Verordening alleenrecht Sociale Werkvoorziening Combiwerk Lansingerland 2013

Ondertekening

Nota-toelichting

TOELICHTING

Een gemeente is een aanbestedende dienst en moet zich daarom aan de regels en beginselen van het (Europees) aanbestedingsrecht houden. Om de vrijstelling genoemd in artikel 18 van de Richtlijn 2004/18/EG te kunnen toepassen moet aan de volgende (cumulatieve) voorwaarden zijn voldaan:

• 1.

  de opdrachtnemer moet zelf een aanbestedende dienst zijn;

• 2.

  de opdracht betreft een opdracht tot het verrichten van diensten;

• 3.

  de opdrachtgever moet de opdracht verstrekken aan een met naam genoemde opdrachtnemer op basis van een alleenrecht;

• 4.

  het alleenrecht moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben (op gemeentelijk niveau in de vorm van een verordening) van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag);

• 5.

  het alleenrecht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend.

Ad 1: Het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst moet zijn, betekent volgens de

geldende jurisprudentie dat de opdrachtnemer zelf een publiekrechtelijke instelling is als omschreven in de Aanbestedingswet 2012 en art. 1, lid 9 Richtlijn 2004/18/EG.  Om een publiekrechtelijke instelling te zijn moet de entiteit van de opdrachtgever voldoen aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:

• 1.

  opdrachtnemer is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet zijn van industriële of commerciële aard; en

• 2.

  de opdrachtnemer heeft rechtspersoonlijkheid; en

• 3.

  de activiteiten van de opdrachtnemer worden in hoofdzaak gefinancierd door aanbestedende diensten, of het beheer is onderworpen aan toezicht door aanbestedende diensten, of de leden van de raad van bestuur/de directie/de raad van toezicht worden voor meer dan de helft door aanbestedende diensten benoemd.

Van een behoefte van algemeen belang is sprake wanneer:

• 1.

  de overheid om redenen van algemeen belang beslissende invloed wil houden in het (doen) voorzien in de betreffende behoefte;

• 2.

  het primaire doel van de activiteiten niet plaatsvindt in een markt waar sterke concurrentie heerst;

• 3.

  er bij de activiteiten geen of slechts een beperkt economisch risico wordt gelopen.

Bij de financiering is het criterium dat een opdrachtnemer in hoofdzaak (= voor meer dan 50 %) openbaar wordt gefinancierd. Onder openbare financiering wordt verstaan dat men financieel ondersteund of gefinancierd wordt door de gemeente (of een andere publiekrechtelijke instelling) zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat.

Het toezicht op het beheer moet zodanig zijn dat controle vooraf op het plaatsen van overheidsopdrachten mogelijk is.

Aan de hand van alle feiten en omstandigheden dient onderzocht te worden of voldaan is aan het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst is.

Het noemen in de verordening van een opdrachtnemer aan wie een alleenrecht wordt gegund (de aanwijzing) levert jegens de opdrachtnemer en andere belanghebbenden een besluit op in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, opgenomen in een regeling die zelf het karakter heeft van een algemeen verbindend voorschrift. Om deze bestuursrechtelijke onregelmatigheid te voorkomen, is de bevoegdheid tot daadwerkelijke toekenning van een alleenrecht aan een met name genoemde opdrachtnemer gegeven aan burgemeester en wethouders. Dit komt ook tegemoet aan het transparantiebeginsel. Vandaar ook de publicatie van het voornemen en van het besluit waarin een alleenrecht wordt toegekend. Tegen het (gunnings)besluit van burgemeester en wethouders (zijnde een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) staat rechtsbescherming open: belanghebbenden kunnen in bezwaar en beroep tegen dat besluit.

Met de vaststelling van deze verordening is voldaan aan het vereiste dat het uitsluitende recht een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke grondslag moet hebben.

De (on)verenigbaarheid met het EG-verdrag betreft met name van overheidswege gecreëerde dienstverlenings-monopolies die het gehele land of een wezenlijk deel daarvan bestrijken. Onder omstandigheden kunnen dergelijke monopolies op gespannen voet staan met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en inzake de mededinging. Een gemeente zou in strijd handelen met artikel 86 lid 1 EG-verdrag indien:

1. door de verlening van het alleenrecht een machtspositie ontstaat, waar

2. misbruik van wordt gemaakt en welke

3. de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

Aan al deze drie voorwaarden moet zijn voldaan wil de verlening van een alleenrecht strijd opleveren met het EG-verdrag.

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel 1

Van de mogelijkheid een alleenrecht toe te kennen, kan alleen gebruik worden gemaakt indien aan de hieraan gestelde - in de jurisprudentie strikt uitgelegde - voorwaarden wordt voldaan.

In dit artikel delegeert de raad de bevoegdheid om aan Sociale Werkvoorziening Combiwerk een opdracht te gunnen door middel van de toekenning van een alleenrecht aan burgemeester en wethouders. De bevoegdheid beperkt zich tot de huishouding van de gemeente. Het begrip huishouding is hetzelfde als genoemd in artikel 108 Gemeentewet. De term "huishouding" betekent een begrenzing tot het gemeentelijk belang. Hierbij geldt als bovengrens: geen strijd met de Grondwet, wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en provinciale verordeningen, alsmede EG-recht. Als benedengrens geldt dat er sprake moet zijn van openbaar belang en dat er niet wordt getreden in de bijzondere belangen van de ingezetenen (het privébelang).

Artikel 2

Deze bepaling heeft te maken met de voorwaarde dat een uitsluitend recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze moet zijn verleend. Een belanghebbende moet voldoende gelegenheid hebben om bezwaar te kunnen maken tegen het besluit. Binnen het EG-recht is transparantie een zwaarwegend voorschrift, dat ook opgaat wanneer gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling in het aanbestedingsrecht. In verband daarmee dient het college pas na bekendmaking van het voornemen over te gaan tot daadwerkelijke opdrachtverlening en vervolgens de publicatie van het besluit.