Verordening nadeelcompensatie gemeente Leiden 2014

Toelichting bij Verordening nadeelcompensatie 2014

ALGEMENE TOELICHTING 1

a.1 Inleiding

Deze verordening voorziet in een algemene regeling voor de vergoeding van schade veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen van raad, college of burgemeester. Voor de goede orde zij vooropgesteld dat de overheid niet verplicht is om iedere schade die zij in de rechtmatige uitoefening van haar publieke taken veroorzaakt, (in zijn geheel) te vergoeden. Dat overheidsingrijpen voor sommige burgers en ondernemingen nadelige gevolgen kan hebben, is namelijk onvermijdelijk. Tot op zekere hoogte moeten deze gevolgen dus worden geaccepteerd. Onder bijzondere omstandigheden, zo is inmiddels algemeen aanvaard (ook in jurisprudentie), is de overheid echter wel verplicht tot vergoeding van door rechtmatig handelen veroorzaakte schade. Deze verplichting wordt doorgaans gebaseerd op het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten. Dit beginsel, dat zijn oorsprong heeft in het Franse recht en dat daar wordt aangeduid met ‘égalité devant les charges publiques’, strekt ertoe de lasten van overheidsoptreden gelijk te verdelen over de burgers (het égalitébeginsel). Burgers die door het overheidsoptreden in vergelijking tot anderen onevenredig zwaar worden getroffen, dienen op grond van dat algemene rechtsbeginsel een redelijke compensatie te ontvangen. De op grond van dit beginsel verstrekte vergoeding wordt ook wel nadeelcompensatie genoemd.

Afgezien van enkele specifieke wettelijke regelingen voor nadeelcompensatie (zoals planschade als gevolg van een bestemmingsplan), is nadeelcompensatie nu nog niet geregeld in een algemene wettelijke regeling, maar gebaseerd op het in vaste jurisprudentie gehanteerde égalitébeginsel. Inmiddels is een wettelijke regeling voor de vergoeding van nadeelcompensatie vastgelegd in de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten 2

Voor de huidige situatie – waarbij er nog geen wettelijke grondslag is voor nadeelcompensatie – is er geen modelverordening beschikbaar van de VNG. Voor onderhavige verordening is inspiratie gezocht bij de Algemene Verordening nadeelcompensatie van de gemeente Amsterdam 3 . In afwijking van die verordening is niet gekozen voor een vaste adviescommissie. Daarvoor in de plaats is net als in de eigen Leidse Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade (2008), gekozen voor de mogelijkheid om per aanvraag een onafhankelijke deskundige in te schakelen. De regeling omtrent nadeelcompensatie is niet toegevoegd aan deze Procedureverordening, omdat de onderhavige Verordening nadeelcompensatie bij de inwerkingtreding van Titel 4.5 (Nadeelcompensatie) van de Awb van rechtswege weer zal komen te vervallen (voor zover het de regeling van dezelfde onderwerpen betreft).

a.2 Waarom een Verordening nadeelcompensatie?

De verordening beoogt aanvragers om nadeelcompensatie, het bestuur en de ambtelijke organisatie duidelijkheid te verschaffen over de te volgen procedure bij een verzoek om nadeelcompensatie en enkele handvatten voor de inhoudelijke beoordeling van aanvragen. Dit biedt transparantie, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor aanvragers en bevordert het doelmatig behandelen van de aanvragen door het bestuur en de ambtelijke organisatie.

Bijkomend voordeel is, dat nu de verordening de bestuursrechtelijke grondslag wordt voor de besluitvorming, tevens een eenduidige rechtsbescherming openstaat bij de bestuursrechter voor alle in de verordening geregelde aanvragen. Zonder verordening is rechtsbescherming versnipperd tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter. Deze versnippering en de onduidelijkheid die daardoor ontstaat, wordt weggenomen door de verordening, omdat nu uitsluitend de weg naar de bestuursrechter openstaat. Bovendien staat tegen besluiten omtrent nadeelcompensatie voortaan bezwaar en beroep open ook als het besluit of de handeling waarop de aanvraag om nadeelcompensatie betrekking heeft, zelf niet voor bezwaar en beroep vatbaar is, omdat deze besluiten omtrent nadeelcompensatie hun grondslag hebben in de (gepubliceerde) verordening.

De verordening biedt tevens de mogelijkheid om voor Leiden een uniforme regeling vast te stellen voor de behandeling van verzoeken om nadeelcompensatie, die van toepassing is op alle verzoeken, dus ongeacht of deze gericht zijn aan raad, college of burgemeester.

De verordening vestigt of vergroot overigens niet de aansprakelijkheid van de betrokken bestuursorganen. Die aansprakelijkheid is reeds volgens vaste jurisprudentie op grond van het égalitébeginsel aanwezig. De verordening legt in wezen overzichtelijk vast, wat anders alleen in jurisprudentie (moeilijk) terug te vinden is. Het bestuur heeft en houdt bovendien enige mate beleidsvrijheid in de beoordeling van verzoeken om nadeelcompensatie, beleidsvrijheid die uiteindelijk wel ter toetsing aan de rechter voorgelegd kan worden.

a.3 Procedure

Aangezien de behandeling van een verzoek om planschade op grond van de Wet ruimtelijke ordening vergelijkbaar is met een verzoek om nadeelcompensatie, is de procedure gebaseerd op de Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade (2008). Indien de aanvraag om nadeelcompensatie daar naar het oordeel van het bestuursorgaan aanleiding toe geeft, laat het zich inhoudelijk adviseren door een onafhankelijke ter zake deskundige. De aanvrager om nadeelcompensatie krijgt de gelegenheid om te worden gehoord door de deskundige en krijgt de gelegenheid te reageren op het conceptadvies van de deskundige.

Het vastleggen van een procedure verschaft duidelijkheid en zorgt er voor dat gelijke gevallen op dezelfde manier behandeld worden. Een aanvrager weet daardoor van tevoren waar hij aan toe is en wat hij kan verwachten. De vastgelegde procedure biedt het bestuur en de ambtelijke organisatie een handvat om aanvragen doelmatig af te handelen.

Tevens is in de verordening vastgelegd welke gegevens en bescheiden een aanvrager moet overleggen bij een aanvraag en dat hij voor het doen van een aanvraag een door het college vastgesteld formulier dient te gebruiken.

a.4 Inhoudelijke beoordeling

Het égalitébeginsel is de grondslag voor een verplichting tot vergoeding van schade door rechtmatig overheidshandelen. Dit beginsel is in de bestuurs- en civielrechtelijke rechtspraak erkend als algemene rechtsgrondslag voor de beoordeling van verzoeken om nadeelcompensatie, die niet zijn gebaseerd op een specifieke wettelijke grondslag. Dit égalitébeginsel wordt geformaliseerd in deze verordening.

Uit zowel de bestuursrechtelijke als civielrechtelijke rechtspraak komen twee kernvoorwaarden naar voren, waaraan voldaan moet zijn om aanspraak te kunnen maken op het égalitébeginsel: het vereiste van de ‘abnormale last’ en het vereiste van de ‘speciale last’ Deze vereisten komen in de verordening terug.

Het vereiste van de ‘abnormale last’ houdt in, dat de schade buiten het normale maatschappelijke of normale bedrijfsrisico moet vallen om voor vergoeding in aanmerking te komen. Met het vereiste van de ‘speciale last’ wordt bedoeld, dat sprake moet zijn van een last die op een beperkte groep burgers of instellingen onevenredig zwaar drukt, zodat de gelijke behandeling met een vergelijkbare groep (de ‘referentiegroep’) die niet door de handeling wordt getroffen, wordt verstoord.

In de verordening zijn een aantal weigeringsgronden opgenomen, zoals ontbreken van causaal verband, (actieve of passieve) risicoaanvaarding, schadebeperkingsplicht, eigen schuld, vergoeding op andere wijze, of verjaring. Ook worden de bijkomende kosten die in aanmerking voor vergoeding komen, genoemd.

