Beleidsregels voor de beoordeling van aanvragen om ontheffing voor het aangaan van overeenkomsten als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Gemeentewet en voor de beoordeling van aanvragen om goedkeuring als bedoeld in artikel 3:43 van het Burgerlijk Wetboek

Ondertekening

Toelichting beleidsregels voor de beoordeling van door bestuurders ingediende aanvragen om ontheffing van het verbod op het aangaan van overeenkomsten, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Gemeentewet.

algemeen In artikel 15, eerste lid, van de Gemeentewet, is een aantal voor raadsleden verboden handelingen opgenomen. Het gaat om handelingen van raadsleden, die de integriteit van het gemeentebestuur in het geding kunnen brengen. In onderdeel d van dit artikellid is het verbod op het rechtstreeks of middellijk aangaan van de volgende overeenkomsten opgenomen: 1e het aannemen van werk ten behoeve van de gemeente; 2e het buiten dienstbetrekking tegen beloning verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de gemeente; 3e het leveren van roerende zaken anders dan om niet aan de gemeente; 4e het verhuren van roerende zaken aan de gemeente; 5e het verwerven van betwiste vorderingen ten laste van de gemeente; 6e het van de gemeente onderhands verwerven van onroerende zaken of beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen; 7e het onderhands huren of pachten van de gemeente.

Het verbod als bedoeld in het eerste lid is de regel. Artikel 15, tweede lid, van de Gemeentewet maakt ontheffing van het verbod op het aangaan van de overeenkomsten als bedoeld in onderdeel d mogelijk. De bevoegdheid tot het verlenen van de ontheffing is opgedragen aan Gedeputeerde Staten. Bij de inwerkingtreding van de Wet dualisering gemeentebestuur is een derde lid aan artikel 15 toegevoegd waarin wordt voorgeschreven dat de raad een gedragscode voor haar leden en voor leden van het college vaststelt. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel wordt aangegeven dat dit artikel de positie van de raad beoogt te versterken. Deze interne richtlijnen kunnen bepalingen bevatten over verboden handelingen, declaratiegedrag, gebruik van gemeentelijke voorzieningen voor privé doeleinden, zakelijke belangen, minder geschikte nevenfuncties en het aannemen van geschenken. In het tweede lid van de artikelen 41c en 69 is bepaald dat de raad ook voor wethouders en burgemeesters een gedragscode vaststeld. In de gevallen waarin het verbod, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van toepassing is, wordt niet zonder meer kwade trouw verondersteld. De bedoeling van de regeling is om inbreuk op de gemeentelijke integriteit te voorkomen, maar door middel van de ontheffingsmogelijkheid ruimte te laten voor privaatrechtelijke transacties tussen gemeentebestuur en raadsleden voor die uitzonderingsgevallen, waarin voor een inbreuk op de integriteit niet behoeft te worden gevreesd. In artikel 15, eerste lid, onderdeel c, is voor raadsleden het verbod opgenomen om werkzaam te zijn als vertegenwoordiger of als adviseur ten behoeve van derden tot het met de gemeente aangaan van overeenkomsten als bedoeld in onderdeel d en overeenkomsten tot het leveren van onroerende zaken aan de gemeente. Van deze verbodsbepaling kan geen ontheffing worden verleend.

artikel 1 inleidende bepalingen eerste lid De civielrechtelijke tegenhanger van artikel 15 van de Gemeentewet is artikel 43, Boek 3, van het Burgerlijk Wetboek. Ook dit artikel beoogt de integriteit van bestuurders te waarborgen.

In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat rechtshandelingen door personen met openbaar gezag bekleed, die strekken tot hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, verkrijging van goederen die toebehoren aan onder meer gemeenten en aan hun beheer zijn toevertrouwd, nietig zijn en de verkrijgers verplichten tot schadevergoeding. Hierbij gaat het uitsluitend om onderhandse verwerving. In de gevallen waarin gemeentegoederen bij verkoop in het openbaar zijn verkregen, is dit artikel niet van toepassing. De verplichting tot schadevergoeding die aan overtreding van deze bepaling in het Burgerlijk Wetboek zijn verbonden kan via de burgerlijke rechter worden afgedwongen. In het derde lid van artikel 43 is de mogelijkheid opgenomen om aan Gedeputeerde Staten of aan de Commissaris van de Koningin goedkeuring te vragen. Het ligt voor de hand deze aanvragen om goedkeuring op dezelfde wijze en gelijktijdig te behandelen met aanvragen om ontheffing als bedoeld in artikel 15 van de Gemeentewet.

