Algemene plaatselijke verordening gemeente Oisterwijk 2020

Ondertekening

Lijst van gebruikte afkortingen

Afkorting Betekenis

Activiteitenbesluit milieubeheer Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer

Afdeling Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

AVG Algemene verordening gegevensbescherming

AMvB Algemene Maatregel van Bestuur

APV Algemene plaatselijke verordening

ABRvS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

ARRS Afdeling rechtspraak van de Raad van State

Awb Algemene wet bestuursrecht

Awbi Algemene wet op het binnentreden

BABS Besluit administratieve bepalingen scheepvaartverkeer

BABW Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer

BBOOR Wet bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte

Bibob Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

BOA Buitengewoon opsporingsambtenaar

Bor Besluit omgevingsrecht

BPR Binnenvaartpolitiereglement

BW Burgerlijk Wetboek

CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven

CBF Centraal Bureau Fondsenwerving

CCV Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid

CROW Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond, Water en Wegenbouw en de Verkeerstechniek

DDDN Vereniging Direct Dialogue Donateurwervers Nederland

DHW Drank- en Horecawet

ECRM Europese conventie voor de rechten van de mens

EG-recht Recht van de Europese Gemeenschappen

EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

GFT-afval Groente-, fruit- en tuinafval

GWWD Gezondheids- en welzijnswet voor dieren

HR Hoge Raad

HvJ Hof van Justitie

Igr 100 Ideeën voor de gemeentelijke regelgever

IVBPR Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten

KNAC Koninklijke Nederlandsche Automobiel Club

KNMV Koninklijke Nederlandse Motorrijders Vereniging

MMA Mixed Martial Arts

model-APV Model Algemene plaatselijke verordening

MON Motorsport Organisatie Nederland

Mor Regeling omgevingsrecht

MvT Memorie van toelichting

NOC*NSF Nederlands Olympisch Comité en de Nederlandse Sport Federatie

NVWA Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit

OM Openbaar Ministerie

OVSE Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa

PMV Provinciale milieuverordening

RVV 1990 Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990

SGBO Staf Grootschalig en Bijzonder Optreden

Stb. Staatsblad

Stcrt. Staatscourant

WvSv Wetboek van Strafvordering

SVW Scheepvaartverkeerswet

Trb. Tractatenblad

Vb 2000 Vreemdelingenbesluit 2000

VNG Vereniging van Nederlandse Gemeenten

VOG Verklaring Omtrent het Gedrag

Vw 2000 Vreemdelingenwet 2000

Wabo Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Wbp Wet bescherming persoonsgegevens

WED Wet op de economische delicten

Wm Wet milieubeheer

Wok Wet op de kansspelen

Wom Wet openbare manifestaties

WOR Wet op de openluchtrecreatie

Wro Wet ruimtelijke ordening

Wrp Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche

Wvgs Wet vervoer gevaarlijke stoffen

WvSr Wetboek van Strafrecht

WVW 1994 Wegenverkeerswet 1994

Bijlage 1

Formulier met aanvullende vragen over de aard van de inrichting (zoals bedoeld in artikel 26 lid 2 onder a, van de Drank- en Horecawet in samenhang gelezen met artikel 2:34d van deze verordening)

1. Deze bijlage behoort bij een aanvraag ter verkrijging van een vergunning voor de uitoefening van het paracommerciële horecabedrijf.

2. De aanvraag heeft betrekking op de vestiging van een inrichting die van de

volgende aard is:

Sportieve of recreatieve aard (sportverenigingen)

Sociaal-culturele aard (dorpshuizen en wijkgebouwen)

Sociaal-culturele aard (anders dan dorpshuizen en wijkgebouwen)

Educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard

Bijlage: afschrift van de statuten

Aldus naar waarheid ingevuld op……………………………………. (datum noemen),

te………………………………………………..(woonplaats noemen), ………………………………………(land noemen).

…………………………………………………………………………….(voor- en achternaam vermelden en handtekening plaatsen)

Toelichting Algemene plaatselijke verordening gemeente Oisterwijk 2019.

Algemeen

Autonomie en medebewind

De APV is hét klassieke voorbeeld van een autonome gemeentelijke verordening. Toch bevat de APV medebewindsbepalingen, bijvoorbeeld:

- Artikel 2:3 ‘Kennisgeving betogingen op openbare plaatsen’: Dit artikel is een uitwerking van de artikelen 3 en 4 van de Wom, waarin is bepaald dat de gemeenteraad bij verordening regels vaststelt met betrekking tot de gevallen waarin voor samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging op openbare plaatsen een voorafgaande kennisgeving vereist is en met betrekking en de gevallen waarin voor vergaderingen en betogingen op openbare plaatsen een voorafgaande kennisgeving vereist is;

- Hoofdstuk 2, afdeling 8b, ‘Bijzondere bepalingen over horecabedrijven als bedoeld in de Drank- en Horecawet’: Op grond van artikel 4 van de DHW wordt een verordening verplicht gesteld voor de paracommerciële horecabedrijven.

Deze (en eventueel nog volgende soortgelijke verordeningen) betreffen net als de APV in elk geval gedeeltelijk de openbare ruimte en hangen nauw samen met de andere bepalingen in de APV. Het ligt daarom voor de hand deze medebewindverordeningen onder te brengen in de APV. Op deze manier blijft er een samenhangend geheel bestaan van gemeentelijke regelingen die de openbare ruimte betreffen.

Provinciale wegenverordening of provinciaal wegenreglement

In een aantal artikelen in de APV wordt de grens afgebakend tussen de APV en andere regelingen. Soms is die andere regeling een provinciale verordening of een provinciaal reglement voor de provinciale wegen.

Vergunning, ontheffing of melding; schaarste

In de APV komen drie toestemmingsstelsels voor:

- een ontheffingsstelsel;

- een vergunningstelsel;

- een meldingsstelsel.

Bij een ontheffingsstelsel geldt een verbod om een bepaalde activiteit uit te voeren. In uitzonderlijke gevallen is daarop een ontheffing mogelijk. Er kan sprake zijn van schaarste (meer aanvragen dan het aantal ontheffingen dat wordt verleend).

Bij een vergunningstelsel geldt in beginsel een verbod, maar bestaat er in het algemeen geen bezwaar tegen de activiteit. De gemeente wil de regie op de activiteiten houden. Zij kan ook het aantal beschikbare vergunningen beperken. In dat geval kan er sprake zijn van schaarste.

Als sprake is van schaarse ontheffingen of vergunningen gelden bepaalde verdelings- en procedurevoorschriften. Zie hiervoor de VNG Handreiking voor gemeenten ‘Schaarse vergunningen’, november 2018 en de toelichting hieronder onder het kopje “Schaarse vergunningen”.

Bij een meldingsstelsel bestaat er al dan niet een verbod, maar bestaat er geen bezwaar tegen de activiteit als zodanig. Om grip en regie te houden, stelt de gemeente een melding verplicht. Er kan dan geen sprake zijn van schaarste, want elke melding die aan de voorschriften voldoet, wordt geaccepteerd.

Juridisch karakter van een melding

In januari 2015 heeft de Afdeling haar rechtspraak rond meldingsstelsels aangepast.

Beknopt samengevat komt de wijziging er op neer dat alleen een meldingsstelsel beheerst door algemene regels en waarbij niet is voorzien in enige reactie van het bestuursorgaan niet leidt tot een appellabel besluit. In andere gevallen leidt de weigering of acceptatie, dan wel het uitblijven of niet-tijdig reageren door het bestuursorgaan tot een appellabel besluit. Zie ABRvS 14-01-2015, ECLI:NL:RVS:2015:14 (Leeuwarden-Lekkum) en ABRvS 14-01-2015, ECLI:NL:RVS:2015:36 (Stein-Elsloo).

De Afdeling volgt hiermee de conclusie van Advocaat-Generaal Widdershoven over meldingsstelsels (ABRvS 12-11-2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116).

In artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb is bepaald dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) bij wettelijk voorschrift van toepassing verklaard kan worden. In dat geval geldt dat als het bestuursorgaan niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking beslist, de gevraagd beschikking van rechtswege is gegeven. Het doel hiervan is vermindering van regeldruk en verbetering van de dienstverlening aan bedrijven en burgers.

Lex silencio positivo

Afdeling 4.1.3.3 van de Awb (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) is:

- van toepassing op vergunningen, ontheffingen en vrijstellingen als bedoeld in de artikelen 2:10, vierde en achtste lid, 2:11 en 4:11a.

- niet van toepassing op vergunningen, ontheffingen en vrijstellingen als bedoeld in de artikelen 2:1, 2:9, 2:22, 2:25, 2:28, 2:28f. 2:29, 2:34, 2:39, 2:45, 2:48a, 2:48b, 2:60, 2:64, 3:4, 4:5, 4:18, 5:2, 5:3, 5:6, 5:7, 5:8, 5:11, 5:18, 5:33, en 5:34.

De toepasselijkheid van de lex silencio positivo kan ook volgen uit een wet in formele zin. Zo volgt toepasselijkheid van de lex silencio positivo op aanvragen om omgevingsvergunningen bijvoorbeeld uit artikel 3.9, derde lid, van de Wabo en geldt op grond van artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet dat de lex silencio positivo van toepassing is op aanvragen om vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenwet vallen. Voorbeelden van gevallen waar toepasselijkheid van de lex silencio positivo reeds uit de wet voortvloeit, zijn te vinden in de artikelen 2:10, vierde lid, 2:11 (voor zover het gaat om activiteiten die onder de Wabo vallen) en 4:11a.

Daarnaast zijn er ook enkele bepalingen (de artikelen 2:25, 2:28, 2:28f, 2:34, 2:39 voor zover het gaat om activiteiten die onder de Dienstenrichtlijn vallen, en de artikelen 3:4, 5:2, 5:3 en 5:18) waarin de toepasselijkheid van de lex silencio positivo uitdrukkelijk wordt uitgezonderd. Dit geldt voor gevallen waarin de lex silencio positivo op grond van artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet van toepassing zou zijn, maar er dwingende redenen van algemeen belang zijn om daar een uitzondering op te maken. De dwingende redenen van algemeen belang die een uitzondering op de toepasselijkheid van de lex silencio positivo rechtvaardigen, worden in de artikelsgewijze toelichting bij die bepalingen gegeven.