De belangrijke meerwaarde van de verordening is derhalve, dat voor een aanvrager vooraf duidelijk is, welke kans van slagen zijn verzoek om nadeelcompensatie heeft. Tevens stelt de verordening zeker, dat gelijke aanvragen op dezelfde manier beoordeeld worden. Deze duidelijkheid bevordert tevens dat aanvragen op een doelmatige manier kunnen worden afgehandeld.

a.5 Rechtsbescherming

Juist omdat nadeelcompensatie bij rechtmatig overheidshandelen tot op heden geen wettelijke grondslag kent, is er uitgebreide jurisprudentie ontstaan omtrent de mogelijkheden en onmogelijkheden om het wel of niet toekennen van nadeelcompensatie voor te leggen aan de rechter. Uit de jurisprudentie blijkt ook, dat juist het vaststellen van een verordening omtrent nadeelcompensatie kan sturen in die rechtsbescherming. Er zijn twee relevante hoofdlijnen in de jurisprudentie. Ze zijn vrij juridisch-technisch van aard, maar als volgt samen te vatten.

• 1.

  Een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (artikel 1:3, eerste lid) en wordt aangeduid met de term ‘zuiver’ of ‘zelfstandig’ schadebesluit. Een zuiver schadebesluit onderscheidt zich van een besluit waarbij de beslissing over vergoeding van schade wordt meegenomen in de beslissing over de schadeoorzaak zelf (het zogenoemde ‘onzelfstandige’ of ‘onzuivere’ schadebesluit). Uit de jurisprudentie 4 blijkt verder, dat de bestuursrechter slechts bevoegd is tot kennisneming van een beroep tegen een zuiver schadebesluit, indien die rechter ook bevoegd is te oordelen over het beroep tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf.

  Uit het voorgaande volgt, dat geen beroep bij de bestuursrechter open staat tegen een besluit omtrent nadeelcompensatie, indien dat nadeel niet het gevolg is van een appellabel (voor beroep vatbaar) besluit, maar het gevolg is van feitelijk overheidshandelen 5 , een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel. In die laatste categorie van gevallen is wel een actie uit onrechtmatige daad mogelijk bij de civiele rechter (als ‘restrechter’). Uit jurisprudentie 6 volgt echter, dat beroep bij de bestuursrechter wel open staat, indien het besluit over nadeelcompensatie ten aanzien van deze categorie van rechtmatige overheidshandelen gebaseerd is op een beleidsregel (bijvoorbeeld een verordening) waaraan algemene bekendheid gegeven is. Hierin voorziet de onderhavige verordening. Door in de (te publiceren) verordening aan te geven hoe omgegaan wordt met verzoeken om nadeelcompensatie ten aanzien van feitelijk handelen, algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, wordt verzoekers de mogelijkheid gegeven om die besluiten voor te leggen aan de bestuursrechter (in plaats van aan de civiele rechter). Dit is in lijn met het in de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten verwerkte amendement-Taverne 7 . De bestuursrechter is laagdrempeliger dan de civiele rechter, omdat niet via een advocaat geprocedeerd hoeft te worden, maar men dat zelf kan en ook de procedure eenvoudiger is.

  Staat eenmaal ten aanzien van bepaalde besluiten omtrent nadeelcompensatie de weg open naar de bestuursrechter, dan is daarmee de civiele rechter niet meer bevoegd 8 . Dit wordt aangeduid met het leerstuk van de ‘formele rechtskracht’. De burgerlijke rechter geeft geen eigen oordeel over de rechtmatigheid van een besluit, indien tegen dat besluit beroep bij een bestuursrechter kan of kon worden ingesteld. Is het beroep niet (tijdig) ingesteld of verworpen, dan heeft het besluit ‘formele rechtskracht’ verkregen. Dit betekent, dat het besluit zowel wat de wijze van tot stand komen als wat inhoud betreft voor rechtmatig moet worden gehouden.

• 2.

  Als sluitstuk geldt, dat indien op grond van het voorgaande geen beroep openstaat bij de bestuursrechter (en er ook geen wet is die die weg open stelt, zoals bij planschade), beroep openstaat bij de civiele rechter 9 . Het gaat dan om besluiten omtrent nadeelcompensatie ten aanzien van feitelijk handelen, algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels (waarop geen gepubliceerde beleidsregel omtrent nadeelcompensatie van toepassing is). Gezien de systematiek van het burgerlijk recht moet een dergelijk verzoek bij de civiele rechter ingekleed worden als een vordering op grond van een onrechtmatige daad. Dat kan door te stellen dat het toebrengen van onevenredige schade een overigens rechtmatige overheidshandeling onrechtmatig maakt. Ook in het civiele recht is het égalitébeginsel erkend.

Onderhavige verordening heeft dus als voordeel, dat het de rechtsbescherming niet op onoverzichtelijke wijze verdeeld blijft tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. In alle gevallen waarop de verordening van toepassing is, is nu duidelijk dat de bestuursrechter ontvankelijk is. Dit geeft niet alleen duidelijkheid, maar heeft ook als voordeel dat indien er samenhang is tussen vorderingen die anders bij verschillende rechters terecht zouden komen, nu allemaal door één rechter, de bestuursrechter, beoordeeld worden.

Vorderingen van schadevergoeding naar aanleiding van een onrechtmatige overheidsdaad of op grond van privaatrechtelijk handelen van de overheid (bijvoorbeeld al eigenaar van een perceel grond of gebouw) blijven hier buiten beschouwing, omdat aan de beoordeling daarvan het égalitébeginsel niet ten grondslag ligt. Onderhavige verordening is op dergelijke vorderingen niet van toepassing.

In de verordening wordt geen specifieke regeling voor bezwaar en beroep gegeven, omdat de Algemene wet bestuursrecht hier al in voorziet. De hoofdlijn is, dat tegen een besluit op grond van deze verordening eerst bezwaar openstaat en daarna beroep en hoger beroep.

a.6 Geen kostenverhaal, wel voorzienbaarheid vergroten en schade voorkomen

De vraag kan zich in een concreet geval voordoen, of de mogelijkheid bestaat om aan gebruik van een bestuursrechtelijke bevoegdheid of aan het uitvoeren van een feitelijke handeling in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak, voorwaarden verbonden kunnen worden, indien die bevoegdheden of handeling geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend ten behoeve van een of meer concrete belanghebbende(n). Die voorwaarden zouden er dan uit kunnen bestaan, dat alleen medewerking wordt verleend aan een belanghebbende, indien die bereid is om een overeenkomst te sluiten waarin die zich bereid verklaard om eventuele nadeelcompensatie aan het bestuursorgaan te vergoeden, indien het bestuursorgaan verplicht is die te vergoeden aan een benadeelde als gevolg van dat besluit of die handeling. Op zich zelf lijkt dat een gerechtvaardigde gedachtegang. Het moet er echter op worden gehouden, dat dit vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag om een dergelijke kostenverhaalsovereenkomst te sluiten, een dergelijke overeenkomst nietig is. De Hoge Raad achtte immers ook een (gelijksoortige) overeenkomst voor verhaal van planschadekosten (verschuldigd op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening) nietig wegens het toentertijd ontbreken van een wettelijke basis voor het sluiten van een dergelijke overeenkomst 10 .