tweede lid In een aantal andere wettelijke bepalingen wordt artikel 15 van overeenkomstige toepassing verklaard voor andere bestuurders. Het ligt dan ook voor de hand de beleidsregels voor deze bestuurders van overeenkomstige toepassing te verklaren. De artikelen 41c en 69 van de Gemeentewet verklaren artikel 15 van de Gemeentewet voor respectievelijk de wethouders en de burgemeester van overeenkomstige toepassing. Artikel 80 bepaalt dat artikel 69 van overeenkomstige toepassing op degene die met de waarneming van het ambt van burgemeester is belast. In de artikelen 81h, 81m en 91 wordt artikel 15 van de Gemeentewet van overeenkomstige toepassing verklaard op leden van de rekenkamer en leden van het deelgemeentebestuur. De secretaris en de griffier zijn geen bestuurders. Toch is in artikel 101 van de Gemeentewet bepaalt dat artikel 15 van de Gemeentewet, in verband met de nauwe relatie met het gemeentebestuur, ook voor de secretaris en de griffier van overeenkomstige toepassing is. De artikelen 106 en 107d verklaren artikel 101 van overeenkomstige toepassing voor degenen die de secretaris en de griffier vervangen. In artikel 20, eerste lid, onderdeel c, van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) worden voor regelingen tussen gemeenten dezelfde handelingen als vermeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Gemeentewet, verboden verklaard voor bestuursleden van openbare lichamen van gemeenschappelijke regelingen. Het tweede lid van voormeld artikel 20 kent aan Gedeputeerde Staten eveneens een ontheffingsbevoegdheid toe. Op grond van artikel 62 van de Wgr is artikel 20 van overeenkomstige toepassing voor regelingen tussen gemeenten en waterschappen. In functionele commissies als bedoeld in artikel 83 van de Gemeentewet kunnen ook niet-raads- of collegeleden zitting hebben. Op leden van deze commissies, die niet gelijktijdig raads- of collegelid zijn, is het bepaalde in artikel 15 niet van toepassing verklaard. Afhankelijk van de aan de commissie toegekende bevoegdheden zijn echter situaties denkbaar waarin bedoelde commissieleden persoonlijk voordeel zouden kunnen behalen uit overeenkomsten, waarbij de gemeente is betrokken. De raad, het college of de burgemeester zouden aan dit aspect aandacht kunnen besteden bij de ingevolge artikel 83 voorgeschreven regeling van de verantwoording. Een denkbare oplossing is de handelingen als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel d, in beginsel te verbieden met een mogelijkheid tot het verlenen van ontheffing door respectievelijk de raad, het college of de burgemeester.

derde lid De wet voorziet in een ontheffingsmogelijkheid voor een bepaalde, tussen het raadslid en het gemeentebestuur, af te sluiten overeenkomst. De feiten en omstandigheden op grond waarvan nu een ontheffing wordt verleend, kunnen na verloop van tijd zodanig wijzigen dat bij soortgelijke overeenkomsten in de toekomst wel inbreuk op de integriteit wordt gemaakt. Om deze reden wordt geen algemene ontheffing voor soortgelijke, in de toekomst af te sluiten, overeenkomsten verleend.

artikel 2 indienen aanvraag eerste lid Het verbod voor het aangaan van de overeenkomsten als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Gemeentewet, is opgelegd aan raadsleden. Hieruit wordt afgeleid dat een aanvraag om ontheffing door het raadslid moet worden ingediend. Tegen het indienen van de aanvraag om ontheffing door het gemeentebestuur, namens het raadslid, bestaat echter geen bezwaar. Omdat de ontheffing in beginsel door het raadslid moet worden aangevraagd, wordt de ontheffing in alle gevallen aan het raadslid verleend. Het gemeentebestuur wordt van de verleende ontheffing door middel van een afschrift van het besluit geïnformeerd.

tweede lid In artikel 15 worden onder meer de begrippen "vertegenwoordiger", "werkzaam zijn", "middellijk", "betreffende" en "gemeente" gebruikt. Een nadere toelichting op deze begrippen is van belang voor het beantwoorden van de vraag of een aanvraag om ontheffing moet worden ingediend.