Voor zover de toepasselijkheid van de lex silencio positivo niet reeds uit de wet voortvloeit, maar het toch wenselijk is te voorzien in een positieve beschikking van rechtswege bij het niet tijdig beslissen op een aanvraag tot het geven van een beschikking, is de lex silencio positivo in de APV van toepassing verklaard (zie artikel 2:10, lid 8 voor wat betreft de ontheffing als bedoeld in artikel 2:10 lid 3 en artikel 2:11 voor zover het gaat om activiteiten die niet onder de Wabo vallen (voor activiteiten die wel onder de Wabo vallen verklaart die wet de lex silencio positivo immers al van toepassing). De redenen voor het van toepassing verklaren van de lex silencio positivo wordt in de artikelsgewijze toelichting bij die bepaling gegeven.

In gevallen waarin de lex silencio positivo niet reeds op grond van de wet van toepassing is en er evenmin redenen zijn om deze van toepassing te verklaren in de APV is dit in het betreffende artikel onverplicht en voor de duidelijkheid nog aangegeven. Dit geldt voor de artikelen 2:1, 2:9, 2:22, 2:29, 2:45, 2:48a, 2:48b, 2:60, 2:64, 4:5, 4:18, 5:6, 5:7, 5:8, 5:11, 5:33, en 5:34. Ingevolge artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb, geldt de lex silencio positivo immers alleen als dit bij wettelijk voorschrift is bepaald.

Schaarse vergunningen

In gevallen waarin een activiteit beperkt is tot een aantal vergunninghouders, kan sprake zijn van schaarste. Voor vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen, geldt dat deze vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend (HvJEU 01-10-2015, ECLI:EU:C:2015:641 (Trijber en Harmsen)). Er zal dan een redelijke looptijd voor de vergunning bepaald moeten worden, waartoe kan worden aangesloten bij de jurisprudentie over concessieverleningen. De looptijd moet worden afgestemd op de tijd die het de vergunninghouder kost om investeringen terug te verdienen. Ook gelden er bijzondere verdeelregels: er moet een passende mate van openbaarheid betracht worden bij de verdeling en potentiële gegadigden dienen tijdig te worden geïnformeerd over de beschikbaarheid van een vergunning, het aanvraagtijdvak, de verdeelregels en de toewijzingscriteria, die objectief, duidelijk en niet discriminatoir moeten zijn. Op grond van het gelijkheidsbeginsel, waaruit het beginsel van gelijke kansen voortvloeit, geldt dit ook voor andere schaarse vergunningen dan vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (ABRvS 02-11-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (De Vries/Vlaardingen)). Voor de looptijd van de vergunning bij schaarste zij verder verwezen naar artikel 1:7, tweede lid, en de toelichting daarbij.

Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen

Artikel 1:1 Definities

In dit artikel wordt een aantal begrippen dat in de verordening wordt gehanteerd, gedefinieerd. Van een aantal specifieke begrippen, dat wil zeggen begrippen die slechts op een bepaald onderdeel van deze verordening betrekking hebben, zijn in de desbetreffende afdeling definities opgenomen.

Over de definities kan het volgende worden opgemerkt.

Bevoegd gezag

Met het begrip ‘bevoegd gezag’ wordt aangehaakt bij de Wabo. Die is van toepassing op de omgevingsvergunning voor het aanleggen, beschadigen en veranderen van een weg (artikel 2:11) en de omgevingsvergunning voor het vellen van houtopstanden (artikel 4:11a). De vergunning voor het aanleggen of veranderen van een weg is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder d, van de Wabo, en de vergunning voor het vellen van houtopstanden in artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wabo. De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. De vergunning voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k, van de Wabo. Zie verder de toelichting bij artikel 2:10.

De omgevingsvergunning wordt door één bevoegd gezag beoordeeld en doorloopt één procedure. De beslissing op de aanvraag kent ook één procedure van rechtsbescherming. Het bevoegd gezag is in de meeste gevallen het college van de gemeente waar het project in hoofdzaak zal worden verricht. In een beperkt aantal gevallen berust de bevoegdheid tot toestemmingsverlening niet bij het college, maar bij Gedeputeerde Staten en in enkele gevallen bij een Minister. Het bevoegd gezag is integraal verantwoordelijk voor het te nemen besluit en is tevens belast met de bestuursrechtelijke handhaving. Zie verder ook de toelichting bij de artikelen 2:10, 2:11 en 4:11.

Daarnaast komt in de APV op verschillende plaatsen de term ‘bevoegd bestuursorgaan’ voor. Daarmee wordt dan gedoeld op ofwel het college, ofwel de burgemeester. De Wabo brengt hierin geen verandering.

Bouwobjecten

Hieronder wordt verstaan objecten die functioneel zijn voor bouw-, onderhoud of sloopactiviteiten zoals containers, bouwmaterialen, steigers, schaftketen en chemische toiletten.

Bouwwerk

Deze omschrijving is ontleend aan de omschrijving van het begrip “bouwwerk” zoals opgenomen in de vigerende gemeentelijke bouwverordening.

Gebouw

Deze omschrijving verwijst naar artikel 1, eerste lid, van de Woningwet: “bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt”.

Handelsreclame

In artikel 7, vierde lid, van de Grondwet, betreffende de vrijheid van meningsuiting, wordt handelsreclame (commerciële reclame) met zoveel woorden buiten de werking van dit artikel geplaatst. Dit is vooral van belang in verband met artikel 7, eerste lid, van de Grondwet dat zich volgens vaste jurisprudentie verzet tegen een vergunningstelsel voor de verspreiding van gedrukte stukken en dergelijke.

Aan een vergunningstelsel voor handelsreclame staat het grondwetsartikel niet in de weg. Onder het begrip ‘reclame’ dient te worden verstaan: iedere vorm van openbare aanprijzing van goederen en diensten. Door dit te beperken tot ‘handelsreclame’ heeft de in het vierde lid van artikel 7 van de Grondwet geformuleerde uitzondering slechts betrekking op reclame voor commerciële doeleinden in de ruime zin van het woord en omvat zij elk aanbod van goederen en diensten, maar is zij niet van toepassing op reclame voor ideële doeleinden. Dit betekent niet dat handelsreclame helemaal niet beschermd wordt. Voorschriften voor handelsreclame zullen de toets aan artikel 10 van het EVRM en artikel 19 van het IVBPR moeten kunnen doorstaan. Deze verdragsbepalingen verzetten zich echter niet tegen een vergunningstelsel.

HR 11-05-1982, NJ 1983, 68. Onder een ‘commercieel belang dienen’ moet mede worden begrepen: dienstig te zijn tot koop en verkoop.

Openbaar water

Een ‘openbaar water’ in de zin van Boek 5 van het BW is ieder water, dat open staat voor het publiek. ‘Openbaar’ is hier dus synoniem aan ‘feitelijk voor het publiek toegankelijk’.

Openbare plaats

Voor deze definitie is aangehaakt bij de Wom.

Artikel 1, eerste lid, van de Wom bepaalt wat een openbare plaats is, namelijk een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik open staat voor het publiek. Deze definitie kent dus twee criteria.

Ten eerste moet de plaats open staan voor het publiek. Dat wil volgens de MvT zeggen “dat in beginsel eenieder vrij is om er te komen, te vertoeven en te gaan; dit houdt in dat het verblijf op die plaats niet door de gerechtigde aan een bepaald doel gebonden mag zijn (...). Dat de plaats "open staat" betekent verder dat geen sprake is van een meldingsplicht, de eis van voorafgaand verlof, of de heffing van een toegangsprijs voor het betreden van de plaats”.

Op grond hiervan zijn bijvoorbeeld stadions, postkantoren, warenhuizen, restaurants, musea, ziekenhuizen en kerken geen ‘openbare plaatsen’. Ook de hal van het gemeentehuis valt buiten het begrip ‘openbare plaats’.

Het tweede criterium is dat het open staan van de plaats moet zijn gebaseerd op bestemming of vast gebruik. “De bestemming ziet op het karakter dat door de gerechtigde aan de plaats is gegeven blijkens een besluit of blijkens de uit de inrichting van de plaats sprekende bedoeling. Een openbare plaats krachtens vast gebruik ontstaat wanneer de plaats gedurende zekere tijd wordt gebruikt als had deze die bestemming, en de rechthebbende deze feitelijke toestand gedoogt”, aldus de MvT (Kamerstukken II 1985/86, 19 427, nr. 3, p. 16).

Voorbeelden van openbare plaatsen in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wom zijn: openbare wegen, plantsoenen, speelweiden en parken en vrij toegankelijke gedeelten van overdekte passages, van winkelgalerijen, van stationshallen en van vliegvelden, openbare waterwegen en recreatieplassen.

Omdat de definitie van het begrip ‘openbare plaats’ ook een aantal ’besloten plaatsen’ als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet kan omvatten, is in artikel 1, tweede lid, van de Wom expliciet aangegeven dat onder een openbare plaats niet wordt begrepen een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet (Kamerstukken II 1986/87, 19 427, nr. 5, p. 11-13 en nr. 6).

Parkeren

De definitie van ‘parkeren’ haakt aan bij de definitie ervan in artikel 1 van het RVV 1990. Dit artikelonderdeel verstaat onder parkeren: het laten stilstaan van een voertuig anders dan gedurende de tijd die nodig is voor en gebruikt wordt tot het onmiddellijk in- of uitstappen van passagiers of voor het onmiddellijk laden of lossen van goederen. De gegeven definitie bewerkstelligt dat enkele vormen van doen of laten staan van voertuigen, die moeten worden ontzien, buiten de werking van de voorgestelde verbodsbepalingen blijven. Het onmiddellijk in- en uitstappen van personen en het onmiddellijk laden en lossen van goederen zijn dan immers activiteiten die door de modelbepalingen niet worden bestreken. Evenmin zullen deze bepalingen van toepassing kunnen zijn ten aanzien van voertuigen die bij een garagebedrijf stilstaan om benzine te tanken; in dit geval is er geen sprake van parkeren.

Rechthebbende

Hieronder wordt verstaan de rechthebbende naar burgerlijk recht.

Voertuig

De definitie van ‘voertuig’ haakt aan bij de definitie ervan in artikel 1 van het RVV 1990. ‘Voertuigen’ in de zin van dit artikel zijn: fietsen, bromfietsen, gehandicaptenvoertuigen, motorvoertuigen, trams en wagens. Voor kleine voertuigen, zoals kruiwagens, kinderwagens, rolstoelen en dergelijke is een uitzondering gemaakt, omdat anders sommige bepalingen een te ruime strekking zouden krijgen.