Daarentegen wordt de aanspraak op nadeelcompensatie onder andere bepaald door de omstandigheid of het voor de benadeelde voorzienbaar was, dat een bepaald besluit of een bepaalde handeling voor hem nadelige gevolgen zou (kunnen) hebben. Zie hierover hetgeen is vermeld bij de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2 lid 1. In dat kader kan aansprakelijkheid op schadevergoeding - en beter nog de schade zelf - verkleind of zelfs voorkomen worden door in een zo vroeg mogelijk stadium belanghebbenden te informeren over de op handen zijnde besluiten of handelingen. Informatie kan bestaan uit een bericht in de krant, maar liever nog in het rechtstreeks benaderen van belanghebbenden via bijvoorbeeld een brief, met daarin eventueel een uitnodiging voor overleg om samen tot schadebeperkende maatregelen te komen. Bij mogelijke knelpunten kunnen bestuur en belanghebbende in dat overleg door goede afstemming proberen om schade te voorkomen of in ieder geval tot een minimum te beperken. De belanghebbende dient in ieder geval voldoende in de gelegenheid gesteld te worden om zelf maatregelen te nemen of activiteiten achterwege te laten, teneinde schade te voorkomen of te beperken. Het bestuur verwacht van belanghebbenden, dat zij van deze gelegenheid ook gebruik maken om schade zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. Op grond van de verordening kan aanspraak op nadeelcompensatie vervallen of beperkt worden, indien de aanvrager geen of onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen of bepaalde activiteiten niet achterwege heeft gelaten.

Schade en de mogelijke verplichting om die schade te vergoeden, kan door een goede communicatie zoveel mogelijk beperkt worden. Communicatie door of namens het bestuursorgaan is dus van groot belang, los van het feit dat het ook gewoon fatsoenlijk is.

a.7 Geen leges verschuldigd

Voor het in behandeling nemen van een aanvraag om nadeelcompensatie (of voor een van de andere aanvragen uit onderhavige verordening) zijn geen leges verschuldigd. Het moet er voor worden gehouden, dat het niet toegestaan is om via de Legesverordening en de daarbij behorende tarieventabel, of via onderhavige Verordening nadeelcompensatie zelf, een recht te heffen voor het in behandeling nemen van een dergelijke aanvraag. Destijds oordeelde de Hoge Raad 11 in gelijke zin, dat het niet toegestaan was om leges te heffen voor het in behandeling nemen van een verzoek om vergoeding van planschade als bedoeld in artikel 49 van de toentertijd geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening. Het in behandeling nemen van een dergelijk verzoek is namelijk geen dienst in de zin van de Gemeentewet 12 . Hoewel de werkzaamheden van een gemeentebestuur bij de beoordeling van een verzoek tot planschadevergoeding een individualiseerbaar belang betreffen, namelijk dat van de aanvrager, is dat belang niet overheersend. Het gaat bij de desbetreffende werkzaamheden (beoordeling aanvraag) rechtstreeks en vooral om het dienen van het publieke belang, behorend bij het besluit tot bestemmingswijziging. Derhalve is het oordeel van de Hoge Raad, dat er geen leges geheven mogen worden op grond van de Gemeentewet. In de huidige Wet ruimtelijke ordening 13 is om die wettelijke basis te bieden in die wet zelf expliciet opgenomen, dat een recht geheven wordt voor het in behandeling nemen van een verzoek om planschadevergoeding.

Daarmee vergelijkbaar geldt ook met betrekking tot een aanvraag om nadeelcompensatie derhalve, dat het bij het beoordelen van de aanvraag, als uitvloeisel van het besluit of de feitelijke handeling waar de aanvraag betrekking op heeft, gaat om het dienen van het publieke belang in plaats van een individueel belang. Ook in de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten 14 is expliciet opgenomen dat een recht geheven kan worden om daarmee juridische basis te bieden voor het mogen heffen van leges via de Legesverordening. Zolang die wet niet inwerking getreden is, is er geen wettelijke grondslag om via een verordening leges te heffen met betrekking tot aanvragen om nadeelcompensatie en is het dus niet toegestaan.

***********************************************************************

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Paragraaf 1 Algemene bepalingen

Artikel 1 Definities

Artikel 1, onder a (aanvraag)

De aanvraag is een van de kernbegrippen die onderwerp zijn van deze verordening en daarom opgenomen bij de definities.

Artikel 1, onder b (adviseur)

De adviseur zal over het algemeen een extern onafhankelijk professioneel adviesbureau zijn, dat (onder meer) gespecialiseerd is in advisering over nadeelcompensatie.

Artikel 1, onder c (bestuursorgaan)

Met bestuursorgaan wordt bedoeld een orgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, van de Awb.

Paragraaf 2 Het recht op nadeelcompensatie en uitzonderingen hierop

Artikel 2 Recht op nadeelcompensatie

Artikel 2 lid 1 (égalitébeginsel: gelijkheid voor openbare lasten)

-Égalitébeginsel algemeen

Het eerste lid van dit artikel vormt de kern van de verordening. In de eerste plaats legt het eerste lid het algemene rechtsbeginsel vast van gelijkheid voor openbare / publieke lasten als rechtsgrondslag voor schadevergoeding bij rechtmatig handelen door een bestuursorgaan bij de publiekrechtelijke uitoefening van zijn bevoegdheid of taak. Daarmee is het eerste lid de materieelrechtelijke grondslag van de regeling, welke in de verordening nader wordt uitgewerkt.

Het eerste lid is ook in procedureel opzicht een kernbepaling. Bepaald is dat een bestuursorgaan dat het égalitébeginsel geschonden heeft, op aanvraag een vergoeding toekent. Het bestuursorgaan dat bevoegd is over het verzoek om schade te beslissen, is dus het bestuursorgaan dat het schadeveroorzakende besluit heeft genomen of het bestuursorgaan door of namens wie de feitelijke handeling is verricht.

Uitgangspunt bij het algemene rechtsbeginsel van gelijkheid voor openbare lasten is, dat een recht op schadevergoeding alleen bestaat, indien aan ten minste twee hoofdvoorwaarden voldaan is: de schade moet boven het normaal maatschappelijk risico uitgaan (het vereiste van de abnormale last) en de schade moet een bepaalde groep burgers of ondernemingen in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treffen (het vereiste van de speciale last). 15 Beide vereisten zijn terug te vinden in het eerste lid.

De bepaling in het eerste lid van artikel 2 is gebaseerd artikel 4:126 lid 1 van de nog niet inwerking getreden Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten 16 .

De schade die in het kader van deze verordening voor nadeelcompensatie in aanmerking komt, is uitsluitend die schade die een bestuursorgaan veroorzaakt in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Bij de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid of taak gaat het om besluiten en feitelijk handelen. Bij besluiten kan gedacht worden aan beschikkingen, algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Schade veroorzaakt door een onrechtmatig besluit of handelen 17 valt daar dus niet onder, evenmin schade als gevolg van privaatrechtelijk handelen 18 , bijvoorbeeld als eigenaar van een perceelgrond of gebouw. Vorderingen van dergelijke schadevergoeding blijven hier buiten beschouwing, omdat aan de beoordeling daarvan het égalitébeginsel niet ten grondslag ligt. Onderhavige verordening is op dergelijke vorderingen niet van toepassing. In een dergelijk geval dient een verzoek om nadeelcompensatie op grond van deze verordening te worden afgewezen en afhankelijk van de aard van de vordering verwezen te worden naar de juiste procedure.

Bij vermeende onrechtmatig overheidshandelen of bij vermeende aansprakelijkheid van de overheid voor schade als gevolg van privaatrechtelijk handelen, kan de overheid wel aansprakelijk gesteld worden, maar dan bij de burgerlijke rechter via een actie uit onrechtmatige daad. Zoals aangegeven heeft deze verordening daar geen betrekking op.

Opgemerkt wordt nog, dat een verzoek om nadeelcompensatie gebaseerd op het égalitébeginsel, een andere benadering vergt dan een verzoek om planschadevergoeding op grond van de Wet ruimtelijke ordening. Dit verschil in benadering komt onder meer tot uitdrukking in de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf. Anders dan bij een verzoek om planschadevergoeding dient bij een verzoek om nadeelcompensatie gebaseerd op het égalitébeginsel geen vergelijking van opvolgende juridische regimes te worden gemaakt, maar een vergelijking van het juridische regime dat is vastgesteld voor een beperkte groep burgers met het juridische regime dat is vastgesteld voor burgers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden 19 .