begrippen "vertegenwoordiger" en "werkzaam" De begrippen "vertegenwoordiger" en "werkzaam" staan in onderdeel c. Zoals eerder opgemerkt kan van dit verbod geen ontheffing worden verleend. Dit onderdeel luidt als volgt: "Een lid van de raad mag niet: ... c als vertegenwoordiger of adviseur werkzaam zijn ten behoeve van derden tot het met de gemeente aangaan van: 1e overeenkomsten als bedoeld in onderdeel d; 2e overeenkomsten tot het leveren van onroerende zaken aan de gemeente." Voor de betekenis van het begrip "vertegenwoordiger" kan aansluiting worden gevonden in het Burgerlijk Wetboek. De vertegenwoordiging van de diverse rechtspersonen is in deze wet geregeld, waarbij ook is bepaald dat het over vertegenwoordiging geregelde slechts kan worden aangevuld door de statuten van de rechtspersoon. Het begrip "werkzaam zijn" veronderstelt een zekere actieve betrokkenheid van de vertegenwoordiger of adviseur bij het tot stand komen en het uitvoeren van de overeenkomst. Hiervan is in ieder geval sprake in die gevallen waarin het raadslid handelingen die direct verband houden met de af te sluiten overeenkomst ten behoeve van een derde verricht. Hieruit volgt dat indien een raadslid zich afzijdig houdt bij het tot stand komen en het uitvoeren van de overeenkomst tussen de gemeente en een rechtspersoon, waaraan het raadslid ook verbonden is, het verbod als bedoeld in onderdeel c niet voor het raadslid van toepassing is. Dit overigens onverminderd het bepaalde in onderdeel d.

begrip "middellijk" Het verbod als bedoeld in onderdeel d is ook van toepassing in het geval het raadslid "middellijk" bij het tot stand komen van de overeenkomst is betrokken. Hiermee wordt bedoeld het geval waarin via een tussenpersoon een overeenkomst met de gemeente wordt aangegaan, met welke overeenkomst het persoonlijk belang van het raadslid op welke wijze dan ook is gediend. Het woord "middellijk" in onderdeel d doelt op de verhouding van het raadslid met de partij waarmee de gemeente een overeenkomst wil aangaan. Onder "middellijk" moet worden verstaan "indirect". Het raadslid dient de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. Wordt een overeenkomst afgesloten waarvoor later blijkt dat de noodzakelijke ontheffing ontbreekt, dan ligt het overigens voor de hand dat de gemeente de geëigende sancties onmiddellijk toepast. In de praktijk worden overeenkomsten van zeer uiteenlopende aard afgesloten. Globaal kan een tweetal categorieën van overeenkomsten, waarop het verbod van toepassing is, worden onderscheiden:

overeenkomsten aan te gaan door de gemeente met privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals verenigingen, stichtingen, vennootschappen, e.d., waaraan het raadslid op enige wijze zakelijk is verbonden en door middel waarvan het raadslid een persoonlijk voordeel kan behalen; overeenkomsten aan te gaan door de gemeente met de echtgeno(o)t(e), c.q. de partner, van het raadslid, door middel waarvan het raadslid een persoonlijk voordeel kan behalen.  

ad 1 Een aandeelhouder heeft in feite altijd belang bij een hier bedoelde overeenkomst. Voor de toepasselijkheid van de verbodsbepaling is echter de vraag relevant of de aandeelhouder invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van de vennootschap. Dit is zeker het geval indien over een meerderheidsbelang wordt beschikt. Bestuursleden, directieleden en commissarissen van vennootschappen kunnen ook belang hebben bij een hier bedoelde overeenkomst. Bijvoorbeeld in die gevallen waarin zij een beloning ontvangen voor de werkzaamheden voor die rechtspersoon. Indien zij kunnen aantonen niet betrokken te zijn bij de totstandkoming van de overeenkomst is de verbodsbepaling niet van toepassing. Voor bestuurders van met name verenigingen en stichtingen is de toepasselijkheid van de verbodsbepaling minder duidelijk. Dit is bijvoorbeeld afhankelijk van het doel van de rechtspersoon, van de beloning die zij ontvangen en van het belang van "concurrerende" rechtspersonen. In dit verband kan het zinvol zijn dat het gemeentebestuur vastlegd aan welke rechtspersonen de raadsleden, bijvoorbeeld als bestuurslid of aandeelhouder, zijn verbonden. ad 2 De (rechts)verhouding met de betreffende persoon speelt uiteraard een belangrijke rol. Ook bij deze verhouding is van doorslaggevende betekenis of het raadslid op enige wijze een voordeel kan behalen. Huwelijkse voorwaarden of voorwaarden uit het contract met de partner kunnen dit voordeel uitsluiten. Als het gaat om overeenkomsten af te sluiten door familieleden is het aanvragen van ontheffing in beginsel niet nodig, tenzij het raadslid daarvan een direct voordeel verkrijgt of binnen afzienbare tijd aanspraak maakt op een deel van het vermogen van dat familielid.