Weg

De definitie van ‘weg’ haakt aan bij de definitie ervan in artikel 1, eerste lid, onder b, van de WVW 1994. Concreet gaat het om alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. Hiertoe behoren ook trottoirs, voetpaden, voetgangersgebieden, rijwielpaden en parkeerplaatsen of -terreinen. Uit de definitie van ‘openbare plaats’ blijkt dat de weg daar onderdeel van uitmaakt.

Jurisprudentie

ABRvS 16-03-1999, Gst. 1999, 7100, 3. Strandovergang is openbare weg in de zin van artikel 4, eerste lid, onder II, van de Wegenwet.

ABRvS 29-08-2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD3795. Nu in dit geval onvoldoende vaststaat dat de strook grond een weg in de zin van de APV was, staat evenmin vast dat het verbod van de APV-bepaling is overtreden.

Op of aan de weg

Verschillende bepalingen in deze verordening hebben betrekking op (verboden) gedragingen ‘op of aan de weg’. De term ‘aan de weg’ duidt begripsmatig op een zekere nabijheid ten opzichte van de weg. Daaronder vallen bijvoorbeeld voortuinen van huizen en andere open ruimtes die aan de weg zijn gelegen. Daaronder valt echter niet wat zich binnenshuis bevindt of afspeelt.

Ook treinstations vallen in beginsel buiten het bereik van de APV. Tegenwoordig hebben veel stations echter ook een doorloopfunctie, en zijn er bijvoorbeeld winkels in aanwezig. Dan zijn deze doorgangen in stations weliswaar geen weg, maar wel openbare plaats.

Artikel 1:2 Beslistermijn

Eerste en tweede lid

Het uitgangspunt van artikel 4:13 Awb is dat in het wettelijk voorschrift de termijn aangegeven wordt waarbinnen de beschikking gegeven dient te worden. Zo kan worden nagegaan wat voor iedere situatie een goede beslistermijn is. In deze APV is de beslistermijn vastgesteld op acht weken. Dit is gelijk aan de maximumtermijn die in artikel 4:13, tweede lid, van de Awb wordt gesteld. Tijdig beslissen is een rechtsplicht voor elk bestuursorgaan. Het merendeel van de aanvragen zal binnen acht weken kunnen worden afgehandeld. Meer ingewikkelde aanvragen, zeker die waarvoor meerdere adviezen moeten worden ingewonnen, vergen soms meer tijd. De verlenging van de beslistermijn biedt dan uitkomst. Ook deze termijn is de APV op acht weken gesteld. Artikel 4:14 Awb verplicht tot kennisgeving aan de aanvrager van dit verlengingsbesluit. Hoewel de verlenging van de beslistermijn vervelende gevolgen kan hebben voor de aanvrager, is het in beginsel niet mogelijk om bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen deze beslissing aan te wenden. Recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) bevestigt dit (zie ECLI:NL:RVS:2015:2653).

Dienstenrichtlijn

Op vergunningprocedures voor wat betreft diensten is artikel 13 van de Dienstenrichtlijn van toepassing. Het derde lid bepaalt dat de aanvraag binnen een redelijke, vooraf vastgestelde termijn, wordt behandeld. De achtwekentermijn van artikel 1:2 voldoet daaraan.

Artikel 13, derde lid, van de Dienstenrichtlijn bepaalt voorts dat de beslistermijn eenmaal door de bevoegde instantie mag worden verlengd indien dit gerechtvaardigd wordt door de complexiteit van het onderwerp. Dit houdt in dat voor verlenging een stevige motivering is vereist met gebruikmaking van dit criterium. De verlenging en duur ervan worden, met redenen omkleed vóór het verstrijken van de oorspronkelijke termijn, ter kennis van de aanvrager gebracht.

Vierde lid (Wabo)

De wegaanlegvergunning (artikel 2:11) en de kapvergunning (artikel 4:11a) vallen onder artikel 2.2, eerste lid, onder respectievelijk d en g, van de Wabo. De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, namelijk als het gaat om het opslaan van roerende zaken (zie de toelichting bij artikel 2:10). De vergunning of ontheffing voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k, van de Wabo en geldt als verbod om deze activiteit uit te voeren zonder omgevingsvergunning. De beslistermijn op een aanvraag om een omgevingsvergunning is dezelfde als in het eerste lid is opgenomen: acht weken (artikel 3.9, eerste lid, van de Wabo).

Artikel 3.9, tweede lid, van de Wabo bepaalt dat de beslistermijn niet met acht, maar slechts met zes weken kan worden verlengd. Daarom is voor de hiervoor genoemde ontheffing of vergunning een afwijking van het tweede lid opgenomen onder verwijzing naar artikel 3.9 van de Wabo.

De indieningsvereisten voor een aanvraag om een vergunning of ontheffing die onder de Wabo valt, staan in de Mor (Stcrt. 2010-5162). De algemene indieningvereisten staan in artikel 1.3 van de Mor.

In hoofdstuk 7 van de Mor staan nog bijzondere indieningsvereisten die van belang zijn voor de vergunningen of ontheffingen in de APV die op grond van artikel 2:2 van de Wabo als omgevingsvergunning worden aangemerkt. Dit geldt voor de artikelen 2:10 (voor zover sprake is van opslag van roerende zaken op de weg), 2:11 (wegaanleg) en 4:11a (vellen van houtopstanden).

Artikel 1:3

(Vervallen)

Artikel 1:4 Voorschriften en beperkingen

Eerste lid

In de literatuur en jurisprudentie is men het erover eens dat de bevoegdheid tot het verbinden van voorschriften in beginsel aanwezig is, in die gevallen waarin het al dan niet verlenen van die vergunning of ontheffing ter vrije beslissing staat van het beschikkende orgaan. Toch verdient het uit een oogpunt van duidelijkheid aanbeveling deze bevoegdheid uitdrukkelijk vast te leggen. Daarbij moet ook - ten overvloede - worden aangegeven dat die voorschriften uitsluitend mogen strekken ter bescherming van de belangen in verband waarmee het vereiste van vergunning of ontheffing is gesteld.

Niet-nakoming van voorschriften die aan een vergunning of ontheffing verbonden zijn, kan grond opleveren voor intrekking van de vergunning of ontheffing dan wel voor toepassing van andere administratieve sancties. In artikel 1:6, aanhef en onder c, is deze intrekkingsbevoegdheid vastgelegd.

Tweede lid

De vraag of bij niet-nakoming van vergunningsvoorschriften bestuursdwang kan worden toegepast, wordt in het algemeen bevestigend beantwoord.

Wanneer bij het creëren van een vergunning- of ontheffingsplicht de formulering wordt gebruikt “het is verboden om … te doen zonder vergunning/ontheffing van … of in afwijking daarvan“ (conform Igr 50), dan is een bepaling als in het tweede lid niet nodig. Het handelen in strijd met een vergunnings- of ontheffingsvoorschrift is dan immers ook verboden en levert dus een overtreding op waartegen met een last onder bestuursdwang kan worden opgetreden. In de APV wordt deze formulering alleen gebruikt in artikel 2:11.

Bij vergunningen of ontheffingen die een omgevingsvergunning zijn op grond van artikel 2.2 van de Wabo, is noch de formulering “of in afwijking daarvan”, noch een bepaling à la artikel 1:4, tweede lid, nodig. De reden is dat artikel 2.3, aanhef en onder c, van de Wabo het handelen in strijd met een vergunningsvoorschrift al heeft verboden. In de APV gaat het om de artikelen 2:10 (voor zover sprake is van opslag van roerende zaken op de weg), 2:11 en 4:11a.

Voor alle andere vergunningen of ontheffingen op basis van de APV is het tweede lid van artikel 1:4 wel nodig. Zie de artikelen 2:25 (evenementen), 2:39 (Speelgelegenheden), 2:45 (Betreden van plantsoenen en dergelijke), 5:18 (Standplaatsvergunning en weigeringsgronden) en 5:23 (Organiseren van een snuffelmarkt).

Handelen in strijd met zo’n vergunning of ontheffing levert dan strijd op met artikel 1:4, tweede lid, juncto het vergunningsvoorschrift. Daartegen kan met bestuursdwang worden opgetreden.

Dienstenrichtlijn

Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels gebaseerd moeten zijn op criteria die ervoor zorgen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid niet op willekeurige wijze uitoefenen. Die criteria zijn: niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar bekendgemaakt; transparant en toegankelijk. Ook de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning worden verbonden, dienen hieraan te voldoen. Zie voor wat onder dwingende reden van algemeen belang en evenredigheid wordt verstaan de algemene toelichting en het commentaar onder artikel 1:8. Op grond van artikel 10, vijfde lid, van de Dienstenrichtlijn wordt de vergunning pas verleend nadat na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de aan de vergunning verbonden voorwaarden is voldaan.

Sanctiebepaling

In de algemene strafbepaling die in artikel 6:1 van deze APV is opgenomen wordt overtreding van het bij of krachtens deze verordening bepaalde met straf bedreigd. Daardoor staat ook straf op het overtreden van voorschriften die aan een vergunning of ontheffing verbonden zijn.

Artikel 1:5 Persoonlijk karakter van vergunning of ontheffing

Een vergunning wordt persoonlijk genoemd, als die alleen of vooral is verleend vanwege de persoon van de aanvrager (diens persoonlijke kwaliteiten, zoals het bezit van een diploma of een bewijs van onbesproken levensgedrag). De persoonlijke vergunning is in beginsel niet overdraagbaar, tenzij de regeling dat uitdrukkelijk bepaalt. Een voorbeeld van een persoonsgebonden vergunning is de vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet. Deze wet bepaalt dat voor het verkrijgen van een vergunning de nodige diploma’s moeten zijn gehaald. Een persoonlijke vergunning is ook de standplaatsvergunning. Dit vanwege het persoonlijke karakter van de ambulante handel en omdat het aantal aanvragen om vergunning het aantal te verlenen vergunningen meestal verre overtreft. Het zou onredelijk zijn als een standplaatsvergunning zonder meer kan worden overgedragen aan een andere terwijl een groot aantal aanvragers op de wachtlijst staat.