-Abnormale last

In de rechtspraak zijn de beide voorwaarden van de abnormale last en de speciale last nader uitgewerkt. Voor het vereiste dat schade het normaal maatschappelijk risico te boven moet gaan (abnormale last), geldt dat hiervan geen sprake is bij nadeel ten gevolge van normale maatschappelijke ontwikkelingen. Burgers mogen niet verwachten dat overheidsmaatregelen in geen enkel geval negatief voor hen zullen uitpakken. Burgers en ondernemers dienen de ‘normale lasten' van het rechtmatig functioneren van de overheid voor eigen rekening te nemen. De rechtvaardiging voor het stellen van deze eis is gelegen in de gedachte dat burgers als lid van de gemeenschap ook profiteren van de overheidsdienst. Zo goed als zij de voordelen accepteren, moeten zij in beginsel ook de nadelen daarvan accepteren. Ontstaat er een wanverhouding tussen lusten en lasten, dan is geen sprake meer van ‘normale' en dus te dulden maatschappelijke risico's.

Het begrip normaal maatschappelijk risico moet worden ingevuld aan de hand van abstracte en concrete omstandigheden. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de schade het normaal risico te boven gaat. Bij de beoordeling kunnen onder andere de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen, de ernst en omvang van de schade, de aard van het getroffen belang, de voorzienbaarheid van de handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, de eventuele voordelige positie waarin betrokkene als gevolg van overheidshandelen of -nalaten verkeerde en de mogelijkheid om het nadeel door te berekenen, een rol spelen.

Daarbij is ook van belang of de benadeelde een particulier persoon dan wel een ondernemer of onderneming is. In het laatste geval spreekt men ook wel van het normaal ondernemersrisico of het normaal bedrijfsrisico. In wezen gaat het hier om een invulling van het vereiste van het normaal maatschappelijk risico.

Voorbeelden van in beginsel normale overheidshandelingen zijn (onderhouds)werkzaamheden aan de weg, bruggen, riolering, dijken en kademuren en het verlenen van vergunningen voor evenementen. Met deze nadelen moet men in zijn algemeenheid rekening houden ook al bestaat er geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zal concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.

Daarnaast is van belang op welke wijze een ‘normale’ maatregel in een concreet geval is geëffectueerd en welke concrete gevolgen dit heeft gehad. Zo kan een normale maatregel zoals rioleringsherstel als gevolg van bijzondere omstandigheden onevenredige schade veroorzaken.

Aan bedrijven wordt normaal bedrijfs- of ondernemersrisico tegengeworpen. Uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor zijn eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren nadelen die direct samenhangen met de keuze voor een bepaald type bedrijfsvoering of een bepaalde inrichting van het bedrijf inclusief de keuze voor een bepaalde locatie. Ondernemers hebben te maken met een uitgebreidere risicotoerekening. Alleen als de maatregel sterk afwijkt van het normale verwachtingspatroon, waarop elke ondernemer bedacht dient te zijn, kan een aanspraak op nadeelcompensatie bestaan.

De benadeelde moet aannemelijk maken dat een rechtmatige overheidsmaatregel desondanks naar tijd, plaats, ontstaanswijze en begeleidende omstandigheden en/of aard, ernst, duur en/of omvang van de daardoor veroorzaakte schade, een dermate uitzonderlijk en ongebruikelijk karakter heeft, dat een redelijk denkende en handelende ondernemer een dergelijke gedraging niet van de overheid had behoeven te verwachten.

In de praktijk speelt de voorzienbaarheid een belangrijke rol om te bepalen of een nadeel als een ‘normaal maatschappelijk/ondernemers risico' kan worden aangemerkt. Wanneer schade in algemene zin te verwachten is, omdat zij inherent is aan de activiteit die de getroffene ontplooit, kan men spreken van voorzienbaarheid in abstracto. Het gaat dan om de vraag of een bepaald nadeel naar ervaringsregels te verwachten was, mede gelet op eigenschappen van de getroffene, de plek waar hij woont, dan wel het bedrijf dat hij uitoefent.

Zo moeten bijvoorbeeld horecaexploitanten in een dichtbevolkte stad eerder rekening houden met een beperking van openingstijden, dan wanneer het gaat om een horecabedrijf in het buitengebied dat is gelegen, op grote afstand van een woonwijk. Een ander voorbeeld is dat de bewoner van een druk bevolkte binnenstad zich dient in te stellen op ongemakken in zijn omgeving, zoals werkzaamheden aan de infrastructuur en evenementen.

Voorzienbaarheid in abstracto neemt niet weg dat telkens dient te worden bezien of ook de uitwerking van een op het eerste gezicht ‘normale' maatregel ‘normaal' was. Bij voorzienbaarheid in concreto gaat het erom of de getroffene daadwerkelijk heeft voorzien of in elk geval had behoren te voorzien dat een maatregel van een bepaalde strekking zou worden genomen. Hieruit blijkt ook het belang, dat het bestuursorgaan tijdig aandacht besteedt aan onder meer communicatie met belanghebbenden over op handen zijnde overheidsmaatregelen.

Bij voorzienbaarheid in abstracto gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee men rekening kan houden, ook al bestaat geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zal concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien 20 . Daarnaast moet getoetst worden of een besluit of handeling in een concreet geval voorzienbaar was 21 . Dit is aan te duiden als voorzienbaarheid in concreto.

Voor de situatie, dat sprake is van voorzienbaarheid in concreto, is in artikel 3 lid 1 onder c expliciet opgenomen dat dit reden is om de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen.

-Speciale last

Een tweede vereiste om van onevenredige schade te kunnen spreken, is de omstandigheid dat de last op een beperkte groep burgers of instellingen drukt (het vereiste van de speciale last). De gelijke behandeling van een groep burgers of instellingen (vaak aangeduid als de ‘referentiegroep’) wordt verstoord doordat de schade bij een klein deel van die groep terecht komt, terwijl anderen in een min of meer gelijke positie niet of veel minder getroffen worden.

De getroffene moet dus worden vergeleken met personen die zich bevinden in dezelfde positie als zij, maar de bijzondere last niet dragen. Alleen indien men behoort tot een grotere omlijnde groep die een bepaald kenmerk gemeen heeft en binnen deze groep ten opzichte de anderen bijzonder hard wordt getroffen, kan men stellen speciaal te zijn benadeeld. Nadeelcompensatie komt in beginsel dus niet toe aan een hele categorie van personen die een bepaald kenmerk gemeen hebben, maar alleen aan een subgroep uit deze categorie die door de overheidsmaatregel wordt getroffen.

Een voorbeeld is dat door een overheidsmaatregel zoals de invoering van sluitingstijden voor horeca-exploitanten nadeel wordt geleden. De horeca-exploitant die om nadeelcompensatie vraagt moet aantonen dat zijn bedrijf in vergelijking met andere horecabedrijven onevenredig zwaar is getroffen, alvorens hij in aanmerking kan komen voor nadeelcompensatie. Geen vergoeding wordt toegekend indien de benadeelde zich onvoldoende onderscheidt van anderen die door dezelfde maatregel of vergelijkbaar overheidshandelen schade lijden of hebben geleden.

Wanneer een groep ondernemers schade lijdt als gevolg van bijvoorbeeld normale onderhoudswerkzaamheden in een straat dan moet in de eerste plaats worden bekeken welke ondernemers uit die groep het meest zijn benadeeld. De plicht tot nadeelcompensatie bestaat jegens de ondernemer die ten opzichte van de andere ondernemers onevenredig zwaar getroffen wordt. Nadeelcompensatie betekent in feite dat met de tegemoetkoming aan degene die relatief gezien grotere schade geleden heeft, in feite de ongelijkheid binnen de groep van getroffenen weer wordt hersteld. De ratio van nadeelcompensatie is dat iedereen in beginsel de ‘normale' schade die het gevolg is van rechtmatige overheidsmaatregelen zelf moet dragen, maar dat wanneer iemand uit de groep van benadeelden aantoont dat hij méér dan "normale" schade heeft geleden, dat dan alleen jegens hem een plicht tot nadeelcompensatie bestaat.

