college is bevoegd een door hem aangewezen persoon te laten deelnemen aan bestuursvergaderingen, indien de risico-ontwikkeling van de gemeente daartoe aanleiding geeft. Deze persoon ontvangt de agenda van de bestuursvergaderingen en de notulen van de gehouden vergaderingen alsmede wordt hem inzage verleend in de te behandelen stukken. Deelname aan de vergaderingen doet geen afbreuk aan de bestuursverantwoordelijkheid van het bestuur van de instelling. Het college is niet verantwoordelijk voor het bestuur van de geldnemer.

Artikel 14 Hardheidsclausule

Het college zal overeenkomstig deze verordening handelen. Het kan echter zijn dat dit gevolgen met zich mee brengt die onevenredig zijn in verhouding tot de met de regeling te dienen doelen. Onder meer in dergelijke gevallen wendt het college zich tot de raad. Besluiten op aanvragen tot garantieverlening in afwijking van de verordening worden namelijk ter goedkeuring voorgelegd aan de raad. Het college kan eerst besluiten tot garantieverlening, voor zover de raad hiermee heeft ingestemd.

Artikel 15 Overgangsbepaling

Deze verordening geldt uitsluitend voor nieuwe garanties die na de dag van de bekendmaking van de verordening worden aangevraagd.

Artikel 16 UitvoeringsregelsOp dit moment wordt het stellen van uitvoeringsregels niet overwogen. Dit artikel geeft wel de mogelijkheid daartoe indien in de praktijk de noodzaak wordt ondervonden.