Als een vergunning of ontheffing zowel voor de aanvrager als voor zijn rechtsopvolger geldt, is het verstandig een voorschrift op te nemen dat de houder van de vergunning of ontheffing verplicht binnen twee weken schriftelijk te melden dat hij zijn vergunning heeft overgedragen, met vermelding van de naam en het adres van de nieuwe houder van de vergunning of ontheffing.

Literatuur en jurisprudentie

Voor de overdraagbaarheid van APV-vergunningen, zie: C.L. Knijff, Rechtsopvolging bij vergunningen in de gemeentepraktijk, GS 2004, 7205, onder 3.4 Overgang uitgesloten: APV-vergunningen: Volgens art. 1:10 APV is de vergunning of ontheffing persoonsgebonden tenzij bij of krachtens deze verordening anders is bepaald. Ingevolge art. 1:11, aanhef en onder e, APV kan de vergunning of ontheffing worden gewijzigd indien de houder of zijn rechtverkrijgende dit verzoekt.

ABRvS 23-11-1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA5058 (Gemeentestem 2000, 7112, 6).

De Afdeling is van oordeel dat art. 1:11, aanhef en onder e, APV niet afdoet aan het persoonsgebonden karakter van de vergunning. Van een zelfstandige bepaling die het persoonsgebonden karakter van de exploitatievergunning voor een coffeeshop kan opheffen is geen sprake, gelet op de aard van de vergunning en op de strekking van het in de APV neergelegde vergunningstelsel. De burgemeester was derhalve niet zonder meer gehouden zijn medewerking te verlenen aan een verzoek tot overdracht van een vergunning aan een derde.

Artikel 1:6 Intrekking of wijziging van vergunning of ontheffing

De in dit artikel genoemde intrekkings- en wijzigingsgronden hebben gelet op het gebruik van het woord “kan” een facultatief karakter. Het hangt van de omstandigheden af of tot intrekking of wijziging wordt overgegaan. Zo zal niet iedere niet-nakoming van vergunningsvoorschriften leiden tot intrekking van de vergunning. Met name het rechtzekerheids- en het vertrouwensbeginsel beperken nogal eens de bevoegdheid tot wijziging en intrekking.

Onder d wordt grondslag geboden om een vergunning in te trekken als die langere tijd niet is gebruikt, bijvoorbeeld bij het innemen van een standplaats.

Als het bestuursorgaan overweegt om de vergunning of ontheffing in te trekken of te wijzigen, dient het de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun bedenkingen in te dienen (artikel 4:8 Awb).

Jurisprudentie

ABRvS 11-06-2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9809. Gelet op art. 1:6 APV in samenhang gelezen met art. 2.1.4.1, tweede lid (oud), APV was de burgemeester in het onderhavige geval bevoegd de vergunning in te trekken. Intrekking van een vergunning vereist een zorgvuldige voorbereiding. Als specifieke kennis bij het bestuursorgaan ontbreekt, moet advies worden ingewonnen. Zes werkdagen zijn daarvoor voldoende..

Artikel 1:7 Termijnen

Eerste lid

Artikel 1:7 bepaalt dat de vergunning of ontheffing in beginsel voor onbepaalde tijd geldt. Dit vloeit mede voort uit artikel 11 van de Dienstenrichtlijn waarin gesteld wordt dat vergunningen geen beperkte geldingsduur mogen hebben tenzij:

a. de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden: er is dan formeel sprake van een beperkte geldigheidsduur, maar verlening vindt van rechtswege plaats;

b. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang: wanneer het aantal vergunningen logischerwijs beperkt is, bijvoorbeeld omdat de gemeente geen onbeperkt grondgebied heeft, mag de markt niet gesloten blijven voor nieuwe aanbieders omdat de bestaande aanbieders voor onbepaalde tijd alle beschikbare vergunningen in handen hebben. In dat geval moet geregeld een transparante en onpartijdige ‘herverdeling’ van de schaarse vergunningen worden georganiseerd;

c. een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang: als gemeenten een vergunning voor bepaalde tijd verlenen, moeten zij beargumenteren waarom deze beperking nodig is en de evenredigheidstoets kan doorstaan. Sommige vergunningen lenen zich naar hun aard alleen voor verlening voor bepaalde tijd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een evenementenvergunning of een standplaatsvergunning voor een oliebollenkraam rond de jaarwisseling.

Artikel 4, onder 8, van de Dienstenrichtlijn geeft een definitie van ‘dwingende redenen van algemeen belang’: “redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid”. Zie ook de weigeringsgronden die in de toelichting op artikel 1:8 worden genoemd.

Artikel 1:6 bepaalt dat bij gewijzigde omstandigheden de vergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken. Het ligt ook daarom in de rede dat een vergunning voor onbepaalde duur blijft gelden indien de omstandigheden niet wijzigen. Pas bij gewijzigde omstandigheden dient de vergunning opnieuw te worden bezien. Ook daarbij wordt rekening gehouden met de noodzaak- en proportionaliteitseis. Bij geringe wijziging van omstandigheden die geen gevolgen hebben voor het algemeen belang, kan de vergunning niet worden gewijzigd of ingetrokken. De noodzaak daarvoor ontbreekt

Tweede lid

Uit ABRvS 02-11-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, blijkt dat schaarse vergunningen zich naar hun aard niet lenen voor verlening voor onbepaalde tijd omdat dat zich niet met het formele gelijkheidsbeginsel, waarin tevens een beginsel van gelijke kansen besloten ligt. Het voor onbepaalde tijd verlenen van schaarse vergunningen (meer aanvragers dan beschikbare vergunningen) kan immers tot gevolg hebben dat de markt voor nieuwe aanbieders feitelijk ontoegankelijk wordt. Met dit tweede lid wordt duidelijk gemaakt dat schaarse vergunningen in ieder geval moeten worden aangemerkt als vergunningen die zich naar hun aard niet lenen voor verlening voor onbepaalde tijd.

Meer informatie over schaarse vergunningen is te vinden in de VNG Handreiking voor gemeenten ‘Schaarse vergunningen’, november 2018

Artikel 1:8 Weigeringsgronden

Vergunning- of ontheffingsstelsels zijn in de APV als volgt geformuleerd: een verbodsbepaling om een bepaalde activiteit te verrichten behoudens vergunning of ontheffing. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft er ter bevordering van de systematiek en duidelijkheid, voor gekozen om in hoofdstuk 1 van de APV algemene weigeringsgronden te benoemen. Alleen als er voor een vergunning of ontheffing andere of aanvullende weigeringsgronden gelden dan de in artikel 1:8 genoemde, worden die in het betreffende artikel genoemd.

Dienstenrichtlijn

Tegelijkertijd met de deregulering van de vergunningstelsels van de APV zijn deze gescreend aan de Europese Dienstenrichtlijn. Het gaat daarbij om de volgende stelsels: gebiedsaanwijzing in geval van straatartiesten, de evenementenvergunning, horecaexploitatievergunning, vergunning voor een seksinrichting, standplaatsvergunning en de vergunning voor een snuffelmarkt. Gokactiviteiten zijn van de werking van de Europese Richtlijn uitgezonderd, zodat de speelautomatenvergunning niet onder het regime valt.

Het begrip vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn is breder dan wij dit kennen. Onder het begrip vallen ook meldingsplichten. Onder vergunning verstaat de Dienstenrichtlijn immers: 'elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit (artikel 4 lid 6). Hieruit volgt dat een melding wordt aangemerkt als een vergunning. Andere voorbeelden van een 'vergunning' zijn: verklaringen van geen bezwaar, verplichting zich in te schrijven in een register etc. Een voorbeeld van een meldingsplicht binnen deze APV is die voor een 'klein evenement' in artikel 2:25.

In theorie bestaan er drie verschillende regimes: voor de ‘vestiger’, de ‘tijdelijke grensoverschrijder’ en de Nederlandse dienstverrichter. De Dienstenrichtlijn staat toe dat er onderscheid wordt gemaakt tussen deze drie categorieën. Het zou in theorie kunnen dat de overheid aan een Nederlandse dienstverlener zwaardere eisen stelt dan aan een buitenlandse ’tijdelijke grensoverschrijder’ maar dit is in de praktijk en vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid niet wenselijk. De raad van de gemeente Oisterwijk acht het op dezelfde gronden evenmin gewenst een onderscheid aan te brengen tussen verschillende soorten van dienstverleners (tijdelijke grensoverschrijders, vestigers en dus ook Nederlandse dienstverleners). Anders zou de dienstverlener die zich vanuit een andere lidstaat hier vestigt een bevoorrechte positie hebben ten opzichte van degene die de grens overschrijdt om zijn diensten aan te bieden of beide dienstverleners ten opzichte van de eigen onderdanen.

Niet alleen de eis van het hebben van een vergunning geldt voor hen gelijkelijk maar ook de gronden om een vergunning te weigeren zijn voor de drie categorieën aanvragers hetzelfde. Daarom zijn de weigeringsgronden algemeen geformuleerd zodat ze gelden voor interne én internationale verhoudingen. Er is aangesloten bij het lichtste regime van de richtlijn (artikel 16): de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid, het milieu en de verkeersveiligheid.

Enkele voorheen gehanteerde weigeringsgronden komen niet meer als zodanig voor in de Dienstenrichtlijn. Deze kunnen wel vallen onder:

Overlast: Vanouds is de APV een openbare orde- en overlast-verordening. Het begrip ‘overlast’ komt in het EG-recht bij de toetsing van uitzonderingen op het vrij verkeer niet voor. Ook de Dienstenrichtlijn spreekt niet over ‘overlast’. Het milieubegrip omvat echter alle soorten van overlast die gerelateerd zijn aan de omgeving of het milieu. Te denken valt aan geluidsoverlast, geurhinder en overlast veroorzaakt door stof, afval en dergelijke. Overlast, veroorzaakt door vuurwerk, valt eveneens onder bescherming van het milieu of zelfs gezondheid.

Verkeersveiligheid: De verkeersveiligheid valt aan te merken als een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in artikel 9 van de Dienstenrichtlijn. Maar ook is er sprake van een belang dat te scharen valt onder de volksgezondheid, als het voorkomen van verkeersslachtoffers het te beschermen belang betreft.

Veiligheid van personen en gezondheid: Deze gronden waarop voorheen een evenementenvergunning kon worden geweigerd, bijvoorbeeld bij het uitbreken van mond- en klauwzeer (gezondheid), kunnen als een belang van volksgezondheid worden aangemerkt.