Wanneer sprake is van een herprofilering en werkzaamheden aan het riool komt het regelmatig voor dat de betreffende weg moet worden afgesloten voor gemotoriseerd verkeer. Wanneer een winkelier dan een verzoek indient voor nadeelcompensatie moet voorop worden gesteld dat een dergelijke verkeersmaatregel een normale maatschappelijke ontwikkeling is. De nadelige gevolgen behoren daarom in beginsel voor rekening van de winkelier te blijven. Er kan echter sprake zijn van onevenredige schade ten opzichte van andere benadeelden, maar die moet benadeelde dan wel aannemelijk maken. Als de winkelier niet zwaarder is getroffen dan de andere winkeliers in de straat dan voldoet hij niet aan het vereiste van een speciale last. Dit betekent dat hij binnen de groep van getroffen winkeliers in die straat niet in het bijzonder is getroffen.

Artikel 2, eerste lid, laat de mogelijkheid om bij groepen benadeelden in beginsel de claim af te wijzen, omdat er geen sprake is van ‘bijzonderheid' als de benadeelde zich in zijn nadeel niet van anderen onderscheidt.

Beide vereisten (abnormale en speciale last) hangen met elkaar samen. In sommige gevallen zal met name het vereiste van de speciale last bijdragen aan de conclusie dat aanspraak bestaat op een vergoeding, terwijl in andere situaties in de eerste plaats sprake is van schade die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico, terwijl het vereiste van de speciale last minder onderscheidende betekenis heeft.

-Égalitébeginsel versus evenredigheidsbeginsel

Ter verduidelijking wordt hier opgemerkt, dat het in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde ‘evenredigheidsbeginsel’ iets anders is, dan het in deze verordening aan de orde zijnde égalitébeginsel. In dat artikel 3:4 lid 2 Awb is bepaald, dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Indien een besluit daar niet aan voldoet is het besluit onrechtmatig. De beslissing over vergoeding van schade in het kader van het evenredigheidsbeginsel wordt meegenomen in de beslissing over de schadeoorzaak zelf (het zogenoemde ‘onzelfstandige’ of ‘onzuivere’ schadebesluit). Een voorbeeld is een verkeersbesluit dat voorziet in een tijdelijke omleiding en in dat kader tevens aangeeft of en in hoeverre de daardoor veroorzaakte omzetderving van omringende winkeliers wordt vergoed. In een dergelijk besluit wordt dan overwogen, dat evenredigheid tussen het te bereiken doel (de aanleg van de nieuwe weg) en de gekozen middelen (het opbreken van de weg; een omleiding) slechts kan worden bereikt, indien benadeelde(n) schadevergoeding wordt aangeboden. Gebeurt dat niet, dan is het besluit onrechtmatig. Overigens zal dat niet bij elke omleiding het geval zijn.

Vanzelfsprekend kan tegen een dergelijk onzelfstandig schadebesluit alleen bij de bestuursrechter worden opgekomen. In een procedure staat dan centraal of het niet (geheel) vergoeden van schade van de benadeelde, tot gevolg heeft dat het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en derhalve onrechtmatig is.

Het verschil tussen het égalitébeginsel en het evenredigheidsbeginsel blijkt uit het feit, dat het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4 lid 2 Awb inhoudt, dat er geen onevenredigheid dient te zijn tussen de nadelige gevolgen die het besluit heeft voor een of meer belanghebbenden en de met het besluit te dienen doelen. Wordt hieraan niet voldaan, dan kan er geen rechtmatig besluit worden genomen. Bij de toepassing van het égalitébeginsel daarentegen gaat het om een ander soort onevenredigheid, namelijk de onevenredige benadeling van de ene burger of onderneming ten opzichte van anderen 22 . Als sprake is van een dergelijke onevenredige benadeling, betekent dat nog niet dat het besluit op zichzelf niet rechtmatig kan zijn.

Indien een belanghebbende van oordeel is, dat een besluit niet voldoet aan het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 Awb en derhalve onrechtmatig is, kan hij via de tegen het besluit zelf openstaande bestuursrechtelijke procedure of via een aparte verzoekschriftprocedure bij de bestuursrechter vergoeding van de schade vorderen (tot een maximum van € 25.000,--) 23 . Daarnaast staat de mogelijkheid open om via de civiele rechter schadevergoeding te vorderen door middel van een actie uit onrechtmatige daad (zonder beperking in de omvang de gevorderde schadevergoeding, maar mits vaststaat dat het besluit onrechtmatig is). Onderhavige verordening is niet van toepassing op aanvragen om vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige besluiten (of handelingen) door een bestuursorgaan. De reden hiervoor is dat de toetsingskaders verschillend zijn.

Artikel 2 lid 2 (voordeelstoerekening)

In dit lid is een bepaling inzake voordeelstoerekening opgenomen. Op grond van deze bepaling moet worden bezien of de rechtmatige overheidsdaad voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. Indien en voor zover de benadeelde (ook) gebaat is bij de overheidsmaatregel die de schade veroorzaakt, moet dit voordeel met het nadeel worden verrekend. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarbij een zusterfiliaal van de benadeelde onderneming een deel van de klap opvangt vanwege de overloop van klanten.

Indien bepaalde besluiten nauw met elkaar zijn verweven, kan door het ene besluit veroorzaakte voordeel worden betrokken bij de beoordeling van de door het andere besluit veroorzaakte schade.

Artikel 3 Weigeringsgronden

Artikel 3, eerste lid, onder a (causaal verband)

Er moet causaal verband zijn tussen de schade en het overheidshandelen. De juridische praktijk aanvaardt in het algemeen dat de ‘conditio sine qua non-vereiste’ een minimumeis is, die het verband tussen handeling en schade weergeeft. Een ‘conditio sine qua non-verband’ bestaat, indien de ene gebeurtenis niet zonder de andere gebeurtenis zou hebben plaatsgevonden.

Om te bepalen of er causaal verband is, maakt men een vergelijking tussen de financiële situatie waarin een persoon of instelling zich thans bevindt en de hypothetische financiële situatie waarin deze zich zou hebben bevonden indien de bewuste schadeveroorzakende gedraging achterwege zou zijn gebleven. Deze vergelijking zegt niet alleen iets over het bestaan van het nadeel, maar ook over het causale verband tussen het nadeel en de beweerdelijke schadeoorzaak.

Dat bedrijfsresultaten een teruggang laten zien, hoeft niet per definitie zijn oorzaak te hebben in bijvoorbeeld een rechtmatig verkeersbesluit, maar kan een andere oorzaak hebben, zoals een algehele malaise van de markt. Daarbij is van belang dat deze vergelijking plaatsvindt met objectief vergelijkbare bedrijven.

Artikel 3, eerste lid, onder b (gebonden besluit)

Geen recht op aanspraak bestaat, indien het bestuursorgaan in de uitoefening van haar bestuursrechtelijke taak of bevoegdheid geen mogelijkheid heeft gehad om de daardoor veroorzaakte schade mee te wegen in de besluitvorming. Dit is het geval indien een wettelijke regeling imperatief (dwingend) en limitatief (strikt aangegeven in welke gevallen) bepaalt of een aanvraag om een besluit al dan niet moet worden gehonoreerd. Het bestuursorgaan heeft dan geen discretionaire bevoegdheid, dat wil zeggen geen ruimte om een beleidsmatige afweging te maken. Er is geen mogelijkheid om belangen, waaronder mogelijke schade, af te wegen bij de besluitvorming.

Uit jurisprudentie blijkt, dat in dergelijke gevallen geen recht op nadeelcompensatie bestaat op grond van het égalitébeginsel 24 . In de verordening is deze afwezigheid van aansprakelijkheid onder dergelijke omstandigheden vastgelegd.