begrip "betreffende" Het woord "betreffende" in onderdeel d doelt meer op het verband van bepaalde rechtshandelingen met de uiteindelijke overeenkomst. Alle rechtshandelingen waarbij het raadslid is betrokken en die indirect verband houden met de af te sluiten overeenkomst en tot bevoordeling van het raadslid zouden kunnen leiden, vallen ook onder het verbod van artikel 15, eerste lid, onderdeel d. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een overeenkomst over een gemeentewerk met een aannemer, waarbij vóór het afsluiten van de overeenkomst al bekend is dat het raadslid als onderaannemer of leverancier van de aannemer gaat optreden.

begrip "gemeente" Het kan voorkomen dat het raadslid een overeenkomst wil afsluiten met een organisatie, waaraan de gemeente nauw is verbonden. Bijvoorbeeld een organisatie, waarin gemeentebestuurders zeggenschap hebben of een organisatie, die financieel afhankelijk is van de gemeente. Hieronder vallen in elk geval de vennootschappen waarin de gemeente meer dan de helft van de aandelen heeft. In het algemeen kan worden gesteld dat het verbod ook geldt indien de overeenkomst wordt afgesloten met een organisatie met zodanige financiële en organisatorische banden met de gemeente dat de overeenkomst in feite met de gemeente wordt afgesloten. De omstandigheden bepalen of ontheffing is vereist. Zo is de verbodsbepaling niet van toepassing indien de overeenkomst wordt afgesloten met een organisatie die van de gemeente slechts een subsidie krijgt - mogelijk onder bepaalde voorwaarden - als bijdrage in de algemene kosten. In veel gevallen is het minder duidelijk of wel of geen ontheffing is vereist. Als voorbeelden worden genoemd overeenkomsten met privaatrechtelijke rechtspersonen met een (gedeeltelijk) publiekrechtelijke taak, waarvan de gemeente mede-aandeelhouder is of overeenkomsten met een stichting of vereniging waarin ook bestuurders namens de gemeente zitting hebben. Het oordeel over de vraag of voor het afsluiten van de overeenkomst ontheffing nodig is, ligt in eerste instantie bij het raadslid zelf. Mede gelet op de mogelijke sanctie ligt het voor de hand bij twijfel de meest veilige weg te kiezen en ontheffing aan te vragen.

artikel 3 vereiste gegevens en bescheiden Gelet op de diversiteit van de aanvragen is het niet mogelijk een voor alle gevallen uitputtend overzicht van benodigde informatie te geven. In elk geval moet de aard van de overeenkomst en de prijs daarvan duidelijk zijn. Of, en zo ja welke, aanvullende informatie noodzakelijk wordt geacht is afhankelijk van de aard van de aanvraag. In de beoordeling van de ontheffingsaanvraag speelt het antwoord op de vraag of het raadslid niet wordt bevoordeeld ten opzichte van een derde belanghebbende een belangrijke rol. Hierbij wordt bijvoorbeeld gedacht aan verkoop aan een raadslid, terwijl de gemeente een optie heeft verleend aan een derde. Een ander voorbeeld is de toewijzing aan een raadslid van een zeer gunstig gelegen bouwkavel, waarvoor ook derden belangstelling hebben. Gelet op het belang van de aanvrager wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoende objectief in beeld brengen van dit aspect in eerste instantie bij het raadslid zelf gelegd. De bij de overeenkomst betrokken partijen kunnen aan dit vereiste gestalte geven door in een plaatselijk of regionaal blad een mededeling te plaatsen over de voorgenomen overeenkomst. Daarbij moeten derde belanghebbenden gedurende een bepaalde periode de gelegenheid krijgen om te reageren. Met de reacties op deze publicatie moet bij het afsluiten van de overeenkomst rekening worden gehouden. Bij het indienen van de aanvraag om ontheffing moet informatie worden gevoegd over de wijze waarop de bekendmaking heeft plaatsgevonden, de reacties daarop en waartoe deze reacties hebben geleid. Voor de beoordeling van de wijze waarop de uiteindelijke gunning van het werk, etc. heeft plaatsgevonden gaan wij in eerste instantie uit van de bereidheid van bij de overeenkomst betrokken partijen om in openheid de relevante informatie te verstrekken. Het college is belast met de gunning. Een verklaring van het college, waarin wordt aangegeven dat een of meer van de ontheffingsvoorwaarden als bedoeld in artikel 5, aanhef en onderdelen 1 tot en met 5, van toepassing zijn, is een belangrijke voorwaarde voor het verlenen van de ontheffing. Het raadslid heeft dus bij het aanvragen van de ontheffing de medewerking van het college nodig. Omdat ook de gemeente belang heeft bij het tot stand komen van de overeenkomst, gaan wij uit van de bereidheid van het college een verklaring als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onderdeel a, af te geven. De verklaring van het college wordt niet gevraagd voor de overige in artikel 5 opgenomen onderdelen, omdat uit de op grond van artikel 3 bij de aanvraag toe te sturen gegevens voldoende informatie voor de beoordeling van de aanvraag kan worden verkregen.