Zedelijkheid: Het begrip zedelijkheid valt onder het begrip ‘openbare orde’, zoals dit wordt uitgelegd in overweging 41 bij de Dienstenrichtlijn. Te denken valt aan de bescherming van de menselijke waardigheid of in het geval van dierenmishandeling (bijvoorbeeld gansslaan, palingtrekken of zwijntjetik) aan het belang van dierenwelzijn. Ook andere dwingende redenen dan de openbare orde kunnen een zedelijkheidsaspect hebben.

Voorzieningenniveau bij standplaatsen: In het verleden is het beschermen van een redelijk voorzieningenniveau in de gemeente ten behoeve van de consument als een openbare ordebelang aangemerkt. De gedachte was dat gevestigde winkeliers geconfronteerd worden met hoge exploitatiekosten die niet in verhouding staan tot de vrij lage exploitatiekosten van de straathandelaren. Uit jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat het reguleren van de concurrentieverhoudingen niet als een huishoudelijk belang van de gemeente wordt aangemerkt. Hoewel het concurrentiebelang maakt dat een appellant als belanghebbende kan worden aangemerkt en dit belang vrijwel altijd een rol speelt bij de beslissing om een zaak aan te spannen, is het reguleren van concurrentie geen belang van de overheid (ABRvS 26-03-2014, ECLI:NL:RVS:2014:1101, r.o. 7.4).

Hierop wordt door de Afdeling slechts één uitzondering toegestaan, namelijk wanneer het voorzieningenniveau voor de consument in een deel van de gemeente in gevaar komt. Wil een gemeente op basis hiervan een vergunning weigeren dan moet worden aangetoond, mede aan de hand van de boekhouding van de plaatselijke winkelier, dat het voortbestaan van de winkel in gevaar komt als vanaf een standplaats dezelfde goederen aangeboden worden.

De Dienstenrichtlijn staat deze weigeringsgrond voor standplaatsvergunningen waar (mede) diensten worden verleend niet toe, omdat dit wordt beschouwd als een economische, niet toegestane, belemmering voor het vrij verkeer van diensten. Het blijft echter nog wel mogelijk om deze weigeringsgrond te hanteren bij een standplaats voor het verkopen van goederen (zie artikel 5:18, derde lid, onder b). Daarop is de Dienstenrichtlijn immers niet van toepassing.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

In het kader van de Vw 2000 dient bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats te vinden alvorens tot vergunningverlening kan worden overgegaan. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 schept een verplichting om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op grond van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatige verblijf blijkt. Artikel 8.3, tweede lid, van het Vb 2000 bepaalt dat een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8 van de Vw 2000 geen aanspraak kan maken op de toekenning van vergunningen en ontheffingen door bestuursorganen van onder meer gemeenten, voor zover die betrekking hebben op standplaatsen, markten, venten, collecteren, evenementen of beroepsmatige dan wel bedrijfsmatige activiteiten.

Tweede lid

De wetgever heeft in de Awb een sluitend systeem neergelegd voor de afhandeling van aanvragen: die worden ingewilligd of geweigerd. In artikel 4:5 van de Awb is daarop één uitzondering gemaakt: een aanvraag die zo gebrekkig is dat die moet worden aangevuld voor ze kan worden afgehandeld kan buiten behandeling worden gelaten, mits de aanvrager de kans heeft gekregen om de aanvraag aan te vullen. Gemeenten kunnen bij verordening geen aanvullende gronden stellen waarmee een aanvraag buiten behandeling kan worden gelaten.

Het is echter weinig zinvol – voor zowel de gemeente als de aanvrager – om te beginnen met een inhoudelijk toetsing van een aanvraag als door het (late) tijdstip van indienen van de aanvraag een verantwoorde (lees: een volledige en goede) beoordeling hiervan niet redelijkerwijs mogelijk is vóór de beoogde datum van de activiteit waarvoor de aanvrager de vergunning of ontheffing nodig heeft. Een vergunning of ontheffing zal in dergelijke gevallen niet (tijdig) verleend kunnen worden. Zie in dit verband ook artikel 3:2 van de Awb. Een (snelle) weigering schept (snel) duidelijkheid voor de aanvrager en voorkomt een onnodige inspanning aan de kant van de gemeente. Het tweede lid biedt nu een weigeringsgrondslag voor dergelijke gevallen, voor zover de betreffende aanvraag is ingediend minder dan tien weken voor het tijdstip waarop de aanvrager de vergunning of ontheffing nodig heeft (zijnde de beoogde datum van de beoogde activiteit) en daardoor een verantwoorde beoordeling van de aanvraag niet mogelijk is.

Derde lid

In dit artikellid is in afwijking van het tweede lid een specifieke weigeringsgrond opgenomen voor een laat ingediende aanvraag voor het organiseren van een evenement als bedoeld in artikel 2:25.

HOOFDSTUK 2. Openbare orde en veiligheid, volksgezondheid en milieu

Afdeling 1. Voorkomen of bestrijden van ongeregeldheden

Algemeen

In deze afdeling zijn bepalingen opgenomen die bedoeld zijn om zowel het gebruik als de bruikbaarheid van de weg in goede banen te kunnen leiden en de openbare orde op andere openbare plaatsen te waarborgen. De diverse functies van de openbare ruimte, onder andere voor demonstraties, optochten en feesten, vragen om een scheiding dan wel regulering van het gebruik.

Artikel 2:1 Samenscholing en ongeregeldheden

Eerste lid

Het begrip 'samenscholing' is ontleend aan artikel 186 WvSr: ”Hij die opzettelijk bij gelegenheid van een volksoploop zich niet onmiddellijk verwijdert na het derde door of vanwege het bevoegde bestuursorgaan gegeven bevel, wordt, als schuldig aan deelneming aan samenscholing, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.” Zie hierover ook de hierna opgenomen jurisprudentie.

Tweede lid

In het tweede lid wordt aan de burger de verplichting opgelegd om zich op bevel van een politieambtenaar te verwijderen van een openbare plaats bij samenscholing of (dreigende) ongeregeldheden. Dit artikel biedt zo onder andere ook een handvat om op te treden tegen het hinderen van hulpverleners.

Overtreding van een dergelijk bevel wordt strafbaar gesteld in artikel 6:1 van de APV. Ook in het proces- verbaal en de tenlastelegging moet het niet opvolgen van het politiebevel worden vervolgd op grond van overtreding van artikel 2:1 juncto artikel 6:1.

Naast de politiebevelen ex artikel 2:1 APV blijven uiteraard ook de bevelen van de burgemeester in het kader van diens openbare-ordebevoegdheden mogelijk. Bevelen van de burgemeester, bijvoorbeeld op grond van de Gemeentewet, of aanwijzingen in het kader van de Wet openbare manifestaties (Wom) die de politie in mandaat uitvoert en die niet worden opgevolgd, kunnen nog steeds strafbaar worden gesteld op grond van artikel 184, eerste lid Wetboek van Strafrecht.

Vijfde lid

Onder omstandigheden is het denkbaar dat een samenscholing het karakter heeft van bijvoorbeeld een betoging, vergadering of godsdienstige of levensbeschouwelijke samenkomst. Gelet op de Wom moeten dit soort samenscholingen van de werking van dit artikel uitgezonderd worden. Het vijfde lid voorziet hierin.

Jurisprudentie

HR 12-02-1940, NJ 140, 622 (Haags tippelverbod). Zie ook: HR 02-06-1903, W. 7938 (APV Amsterdam); HR 20-01-1936, NJ 1936, 343 (APV Amsterdam); HR 03-06-1969, NJ 1969, 411(APV Amsterdam) en HR 17-03-1970, ECLI:NL:PHR:1970:AB5070 (APV Arnhem). Oordeel van de politie is element van gemeentelijke strafbepaling.

HR 26-02-1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1340 en HR 14-01-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC8941. Van een volksoploop ex artikel 186 van het WvSr is sprake als een menigte zich verzamelt. De openbare orde hoeft niet te worden verstoord.

HR 02-06-1903, W. 7938 (APV Amsterdam) en HR 25-06-1963, NJ 1964, 239 (samenscholingsarrest). Relatie tussen APV bepaling en artikel 184 en 186 van het WvSr. Aanvulling van de gemeentelijke wetgever erkend.

HR 29-01-2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4108. Voor een bevel of vordering ‘krachtens wettelijk voorschrift’ gedaan als bedoeld in artikel 184, eerste lid, van het WvSr is vereist dat het betreffende voorschrift uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het geven van een bevel of het doen van een vordering. Artikel 2 van de Politiewet 1993 bevat een algemene taakomschrijving voor de politie en kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van artikel 184, eerste lid, van het WvSr moet worden voldaan. Artikel 2 van de Politiewet 1993 kan wel worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift ter uitvoering waarvan de in artikel 184 van het WvSr bedoelde ambtenaren handelingen kunnen ondernemen waarvan het beletten, belemmeren of verijdelen overtreding van artikel 184, eerste lid, van het WvSr kan opleveren.

Hof Arnhem 16-11-2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BO4382. Aan verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat hij opzettelijk een bevel of vordering krachtens artikel 2.3.1.7. en/of 2.1.1.1. van de APV, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, niet heeft opgevolgd. Het in artikel 184, eerste lid, van het van het WvSr beschreven misdrijf vereist een krachtens wettelijk voorschrift gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering. Het hof overweegt dat de artikelen 2.3.1.7. en 2.1.1.1. van de APV niet uitdrukkelijk een dergelijke bevoegdheid bevatten. Derhalve zijn deze artikelen geen ’wettelijk voorschrift’ in de zin van artikel 184, eerste lid, van het WvSr. Voorts kan ook artikel 2 van de Politiewet 1993 niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven, waaraan op straffe van overtreding van artikel 184 van het WvSr moet worden voldaan. Zie ook: Hof 's-Hertogenbosch 30-06-2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM9992.