In deze gevallen kan de benadeelde nagaan of nadeel via een andere weg vergoed kan worden 25 . Hierbij kan gedacht worden aan een wettelijke regeling, zoals een verzoek om vergoeding van planschade op grond van de Wet ruimtelijke ordening, indien een (gebonden) omgevingsvergunning voor bouwen is verleend 26 . Een andere meer algemene mogelijkheid is om het bestuursorgaan aan te spreken, dat de regeling vast gesteld heeft waarop de gebonden beschikking gebaseerd is. In wezen wordt dan nagegaan of op grond van het anterieure besluit (de betreffende regeling waaraan het gebonden besluit getoetst is) mogelijk schade verhaalt kan worden.

Artikel 3, eerste lid, onder c (risicoaanvaarding)

Artikel 3, eerste lid, onder c, ziet op de risicoaanvaarding. Actieve of passieve risicoaanvaarding speelt een belangrijke rol bij de beoordeling van de aanspraak op schadevergoeding. Beoordeeld wordt dan, of en in hoeverre de benadeelde het risico op schade heeft aanvaard.

Van actieve risicoaanvaarding is sprake, indien verzoeker zelf handelingen verricht (bijvoorbeeld investeringen doet) op een moment waarop hij de ongunstige overheidsmaatregel kon voorzien. Het hangt van de specifieke omstandigheden af of er moet worden geconcludeerd dat sprake is van risicoaanvaarding. Blijkens de rechtspraak over deze voorwaarde, die met name in het kader van planschadezaken tot ontwikkeling is gekomen, is van belang of er, bezien vanuit de positie van redelijk denkende en handelende burgers, aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat een ongunstig besluit genomen zal worden (voorzienbaarheid). Ook is van belang om wat voor handelingen het gaat. Van investeringen die bedrijven regelmatig moeten doen om hun concurrentiepositie te behouden of andere investeringen ten behoeve van een bestaand belang, zal minder snel worden gezegd dat zij wegens risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aanmerking komen, dan van investeringen voor een nieuw project.

Van passieve risicoaanvaarding wordt gesproken, indien de benadeelde ervan heeft afgezien om passende (aanpassings)maatregelen te nemen, toen hij daartoe redelijkerwijs (nog) in de gelegenheid was, terwijl hij kon voorzien of er rekening mee moest houden dat er later bepaalde overheidsmaatregelen zouden worden genomen die dat onmogelijk zouden maken. De schade die hij vervolgens lijdt, maar die hij had kunnen voorkomen door tijdig te handelen, wordt hij geacht (passief) te hebben aanvaard.

Artikel 3, eerste lid, onder d (eigen schuld)

Bij schade die het gevolg is van een omstandigheid die geheel of gedeeltelijk aan de aanvrager kan worden toegerekend, wordt gedoeld op ‘eigen schuld’. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie, dat een burger zich willens en wetens in een met de wet strijdige situatie brengt en schade lijdt doordat handhavend wordt opgetreden. Een dergelijke vorm van ‘eigen schuld’ beschouwt de rechter 27 als een ‘omstandigheid die aan de benadeelde zelf kan worden toegerekend' en die dus uit hoofde van eigen schuld en dus niet zozeer in het kader van het ‘normaal maatschappelijk risico' voor rekening van de benadeelde komt.

Artikel 3, eerste lid, onder e (schade beperkende maatregelen)

De leerstukken van de ‘risicoaanvaarding’ en van de ‘eigen schuld’ hangen nauw samen met de vraag of de benadeelde, indien nodig, redelijke maatregelen heeft getroffen ter voorkoming of beperking van schade. De schade die door het treffen van zodanige maatregelen had kunnen worden voorkomen of beperkt, moet ten laste blijven van verzoeker 28 . Omgekeerd geldt dat de redelijke kosten van de maatregelen die ter voorkoming of beperking van schade zijn genomen, voor vergoeding in aanmerking kunnen komen indien aan de overige vereisten is voldaan (zie artikel 4 onder c van de verordening). Het bestuursorgaan kan een gedeeltelijke vergoeding van de schade toekennen, voor zover de benadeelde weliswaar door het treffen van maatregelen de schade heeft beperkt, maar deze schade redelijkerwijs verder had kunnen worden beperkt, indien andere maatregelen waren getroffen dan wel de genomen maatregelen doeltreffender waren uitgevoerd.

Artikel 3, eerste lid, onder f (anderszins verzekerde schade)

Een benadeelde kan slechts aanspraak maken op nadeelcompensatie voor zover niet op andere wijze in een redelijke vergoeding is voorzien. Dit beoogt te voorkomen dat betrokkene wordt verrijkt, doordat dezelfde schade meer dan eens wordt vergoed. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn, indien en voor zover de schade al is vergoed door aankoop, onteigening, een vergoeding in natura, op grond van een specifieke wettelijke regeling, of op andere wijze. Indien bijvoorbeeld sprake is van planschade als gevolg van een bestemmingsplan of besluit tot afwijking van het bestemmingsplan, dan biedt artikel 6.1 en verder van de Wet ruimtelijke ordening een uitputtende regeling voor de vergoeding van schade 29 . Van een voldoende verzekerde vergoeding kan ook sprake zijn indien deze niet door de schadeveroorzakende instantie, maar door een derde wordt uitgekeerd. Wordt het nadeel veroorzaakt door beschadiging van roerende of onroerende zaken die is of kan worden afgedekt door een verzekering, dan valt dat eveneens buiten het bereik van deze verordening. Bij het oordeel of vergoeding van de schade anderszins verzekerd is, moet rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval.

Artikel 3, tweede tot en met vierde lid (verjaring)

Deze leden regelen, naar het voorbeeld van de verjaring in het civiele recht, dat het verzoek om schadevergoeding kan worden afgewezen indien een bepaalde termijn is verstreken, nadat de schade is veroorzaakt en de benadeelde bekend is geworden met de schade en het daarvoor verantwoordelijke bestuursorgaan. Artikel 3 lid 2 is overgenomen uit de wettelijke regeling voor nadeelcompensatie die wel al is vastgesteld, maar ten tijde van het opstellen van deze verordening nog niet in werking getreden is 30 . De leden van het artikel sluiten verder zoveel mogelijk aan bij de verjaringsregeling in artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Rekening moet worden gehouden met het feit, dat schade niet alleen door feitelijke handelingen, maar vaak ook door appellabele besluiten wordt veroorzaakt. De hoofdregel is, dat de aanvraag om nadeelcompensatie kan worden afgewezen, indien vijf jaren zijn verstreken nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en het verantwoordelijke bestuursorgaan. Naar het voorbeeld van het privaatrecht gaat de termijn voor het indienen van een schadeverzoek in nadat bekendheid met de schade en het verantwoordelijke bestuursorgaan is ontstaan. Vergelijkbaar met het civiele recht (art. 3:310 BW) kan de aanvraag in ieder geval afgewezen worden, indien een termijn van twintig jaar is verstreken na de schadeveroorzakende gebeurtenis.

Voor het geval de schade is veroorzaakt door een appellabel besluit is bepaald dat de termijn voor het indienen van het verzoek om nadeelcompensatie niet aanvangt voordat het schadeveroorzakende besluit in rechte onaantastbaar is geworden. Dit betekent dat het aanvangsmoment van de indieningstermijn bij besluiten varieert. De lengte van de termijn varieert echter niet; die is vijf jaren. Deze regeling is nodig, omdat in het algemeen pas op het moment waarop het schadeveroorzakende besluit in rechte onaantastbaar is geworden, duidelijk is of er daadwerkelijk schade is geleden en wat de omvang van de schade is. Het zou onredelijk zijn, als de indieningstermijn reeds (grotendeels) verstreken zou kunnen zijn, voordat duidelijk is of er schade is geleden en zo ja, wat de omvang daarvan is. De regeling fixeert het aanvangsmoment van de indieningstermijn en daarmee in beginsel ook de einddatum. Het voorgaande neemt niet weg dat verzoeken om nadeelcompensatie in voorkomende gevallen desgewenst wel kunnen worden ingediend voordat het schadeveroorzakende besluit in rechte onaantastbaar is geworden. Ook bij appellabele besluiten geldt weer een algemene verjaringstermijn, indien twintig jaren zijn verstreken na het onherroepelijk worden van het besluit (conform art. 3:310 BW). Na verloop van die termijn kan de aanvraag in ieder geval afgewezen worden.