artikel 4 niet verder in behandeling nemen aanvraag Zijn de bij de aanvraag overgelegde stukken en bescheiden onvoldoende om de aanvraag te kunnen beoordelen, dan wordt de aanvrager de gelegenheid geboden de aanvraag aan te vullen. De aanvullend gevraagde informatie kan zowel door het raadslid als door de gemeente worden geleverd. Worden onvoldoende gegevens en bescheiden overgelegd dan kunnen wij, gelet op het bepaalde in artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, besluiten de aanvraag niet te behandelen. Dit sluit ook aan op het karakter van de regeling. Het verbod is de regel en de ontheffing is de uitzondering. De aanvrager moet aantonen dat door het verlenen van de ontheffing geen inbreuk wordt gemaakt op de integriteit van het gemeentebestuur.

artikel 5 voorwaarden voor ontheffing Het verbod in het eerste lid van artikel 15, van de Gemeentewet, is de regel. Ontheffing wordt op aanvraag verleend indien duidelijk is dat van bevoordeling van het raadslid ten koste van het algemeen belang of ten koste van (rechts)personen geen sprake is en de integriteit van het gemeentebestuur op welke wijze dan ook niet in het geding is of kan komen. Voorkomen moet worden dat raadsleden hun positie als raadslid gebruiken om zichzelf of anderen, waarmee een persoonlijke of zakelijke relatie bestaat, te bevoordelen. De regeling beoogt een waarborg te scheppen voor de zuiverheid van het gemeentelijke bestuur en dient daarmee een fundamenteel belang van de democratische rechtsstaat. Om de belangen van derden te waarborgen dient de voorbereiding van de overeenkomst een openbaar karakter te hebben. Openbare aanbesteding is hiervoor een bij uitstek geschikt middel. Met openbare aanbesteding wordt een belangrijke drempel voor het verlenen van de ontheffing genomen. Openbare aanbesteding kan achterwege blijven in die gevallen waarin wordt aangetoond dat het onderhands aanbesteden niet leidt tot de schijn van belangenverstrengeling en dat openbare aanbesteding slechts extra maatschappelijke kosten tot gevolg heeft. Bij een openbare aanbesteding is in het algemeen de prijs concurrerend en dus reëel. Onder normale omstandigheden wordt deze prijs dan ook niet nader onderzocht. Wordt na openbare aanbesteding het werk, etc. gegund aan het raadslid, terwijl deze niet het laagste bod heeft uitgebracht, dan zal aan de hand van objectieve criteria aangetoond moeten worden dat het raadslid toch het gunstigste bod heeft gedaan. Aantoonbaar gebrek aan kwaliteit bij de laagste aanbieder kan hiervoor een reden zijn. Bij onderhandse aanbesteding wordt de prijs wel nader onderzocht. De aanvrager moet over de wijze waarop de prijs tot stand zal komen en over de berekening van die prijs informatie verstrekken. Voor een aantal onderhandse overeenkomsten wordt in dit artikel aangegeven op welke wijze de prijs wordt gecontroleerd. In artikel 15, tweede lid, onderdeel d 3, van de Gemeentewet, gaat het bij het leveren van roerende zaken naast het aanbieden van koopwaar ook om bijvoorbeeld leasen en ruilen. In onderdeel d 5 van hetzelfde artikellid worden met betwiste vorderingen ten laste van de gemeente bedoeld vorderingen ten laste van de gemeente, waarvan het gemeentebestuur de geldigheid geheel of gedeeltelijk ontkent.

artikel 6 inwerkingtreding en overgangsmaatregelen Artikel 3:40 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat besluiten pas in werking kunnen treden nadat deze zijn bekend gemaakt. In het eerste lid is de bekendmaking geregeld. Door middel van onze brief van 16 juni 1992, nr. WE92.38785, hebben wij de gemeentebesturen in kennis gesteld van ons goedkeuringsbeleid voor rechtshandelingen die strekken tot onderhandse verwerving van gemeentegoederen door raadsleden en burgemeesters. Dit hield verband met een wijziging van de regelgeving als gevolg van het in werking treden van een deel van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. De nu voorliggende beleidsregels bieden ook een kader voor de afhandeling van aanvragen als in de voormelde brief bedoeld. Temeer omdat het in deze brief bepaalde grotendeels overeenkomt met de nu voorliggende beleidsregels kan de brief vervallen.