HR 16-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3639. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat het feit niet als overtreding van artikel 2:1, tweede lid, van de APV strafbaar is, omdat noch in de APV noch elders aan de politieambtenaar uitdrukkelijk de bevoegdheid is verleend om de in artikel 2:1 van de APV Den Haag bedoelde bevelen te geven, zodat een wettelijk voorschrift ontbreekt waarop dit bevel kan zijn gegrond. Die opvatting is onjuist. De in artikel 2:1, tweede lid, van de APV Den Haag vervatte bevelsbevoegdheid van de ambtenaar van politie behoeft niet afzonderlijk of uitdrukkelijk in de APV Den Haag of elders te zijn verleend. Anders dan het geval is indien de strafvervolging betrekking heeft op het misdrijf van artikel 184 van het WvSr, is hier niet vereist dat de vordering of het bevel door de politieambtenaar is gedaan of gegeven krachtens een wettelijk voorschrift dat uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van de vordering of het geven van het bevel. Dat verschil laat zich mede hierdoor verklaren dat de Gemeentewet de bevoegdheid van de raad tot het stellen van straf op overtreding van zijn verordeningen heeft beperkt tot overtredingen. Indien het niet opvolgen van een op een bepaling van een APV gegrond bevel van de politieambtenaar zonder het vereiste van verlening van een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid aan die ambtenaar het misdrijf van artikel 184 van het WvSr zou opleveren, zou in strijd met de Gemeentewet de bedoelde bevoegdheid van de raad in feite zijn uitgebreid tot misdrijven.

Afdeling 2. Betoging

Artikel 2:2

(Vervallen)

Artikel 2:3 Kennisgeving betogingen op openbare plaatsen

Dit artikel is gebaseerd op enkele artikelen uit de Wom. De Wom beoogt een eenvormige regeling te geven voor de activiteiten die onder de bescherming van de artikelen 6 (vrijheid van godsdienst en levensovertuiging) en 9 (recht tot vergadering en betoging) van de Grondwet vallen. Het gaat daarbij met name om betogingen, vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging voor zover die op openbare plaatsen gehouden worden. Ten aanzien van vergaderingen en betogingen op ‘andere dan openbare plaatsen’ kent de WOM uitsluitend repressieve bevoegdheden toe aan de burgemeester (artikel 8 van de WOM), zie hieronder.

In artikel 1 van de Wom wordt in het eerste lid 'openbare plaats' gedefinieerd als: 'een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik openstaat voor het publiek'. In het tweede lid is bepaald dat daaronder niet is begrepen: 'een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet' (een kerk, moskee, synagoge of een ander gebouw dat met name wordt gebruikt voor godsdienstige of levensbeschouwelijke doelen). Deze definitie is in artikel 1:1 APV overgenomen. Zie ook HR 11-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:668.

Volgens artikel 2 van de Wom kunnen de bevoegdheden tot beperking van het recht tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging en het recht tot vergadering en betoging slechts worden aangewend ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. De MvT geeft een opsomming van de bevoegdheden die de Wom aan gemeenteraden en burgemeesters toekent (Kamerstukken II 1985/86, 19 427, nr. 3, p. 5-6):

- de bevoegdheid tot het creëren van een kennisgevingstelsel voor betogingen, vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging op openbare plaatsen. De wet laat een zekere variatie toe met betrekking tot de termijn waarbinnen moet worden beslist. Zie verder de toelichting onder ‘Kennisgevingstermijn’;

- de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen;

- de bevoegdheid in het uiterste geval de betreffende activiteit te doen beëindigen.

Deze bevoegdheden kunnen slechts worden ingezet als sprake is van één van de in artikel 2 van de Wom genoemde doelcriteria.

Uit de artikelen 3 en 4 van de Wom volgt dat de gemeenteraad moet bepalen of, en zo ja, voor welke activiteiten een kennisgeving is vereist en daarbij enkele procedurebepalingen moet vaststellen. Voor op vaste tijdstippen regelmatig terugkerende godsdienstige of levensbeschouwelijke bijeenkomsten op openbare plaatsen, uitgaande van een kerkgenootschap en zelfstandig onderdeel daarvan of een genootschap op geestelijke grondslag is, gelet op artikel 3, derde lid, van de Wom een eenmalige kennisgeving voldoende. De raad heeft twee mogelijkheden: of deze bijeenkomsten ongeregeld laten of een eenmalige kennisgeving voorschrijven. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft er in dit geval voor gekozen de hiervoor bedoelde bijeenkomsten ongeregeld te laten.

Artikel 5 van de Wom kent de burgemeester de bevoegdheid toe om, naar aanleiding van een kennisgeving, voorschriften en beperkingen te stellen of een verbod te geven; artikel 6 van de Wom kent hem een aanwijzingsbevoegdheid toe, terwijl artikel 7 van de Wom bepaalt dat hij bevoegd is aan de organisatoren van de desbetreffende activiteit de opdracht te geven deze te beëindigen en uiteen te gaan.

Voor vergaderingen en betogingen op “andere dan openbare plaatsen” kent de Wom uitsluitend repressieve bevoegdheden toe aan de burgemeester (artikel 8 van de Wom), onder andere. de bevoegdheid opdracht te geven deze te beëindigen. Voor deze bevoegdheden geldt dat deze uitsluitend mogen worden aangewend indien de bescherming van de gezondheid of de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden dat vordert (zie Rb. Oost-Brabant 30-01-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:415, geen preventief verbod mogelijk). Voor deze activiteiten is geen voorafgaande kennisgeving vereist. In beginsel is de Wom van toepassing, maar sommige situaties regelt deze wet niet, bijvoorbeeld algeheel demonstratieverbod, toegangsverbod in een gebied. In dat geval zijn noodbevoegdheden van toepassing (artikelen 175 en 176 van de Gemeentewet). Zie ook hieronder ‘Bevoegdheden burgemeester’.

De meeste APV’s kennen alleen een kennisgevingeis voor betogingen. De overige activiteiten zijn ongereguleerd gebleven. In verband hiermee heeft artikel 2:3 alleen betrekking op betogingen. Het artikel kan zonodig worden uitgebreid tot samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging, tot vergaderingen en tot ‘processies’. Zoals reeds hiervoor is aangegeven, heeft de raad hiervoor niet gekozen.

Centrale onderwerpen

Een aantal onderwerpen is geheel of gedeeltelijk aan de plaatselijke regelgeving onttrokken. De reden is dat enerzijds de Grondwet zich tegen een dergelijke regeling verzet en dat anderzijds de rechtsgelijkheid een uniforme regeling van de centrale wetgever rechtvaardigt. Het gaat om de volgende onderwerpen (Kamerstukken II 1985/86, 19 427, nr. 3, p. 6):

-Het aanwijzen van de gronden waarop beperking van de onderhavige grondrechten door gemeentelijke organen is toegestaan. Er dient sprake te zijn van een van de doelcriteria van artikel 2 of artikel 8 van de Wom);

- Een verbod van voorafgaand toezicht op de inhoud van uitingen die tijdens eerder genoemde activiteiten zullen worden gedaan (artikelen 3, vierde lid, 4, derde lid, en 5, derde lid, van de Wom);

- De bescherming van het functioneren van buitenlandse vertegenwoordigingen en bepaalde andere instellingen die een bijzondere volkenrechtelijke bescherming genieten, voor zover deze bescherming verder dient te reiken dan 'de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden' (artikel 9 van de Wom);

- De strafbaarstelling van overtreding van een aantal bij de Wom gegeven normen (artikel 11 van de Wom) en de strafbaarstelling van verhindering en verstoring van geoorloofde openbare manifestaties (wijziging van de artikelen 143-146 Wetboek van Strafrecht, onder artikel 11 van de Wom);

- De bescherming van de zondagsrust, deze bescherming verder dient te reiken dan 'de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden' (wijziging van de artikelen 3, 5 en 5a en 8 Zondagswet, onder artikel III Wom);

Betoging

Wanneer kan van een betoging worden gesproken? Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan sprake zijn van een betoging als:

een aantal personen openlijk en in groepsverband optreedt, al dan niet in beweging, en

de groep er op uit is een mening uit te dragen.

De MvT bij de Wom geeft aan dat het bij de betoging gaat om het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten of wensen op politiek of maatschappelijk gebied (Kamerstukken II 1986/87, 19 427, nr. 3, p. 8). Er worden dus drie eisen gesteld: meningsuiting (openbaren van gedachten en gevoelens), openbaarheid en groepsverband. Het gezamenlijk optreden moet ook gericht zijn op het uitdragen van een mening. Het aspect van de meningsuiting dient centraal te staan, want anders kan er sprake zijn van een samenkomst of evenement (ABRvS 27-08-2014, ECLI:NL:RVS:2014:3174 (Occupy Den Haag I)). De uitoefening van een grondrecht mag aanleiding zijn tot een grotere inspanning dan bij evenementen als een risicowedstrijd van een voetbalclub. Het gaat hier om de waarborging van de uitoefening van een grondrecht (Vz. Rb. Rotterdam 24-01-2002, ECLI:NL:RBROT:2002:AD8502).

Een betoging is niet noodzakelijkerwijs een optocht en een optocht is niet perse een betoging. Een betoging kan een optocht zijn (HR 30-05-1967, NJ 1968, 5). De Hoge Raad acht voor het aanwezig zijn van een betoging geen ‘menigte’ nodig. Acht personen worden al voldoende geacht om van een betoging te kunnen spreken (HR 11-05-1976, NJ 1976, 540).

Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 van de Grondwet is ‘betoging’ omschreven als “het middel om, het liefst met zoveel mogelijk mensen, in het openbaar uiting te geven aan gevoelens en wensen op maatschappelijk en politiek gebied”.

Alleen een vreedzame betoging kan aanspraak maken op grondwettelijke bescherming (HR 11-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:665). Als onder het mom van een betoging activiteiten worden ontplooid die strijdig zijn met onze rechtsorde, zal de vraag moeten worden beoordeeld of er nog wel sprake is van een betoging in de zin van het grondwettelijk erkende recht (Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 4, p. 95-96). Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 van de Grondwet heeft de regering er op gewezen dat de door haar gegeven karakterisering van het begrip ‘betoging’ meebrengt dat acties, waarvan de hoedanigheid van gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt en die het karakter hebben van dwangmaatregelen jegens de overheid of jegens derden, geen betogingen in de zin van het voorgestelde artikel 9 van de Grondwet zijn. In de praktijk blijkt het soms lastig om te onderscheiden wanneer sprake is van een betoging en wanneer niet (meer). Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij blokkades van wegen en waterwegen (Kamerstukken II 1976/77, 13872, nr. 7, p. 33). Het zelfde geldt bij betogingen die uitlopen op rellen. Ook tentenkampen kunnen op zich betogingen zijn (ABRvS 21-09-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2521 (Buitenkerk) en ABRvS 23-03-2015, ECLI:NL:RVS:2015:923 (Occupy Amsterdam)). Deelnemers moeten wel verband met uiting aantonen en blijven actievoeren. Burgemeester kan beperkingen aan tentenkampen opleggen met betrekking tot bijvoorbeeld tijd, omvang, verwarming, maximaal aantal deelnemers tijdens nacht (ABRvS 30-08-2017, ECLI:NL:RVS:2017:2348). Er moet een band zijn tussen de boodschap en vorm van een betoging.