Artikel 4 Andere voor nadeelcompensatie in aanmerking komende kosten

Artikel 4, onder a (inschakelen deskundigen)

Degene die in aanmerking komt voor schadevergoeding op grond van deze verordening, komt ook in aanmerking voor vergoeding van bepaalde andere kosten die hij heeft gemaakt in verband met het vaststellen van de geleden schade. Op grond van het bepaalde onder (a) worden de redelijke kosten vergoed, die zijn gemaakt in verband met het inschakelen van deskundige bijstand bij het vaststellen van (de omvang van) de schade.

Het artikel ziet derhalve niet op de kosten van deskundige bijstand in bezwaar en beroep. Op kosten die zijn gemaakt in de fase van bezwaar en beroep, zijn immers de artikelen 7:15 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Voor zover die kosten voor vergoeding in aanmerking komen, is daarop het Besluit proceskosten bestuursrecht van toepassing.

Met de term redelijke kosten, wordt bedoeld dat alleen die kosten worden vergoed, die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te krijgen en die in de gegeven omstandigheden redelijk te achten waren (de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets). Dit sluit aan bij de geldende wetgeving en jurisprudentie. Dit betekent dat niet noodzakelijkerwijs alle kosten die de benadeelde heeft gemaakt in verband met het verkrijgen van schadevergoeding, voor vergoeding in aanmerking komen.

Artikel 4, onder b (wettelijke rente)

Indien in het kader van deze verordening wordt gesproken over de wettelijke rente, dan wordt de wettelijke rente van artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bedoeld. Er is dus geen sprake van de wettelijke handelsrente. Handelsrente is alleen verschuldigd als het gaat om een handelsovereenkomst en daarvan is in het kader van deze verordening bij de te verlenen nadeelcompensatie geen sprake (zie ook artikel 6:119a BW).

Ook de wettelijke rente over het schadebedrag wordt vergoed. De ingangsdatum voor het bepalen van de wettelijke rente is de datum van ontvangst van de aanvraag of, indien de schade pas later is ingetreden, het tijdstip waarop de schade is ontstaan.

Een vergoeding in de vorm van wettelijke rente voor geleden nadeel door een te late uitbetaling van de nadeelcompensatie, maakt deel uit van de nadeelcompensatie.

Artikel 4, onder c (maatregelen ter voorkoming of beperking van het nadeel)

Het bepaalde onder sub c van dit artikel strekt ertoe buiten twijfel te stellen, dat de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, eveneens schade zijn en voor vergoeding op grond van deze regeling in aanmerking kunnen komen. Met de bepaling is aansluiting gezocht bij het privaatrecht (art. 6:96 BW). Aangezien het redelijk is om van de benadeelde te verwachten dat hij zijn schade zoveel mogelijk voorkomt en beperkt, is het ook redelijk dat hij de kosten die hij in dat kader redelijkerwijs heeft moeten maken, vergoed kan krijgen. Uiteraard mogen de kosten van de beperkende maatregelen de omvang van het te beperken nadeel niet overstijgen.

Kosten die zijn gemoeid met een eventueel noodzakelijke beëindiging van het bedrijf of de onderneming komen naar hun aard niet voor nadeelcompensatie op basis van dit artikel in aanmerking. Het geleden nadeel dat daarop betrekking heeft, komt voor nadeelcompensatie in aanmerking op basis van de algemene regeling die is neergelegd in artikel 2 van deze verordening.

Artikel 5 Nadeelcompensatie in geld of in natura

Artikel 5, lid 1 (vergoeding)

Behoeft geen nadere toelichting.

Artikel 5, lid 2 (vergoeding anders dan in geld)

De waarde van de compensatie in natura mag niet hoger zijn dan het bedrag in geld waarop de verzoeker aanspraak zou kunnen maken. Wanneer de waarde van de compensatie op andere wijze groter zou zijn dan het bedrag in geld waarop de verzoeker aanspraak zou kunnen maken, kan het bestuursorgaan besluiten om alsnog nadeelcompensatie in geld uit te keren.

Paragraaf 3 Aanvraag

Artikel 6 Aanvraag om nadeelcompensatie

Artikel 6, lid 1 (indienen aanvraag)

Deze bepaling is een logisch uitvloeisel van hetgeen in artikel 2 is bepaald, namelijk dat het bestuursorgaan dat het égalitébeginsel geschonden heeft, op aanvraag een vergoeding toekent. Het bestuursorgaan dat bevoegd is over het verzoek om schade te beslissen, is dus het bestuursorgaan dat het schadeveroorzakende besluit heeft genomen of het bestuursorgaan door of namens wie de schadeveroorzakende feitelijke handeling is verricht. Dientengevolge dient het verzoek om nadeelcompensatie gericht te worden aan het bestuursorgaan, dat het besluit heeft genomen of door of namens wie de feitelijke handeling is verricht, waarop het verzoek om nadeelcompensatie betrekking heeft.

Soms zal het voor de aanvrager niet duidelijk zijn, bijvoorbeeld indien het om feitelijk handelen gaat, welk bestuursorgaan hij moet aanspreken. Indien in dat geval het verkeerde bestuursorgaan geadresseerd wordt, wordt conform het bepaalde in artikel 2:3 Awb de aanvraag uit eigener beweging aan het juiste bestuursorgaan ter behandeling voorgelegd en wordt de aanvrager hiervan op de hoogte gebracht.

Artikel 6, lid 2 (aanvraagformulier)

Behoeft geen nadere toelichting.

Artikel 6, leden 3 tot en met 5 (bewijslast)

Bij een nadeelcompensatieaanvraag geldt dat degene die stelt te zijn benadeeld, de bewijslast draagt van het bestaan van dit nadeel 31 . De aanvrager zal door het aanvoeren van zoveel mogelijk concrete gegevens moeten aantonen, dat hij door het rechtmatige overheidshandelen in een verslechterde situatie is geraakt. Op de aanvraag is het bepaalde in de artikelen 4:1 en 4:2 Awb onverkort van toepassing. Dit betekent dat de aanvraag moet worden ondertekend en tenminste de naam en het adres van de aanvrager, de dagtekening en een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd, moet bevatten. Daarnaast verschaft de aanvrager ingevolge het tweede lid van artikel 4:2 Awb de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Hierbij kan worden gedacht aan het overleggen van een kopie van het schadeveroorzakende besluit. Dit kan evenwel niet in alle gevallen worden verlangd, omdat het overleggen van bijvoorbeeld complexe milieuvergunningen, te veel van de benadeelde zou vergen.

Hetgeen in de Awb in het algemeen is bepaald, is in de onderhavige leden 3 tot en met 5 van artikel 6 verder gespecificeerd voor aanvragen met betrekking tot nadeelcompensatie. Op grond van artikel 14 aanhef en onder b van de verordening kan het college van burgemeester en wethouders nadere regels stellen omtrent de in te dienen stukken.

Artikel 7 Aanvraag voorschotverlening

Artikel 7, lid 1 (hoogte voorschot)

De aanvrager die naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor nadeelcompensatie, kan bij het bestuursorgaan een aanvraag indienen om een voorschot op die nadeelcompensatie. Het verlenen van voorschotten is gebaseerd op art. 4:95 Awb. In beginsel dient er sprake te zijn van een aanmerkelijk belang, dat de aanvrager zal moeten onderbouwen. Er is voor een hoog percentage gekozen, omdat het voorschot bedoeld is om de continuering van de bedrijfsvoering te vergemakkelijken. Daarnaast kan het verlenen van een voorschot onder meer strekken om te voorzien in de kosten die zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter beperking van het nadeel. Indien het bestuursorgaan beslist tot toekenning van een voorschot, wordt daarmee geen aansprakelijkheid erkend.