Een optocht die niet primair het karakter heeft van een gemeenschappelijke meningsuiting, zoals Sinterklaas- en carnavalsoptochten en bloemencorso’s, is geen manifestatie in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a, van de oude Wom (Kamerstukken II 1985/86, 19 427, nr. 3, p. 8). Zo’n optocht kan, als die opiniërende elementen bevat, wel onder de bescherming van artikel 7, derde lid, van de Grondwet vallen.

Het doel van de optocht kan de burgemeester geen grond opleveren voor weigering van de vergunning (Wnd. Vz. ARRS, 23-11-1979, NG 1980, p. S 59 (demonstratie Den Haag)).

Collectieve uitingen

De Wom heeft betrekking op collectieve uitingen. Van een collectieve uiting kan volgens de regering al sprake zijn wanneer daaraan twee of meer personen deelnemen (Kamerstukken II 1986/87, 19 427, nr. 5, p. 8). Individuele uitingsvormen zijn buiten de regeling gebleven. Zowel artikel 6 als artikel 9 van de Grondwet maken het mogelijk ook deze onder de Wom te brengen, maar de wetgever acht dat niet nodig en niet wenselijk. Overigens vallen individuele uitingen wel onder de bescherming van artikel 7 van de Grondwet. Het eerste lid van artikel 7 van de Grondwet verbiedt expliciet een voorafgaand verlof ten aanzien van schriftelijke uitingen, ook als die uitingen godsdienstig of levensbeschouwelijk van aard zijn. Het derde lid van artikel 7 van de Grondwet verbiedt voorafgaand verlof voor wat betreft de inhoud voor het mondeling openbaren van gedachten of gevoelens, bijvoorbeeld tijdens een ‘eenmansprotest’. Dat wil zeggen dat een ‘eenmansprotest’ of een openbare godsdienstbelijdenis (denk aan een prediker op een zeepkist) niet (voorafgaand) vanwege de inhoud van de boodschap mag worden beperkt of verboden. Wel kan op basis van de APV worden opgetreden tegen de wijze waarop de boodschap wordt verkondigd, bijvoorbeeld als een spandoek verkeersbelemmeringen opwerpt.

Onwettig en intolerant gedrag van derden

Het recht van betoging kan niet zonder meer beperkt worden. In de jurisprudentie over het onwettig of intolerant gedrag van derden tegenover de deelnemers aan een betoging, zware belasting van het politiekorps en ernstige hindering van het verkeer is uitgemaakt dat een beperking van het recht tot betoging moet zijn gelegen in zwaarwegende omstandigheden (Vz. ARRS 27-05-1982, AB 1983, 62 (idem demonstratieverbod Afcent, Wnd. Vz. ARRS, 30-05-1983, AB 1984, 85)). Een betoging mag slechts in dwingende situaties preventief worden verboden (Pres. Rb. Maastricht 22-03-2001, ECLI:NL:RBMAA:2001:AB0754).

De omstandigheid dat een bepaalde demonstratie bij het publiek irritaties opwekt of tegendemonstraties uitlokt, is onvoldoende basis om de demonstratie op grond van de Wom te verbieden. Slechts wanneer er gegronde vrees bestaat voor ernstige ongeregeldheden die niet kunnen worden voorkomen of bestreden door middel van door de overheid te treffen maatregelen, kan er grond bestaan een demonstratie te verbieden (Wnd. Vz. ARRS 21-03-1989, KG 1989, 158).

Betogers hebben dus in beginsel recht op bescherming tegen tegenbetogers en andere derden. Pas als er moet worden gevreesd voor ernstige wanordelijkheden die tot bestuurlijke overmacht leiden (dus die niet kunnen worden beteugeld met de beschikbare politiecapaciteit), kan de initiële betoging worden verboden. Overigens volgt uit richtlijnen van de OVSE dat een tegendemonstratie die wel vreedzaam verloopt, binnen gezichts- en gehoorafstand van de eerste betoging moet worden toegestaan.

Klokgelui en oproepen tot gebed

Artikel 10 van de Wom stelt dat de raad bevoegd is om regels te stellen over de duur, het tijdstip en het geluidsniveau van klokgelui en oproepen tot gebed (zie EHRM 16-10-2012, ECLI:NL:XX:2012:BY5233 (Schilder/Nederland)).

De strekking van artikel 10 van de Wom is niet om een beperkingsbevoegdheid op het grondrecht vrijheid van godsdienst of levensovertuiging te creëren, maar om het recht tot klokluiden en oproepen tot gebed buiten twijfel te stellen en daarnaast de autonome bevoegdheid van gemeentebesturen om in het kader van de beperking van geluidsoverlast regelend op te treden onverlet te laten.

Gemeentelijke regels die klokgelui en oproepen tot gebed in het kader van geluidsoverlast beperken zijn dus geen medebewind, maar autonome bepalingen.

Artikel 10 van de Wom vertoont een zekere overlap met artikel 4:5 (‘Overige geluidhinder’). Zie de toelichting bij artikel 4:5.

Bevoegdheden burgemeester

Los van zijn bevoegdheden krachtens de Wom, blijft de burgemeester bevoegd tot optreden krachtens de artikelen 175 en 176 van de Gemeentewet. De MvT bij de Wom geeft dit aan en ook de minister belicht tijdens de Kamerbehandeling deze bevoegdheid nadrukkelijk. Deze twee artikelen zijn echter slechts beperkt toepasbaar. Er mag namelijk pas gebruik van gemaakt worden wanneer er sprake is van ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde of als er daadwerkelijk sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde. In die gevallen kan de burgemeester krachtens artikel 175 van de Gemeentewet de nodige bevelen of krachtens artikel 176 van de Gemeentewet een noodverordening uitvaardigen.

Het verbod van delegatie zou een obstakel kunnen zijn voor de burgemeester om krachtens artikel 176 van de Gemeentewet een grondrecht te beperken door middel van een noodverordening. Volgens de Hoge Raad voegt het voorschrift op grond van artikel 176 van de Gemeentewet zich als bestanddeel in de omschrijving van de overtreding tegen het openbaar gezag van artikel 443 van het WvSr en het is “dus de wet (in formele zin), die in die noodtoestand de zeer tijdelijke onderbreking van de uitoefening van het grondrecht gedoogt” (HR 28-11-1950, NJ 1951, 137 (Tilburgse APV)).

Bij betogingen waarbij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde bestaat of de verstoring daadwerkelijk plaatsvindt, kan de burgemeester dus bevelen, zoals bedoeld in artikel 175 van de Gemeentewet of de noodverordening zoals bedoeld in artikel 176 van de Gemeentewet uitvaardigen. Dit zou in het uiterste geval zelfs een verbod tot het houden van een betoging kunnen inhouden. De burgemeester heeft in de noodsituaties, bedoeld in de artikelen 175 en 176 van de Gemeentewet, de bevoegdheid om grondrechtbeperkende bevelen te geven ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer of ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.

Kennisgevingstermijn

De Wom laat de gemeenteraad vrij in het stellen van regels betreffende het tijdstip waarop de kennisgeving voor het houden van een manifestatie moet zijn gedaan. De wetgever gaat er blijkens de parlementaire geschiedenis van uit dat gemeenten de kennisgevingstermijn zo kort mogelijk houden. Uit de MvT bij de Wom blijkt dat de wetgever daarbij 24 of 48 uren in gedachten had. Het merendeel van de Nederlandse gemeenten hanteert een kennisgevingstermijn van 48 uren. Ook internationaalrechtelijke organisaties bevelen aan een niet te lange kennisgevingstermijn te hanteren. Een termijn van 48 uren wordt genoemd als een redelijke termijn. Langere termijnen hebben vanuit het perspectief van de grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde betogingsvrijheid niet de voorkeur.

Vierde lid

Artikel 145 van de Gemeentewet bepaalt dat de Algemene Termijnenwet van overeenkomstige toepassing is op termijnen in gemeentelijke verordeningen, tenzij in de verordening anders is bepaald. Het vierde lid bevat zo’n afwijkende bepaling, die voorkomt dat afhandeling op zaterdag of zondag of op een algemeen erkende feestdag of op een werkdag na 12.00 uur moet plaatsvinden. Dat laatste is gedaan om toch nog over enige uren voor beoordeling en besluitvorming te beschikken.

Vijfde lid

Een al te strikt vasthouden aan de kennisgevingstermijn verhoudt zich slecht tot de grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde betogingsvrijheid. De burgemeester kan daarom in bijzondere omstandigheden – bijvoorbeeld bij spontane manifestaties – afwijken van de kennisgevingstermijn.

Wat betreft het in rekening brengen van legeskosten door gemeenten voor het kennisgeven van een betoging heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zich in een brief van 17 januari 2017 (Kamerstukken II 2016/17, 34 324, nr. 2) aan de Tweede Kamer op het standpunt gesteld dat het heffen van legeskosten kan worden gezien als een beperking van grondwettelijke vrijheden. Een expliciet wettelijk verbod op het heffen van leges voor het houden van een manifestatie is volgens de minister niet nodig, omdat dit al verboden zou zijn op grond van artikel 229 van de Gemeentewet.

Beëindiging demonstratie

Kan een vreedzame demonstratie worden beëindigd, enkel en alleen omdat die niet is aangemeld?