Artikel 7, lid 2 (zekerheidsstelling)

Het college kan bij het verlenen van een voorschot een zekerheidsstelling verlangen, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie, ten behoeve van een eventueel ten onrechte uitbetaald voorschot.

Artikel 7, lid 3 (aanvraagformulier)

Behoeft geen nadere toelichting.

Artikel 8 Ontvangstbevestiging

De aanvrager wordt geïnformeerd over de verdere procedure. Indien het college de aanvraag behandelt met inschakeling van een adviseur, stelt het college de aanvrager hiervan op de hoogte en wordt informatie gegeven over wie als adviseur aangewezen is en over de werkwijze van de adviseur.

Indien nodig, wordt de aanvrager, in overeenstemming met artikel 4:5 Awb, verzocht binnen vier weken, de zogenaamde hersteltermijn, zijn aanvraag aan te vullen met de ontbrekende gegevens of bescheiden, indien de aanvraag niet compleet is. Deze termijn kan op schriftelijk verzoek van de aanvrager met vier weken worden verlengd.

Paragraaf 4 Advies en beslissing

Artikel 9 Advies Deskundigen

Artikel 9, lid 1 (aanvraag advies)

Het bestuursorgaan dat een verzoek om nadeelcompensatie heeft ontvangen, kan een onafhankelijk deskundige (adviseur) inschakelen om over het verzoek te adviseren, indien dat gezien de complexiteit van de aanvraag noodzakelijk is. Over de noodzakelijkheid van een advies kan het bestuursorgaan zelf oordelen. Het inwinnen van een advies is niet verplicht. De gevallen waarin in ieder geval geen advies vereist is, zijn op genomen in het tweede lid van dit artikel. Het leerstuk van de nadeelcompensatie is echter complex, waardoor in sommige gevallen het inschakelen van een externe deskundige noodzakelijk is. Het begrip adviseur is gedefinieerd in artikel 1 van de verordening.

Artikel 9 lid 2 (geen vereiste van advies)

De inschakeling van een adviseur kost meer tijd en geld. Uitgangspunt is daarom dat het behandelen van aanvragen gebeurt zonder inschakeling van een deskundige en dat alleen in complexe zaken om advies wordt gevraagd.

Artikel 9 lid 3 (bijstaan adviseur)

Gezien de complexiteit van sommige nadeelcompensatie vraagstukken is het in de praktijk gebruikelijk dat een adviseur zich laat bijstaan door een specialist. De verordening maakt dat hier ook formeel mogelijk.

Artikel 10 Behandeling aanvraag

Het besluit omtrent een aanvraag moet zorgvuldig voorbereid zijn. Dat geldt dus tevens voor het daaraan ten grondslag liggende advies van de deskundige. In dit artikel wordt zeker gesteld dat de aanvrager voldoende gelegenheid heeft om zijn aanvraag toe te lichten. Daarom voorziet de procedure in een mondelinge toelichting door de aanvrager, de mogelijkheid voor de aanvrager om aanwezig te zijn bij beoordeling van de situatie ter plaatse en bij taxatie en de mogelijkheid voor de aanvrager om op het conceptadvies te reageren. De bepaling kan gezien worden als een nadere uitwerking van het bepaalde in artikel 4:7 Awb.

Om tot een afgewogen advies te kunnen komen, is in de procedure geregeld, dat ook het standpunt van het bestuursorgaan expliciet wordt meegenomen in het advies.

Indien het betrokken bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1, de raad is, bereidt het college conform artikel 160 Gemeentewet de besluitvorming voor.

Artikel 11 Afwijken van advies

Het bestuursorgaan kan niet zomaar van het gegeven advies afwijken. In dit artikel is opgenomen, dat de reden van de afwijking moet worden vermeld. In artikel 10 lid 8 is al bepaald dat het advies met de beslissing moet worden meegezonden. Hiermee is een extra waarborg ingebouwd dat niet lichtvaardig van adviezen wordt afgeweken. Overigens dient omgekeerd, indien het bestuursorgaan het advies in het besluit overneemt, zich er van te vergewissen, dat het advies ook juist en voldoende onderbouwd is om het besluit te kunnen motiveren. Het bestuursorgaan is uiteindelijk verantwoordelijk voor de motivering van het besluit omtrent de aanvraag.

Artikel 12 Beslistermijn

De beslistermijn die is genoemd in artikel 12, eerste lid, is mede gebaseerd op de tijd die is gemoeid met de procedure die moet worden gevoerd door de adviseur, waarbij onder andere rekening is gehouden met de termijn van 2 weken waarin de aanvrager kan reageren op het concept-advies. Het gaat hier uitdrukkelijk om maximum termijnen. Het tijdschema ziet er als volgt uit:

Artikel 13 Besluitvorming zonder advies

Ook indien geen advies aan een deskundige gevraagd wordt, dient de voorbereiding van het besluit zorgvuldig te gebeuren en dient voor de aanvrager duidelijk te zijn hoe in dat geval de gang van zaken zal zijn. Het bepaalde in dit artikel voorziet hierin en sluit zoveel mogelijk aan bij de procedure die gevoerd wordt, indien wel een deskundige om advies gevraagd wordt.

Paragraaf 5 Overige bepalingen en slotbepalingen

Artikel 14 Nadere regels

Deze bepaling geeft het college de bevoegdheid om met betrekking tot in die bepaling vermelde onderwerpen nadere regels vast te stellen. Zo kan in de praktijk blijken, dat er meer situaties zijn waarin een advies van een deskundige niet noodzakelijk is. Ook kan in de praktijk blijken dat er nadere eisen gesteld dienen te worden aan de door de aanvrager te overleggen stukken.

De bevoegdheid om nadere regels te stellen betreft een uitwering van de verordening binnen de daarin gegeven kaders. Uit praktische overwegingen is er daarom voor gekozen om de bevoegdheid aan het college toe te kennen. Om te zorgen dat deze nadere regels in alle gevallen gelijk zijn, kan niet elk bestuursorgaan voor zich zelf nadere regels stellen, maar gelden de nadere regels van het college voor alle betrokken bestuursorganen.

Artikel 15 Hardheidsclausule

Er kunnen zich situaties voordoen waarbij geen aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding krachtens deze verordening, maar het nadeel voor betrokkene zo schrijnend is, dat een uitzondering op de verordening dient te worden gemaakt.

Artikel 16 Afwijken bij bijzondere verordening

Artikel 16 lid 1 (projecten / specifieke categorieën)

In het geval het noodzakelijk is om bijvoorbeeld bij grotere projecten of met betrekking tot specifieke categorieën van gevallen af te wijken van deze algemene Verordening nadeelcompensatie, dan kan er voor het betreffende project of voor die categorie van gevallen een bijzondere nadeelcompensatieverordening vastgesteld worden door de raad. Gezien de omvang van deze bevoegdheid, is deze bevoegdheid exclusief aan de raad gelaten.

Artikel 16 lid 2 (leidingen)

Specifiek voor leidingen is al een aparte nadeelcompensatieregeling van kracht, namelijk de Leidingenverordening gemeente Leiden 2012 32 . Indien deze verordening met betrekking tot nadeelcompensatie van toepassing is, dan gaat deze specifieke verordening voor boven de onderhavige algemene Verordening nadeelcompensatie. Krachtens de Leidingenverordening is ook een Verlegregeling gemeente Leiden 2012 33 vastgesteld, waarin nadeelcompensatie geregeld is. Ook deze gaat voor boven de algemene Verordening nadeelcompensatie. Met de zinsnede ‘bij of krachtens’ in artikel 16 lid 2 wordt bedoeld de regels in die verordening zelf of regels die gesteld zijn als uitwerking van die verordening, zoals nu reeds de genoemde Verlegregeling.

Artikel 17 Inwerkingtreding en overgangsbepaling

Behoeft geen nadere toelichting.

Artikel 18 Citeertitel

Behoeft geen nadere toelichting.