Het EHRM oordeelde in haar arrest van 17-07-2007 (NJB 2007, 1839) dat in bijzondere omstandigheden, waarin een demonstratie een onmiddellijke reactie is op politieke gebeurtenissen, het enkel en alleen ontbreken van een melding onvoldoende is om de demonstratie te beëindigen. Als er verder niets illegaals aan de hand is en de demonstratie geen bedreiging vormt voor de openbare orde, zou het beëindigen van de demonstratie alleen omdat de melding ontbreekt, een disproportionele beperking van het grondrecht om te demonstreren zijn. Zie ook EHRM 20-02-2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0220JUD000911704 (Nosov/Rusland). Verder is het laten horen van tegengeluid toegestaan (Rb. Den Haag 21-12-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:15812 (anti-Pegida)). Bovendien is het belangrijk dat contactpersonen worden aangesteld tijdens demonstraties (EHRM 05-01-2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0105JUD007456812 (Frumkin/Rusland)).

De Nationale ombudsman sluit zich daarbij aan: bij het beëindigen van een demonstratie moet in zijn visie altijd worden afgewogen of dat in het belang van volksgezondheid, het verkeersbelang, of ter voorkoming van wanordelijkheden noodzakelijk is. Dat is overigens ook het beleid van de burgemeester van Den Haag. Dat blijkt uit het rapport “Demonstreren staat vrij” van de Nationale ombudsman, december 2007 (https://www.nationaleombudsman.nl/uploads/rapport2007-290.pdf), waarin de juridische grenzen nog eens helder op een rij zijn gezet.

Er is alle reden om de lijn van het EHRM en de Nationale ombudsman aan te houden: het grondrecht van demonstratie moet niet lichtvaardig worden beperkt, en niets is logischer dan om ook bij het beëindigen van een demonstratie vanwege het ontbreken van een melding af te wegen of het belang van volksgezondheid, het verkeersbelang, of de voorkoming van wanordelijkheden dat noodzakelijk maken. Niet voor niets schept het artikel in de APV de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een kort voor de demonstratie gedane melding te accepteren.

Of de Hoge Raad in een nieuw arrest aansluiting zou zoeken bij het EHRM valt niet te voorspellen. De Hoge Raad oordeelde namelijk in zijn arrest van 17-10-2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6741, anders en onderschreef het oordeel van het hof dat een demonstratie kan worden beëindigd, alleen omdat die niet is gemeld. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof, omdat het hof ten onrechte had geoordeeld dat de politie op eigen gezag de demonstratie kon beëindigen. Die bevoegdheid ligt uitdrukkelijk bij de burgemeester, en die zal dan ook de feitelijke beslissing moeten nemen.

Artikel 2:4

(Vervallen)

Artikel 2:5

(Vervallen)

Afdeling 3. Verspreiden van gedrukte stukken

Artikel 2:6 Verspreiden geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen

Folderen en flyeren is toegestaan, behalve op of aan door het college aangewezen wegen of gedeelten daarvan. Het tweede lid geeft de mogelijkheid om het verbod voor die wegen verder te beperken tot nader aan te geven dagen en uren. Van de in het eerste lid toegekende bevoegdheid mag het college niet zodanig gebruik maken dat er ‘geen gebruik van enige betekenis’ overblijft. Zie ook de toelichting op artikel 2:42.

Het college ontleent zijn bevoegdheid aan artikel 160, onder a, van de Gemeentewet.

Artikel 2:6 heeft betrekking op het grondrecht waarmee de gemeentelijke wetgever het meest wordt geconfronteerd, namelijk de vrijheid van meningsuiting. Dit grondrecht is geformuleerd in artikel 19 van het IVBPR, artikel 10 van het EVRM en artikel 7 van de Grondwet.

Daklozenkrant

De verkoop van daklozenkranten is noch venten noch collecteren. Op grond van artikel 7 van de Grondwet kan het verkopen niet verbonden worden aan een vergunning. Wel kan de gemeente gebruik maken van artikel 2:6. Als verkoop plaatsvindt op het grondgebied van bijvoorbeeld een supermarkt, dan kan de eigenaar de verkoper verzoeken weg te gaan.

Het verdient aanbeveling om te overleggen met de koepelorganisaties die de daklozen vertegenwoordigen. Immers, niet iedereen kan een straatkrant verkopen. De verkopers moeten in het bezit zijn van een identiteitsbewijs van de koepelorganisatie waarmee ze kunnen aantonen dat ze officiële straatkantverkopers zijn.

Jurisprudentie

07-11-1892, W. 6259 (ventverbod ‘s Gravenhage), HR 28-11-1950, NJ 1951, 137 en 138 (APV Tilburg en APV Sittard) en 22-01-1981, NG 1981 (reclameverordening ‘s Gravenhage). Het in artikel 7, eerste lid, van de Grondwet beschermde recht om zonder voorafgaand verlof gedachten en gevoelens door de drukpers te openbaren impliceert het recht om de inhoud van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen, waarin gedachten en gevoelens zijn geopenbaard, zonder voorafgaand verlof door verspreiding of door enig ander middel in het openbaar aan het publiek bekend te maken.

Elk middel tot bekendmaking dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien, valt onder de bescherming van artikel 7 van de Grondwet. Dit betekent dat de bekendmaking van gedachten en gevoelens met behulp van middelen, die in het maatschappelijk verkeer dezelfde functie vervullen als geschriften in eigenlijke zin, is begrepen in de in artikel 7 van de Grondwet erkende vrijheid van drukpers. Als ‘zelfstandige middelen van bekendmaking’ zijn in de jurisprudentie onder meer aangemerkt:

- het op de weg uitgeven van strooibiljetten (HR 27-02-1951, NJ 1951, 472 (APV Eindhoven));

- het gebruik maken van reclameborden of opschriften aan onroerend goed (HR 24-01-1967, ECLI:NL:PHR:1967:AD3700 (Nederland ontwapent) en ARRS 23-10-1978, AB 1979, 499 (verordening stadsschoon Leiden));

- het aanbrengen van aanplakbiljetten op onroerend goed (HR 19-09-1977, ECLI:NL:PHR:1977:AC6041 (APV Hengelo));

- het staan of lopen met propagandamiddelen (HR 30-05-1967, NJ 1968 (Vietnam I));

- het aanbieden van gedrukte stukken bij gelegenheid van het houden van een inzameling (niet het houden van de inzameling zélf) (HR 27-06-1978, ECLI:NL:PHR:1978:AC6306 (APV Eindhoven), Vz. ARRS 16-08-1979, AB 1980, 297 (APV Rotterdam) en Vz. ARRS 18-10-1979 (APV Katwijk));

- verlichte fotovitrine (ARRS 20-08-1981, Gst. 1982, 6692 (APV Pijnacker)).

De gemeentelijke wetgever mag niet beperkend optreden jegens de inhoud van gedrukte stukken of afbeeldingen, maar is krachtens artikel 149 van de Gemeentewet wel bevoegd het in het openbaar bekend maken (‘verspreiden’) daarvan aan beperkingen te onderwerpen in het belang van de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid en van andere zaken betreffende de huishouding der gemeente.

Daarbij geldt dat:

1. een vergunningenstelsel (voorafgaand verlof) voor het gebruik van een bepaald middel van bekendmaking dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft, niet is geoorloofd;

2. een algemeen verbod tot zodanig gebruik evenmin is toegestaan;

3. een (naar tijd, plaats en wijze) beperkt verbod mogelijk is, mits:

a. die beperking geen betrekking heeft op de inhoud van de gedrukte stukken, doch gesteld is in het belang van de openbare orde zedelijkheid en gezondheid en van andere zaken betreffende de huishouding der gemeente;

b. gebruik ’van enige betekenis’ overblijft; anders komt de beperking in feite neer op een algemeen verbod (HR 17-03-1953, NJ 1953, 389 (Wachttorenarrest) en ARRS 28-04-1981, Gst. 1981, 6686 (APV Nijmegen)).

Afdeling 4. Vertoningen op openbare plaatsen

Artikel 2:7

(Vervallen)

Artikel 2:8

(Vervallen)

Artikel 2:9 Vertoningen op openbare plaatsen

Muziek maken kan onder omstandigheden aangemerkt worden als evenement als bedoeld in artikel 2:24. Het optreden van een straatmuzikant, bijvoorbeeld een harmonicaspeler, is in artikel 2:24, eerste lid, onder f, uitgezonderd van het evenementbegrip. Net als straatfotografen en de andere categorieën, genoemd in artikel 2:9, wordt een straatmuzikant onder de straatartiesten geschaard.

De motieven voor opname van een verbod binnen de bebouwde kom in het eerste lid zijn dwingende redenen van algemeen belang, hetgeen omvat: openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu. Zie voor de betekenis van deze begrippen de toelichting bij artikel 1:8.

De activiteiten van de straatartiest, straatfotograaf, tekenaar, filmoperateur en gids vallen onder de werking van artikel 7, derde lid, van de Grondwet. Het begrip ‘openbaren van gedachten of gevoelens’ moet volgens de jurisprudentie en de toelichting op artikel 7 van de Grondwet haast grammaticaal worden uitgelegd. Elke uiting van een gedachte of een gevoelen, ongeacht de intenties of motieven van degene die zich uit, wordt door artikel 7 van de Grondwet beschermd (KB 5 juni 1986, Stb. 337 t/m 342, KB 29 mei 1987, Stb. 365, AB 1988, 15). Artikel 7, derde lid, van de Grondwet laat door zijn formulering (niemand heeft voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud) een verbod toe voor andere aspecten van de uiting dan de inhoud, zoals bijvoorbeeld de verspreiding. Het is bij de genoemde activiteiten echter moeilijk te scheiden tussen inhoud en verspreiding. Immers, het verbieden van een optreden van een straatartiest op een bepaalde plaats houdt in veel gevallen ook in dat de inhoud van het optreden niet kan worden geuit. Dat betekent dat voor de beperkingsgronden van het in artikel 7, derde lid, van de Grondwet opgenomen grondrecht, het best kan worden gekozen voor de beperkingsgronden die bij artikel 7, eerste lid, van de Grondwet zijn toegelaten. In dit artikel is dat uitgewerkt in een verbod met ontheffingsmogelijkheid dat voor bepaalde straten en uren geldt.

De bevoegdheid van de burgemeester berust op artikel 174 van de Gemeentewet.

Lex silencio positivo (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen)

Aan de ontheffing van het verbod zal doorgaans een aanvraag vooraf gaan, maar ook een ambtshalve ontheffing kan voorkomen, bijvoorbeeld bij bepaalde festiviteiten. Bij een ontheffing op aanvraag is geen reden om van de lex silencio positivo af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. van de Awb wordt op de ontheffing van toepassing verklaard (vierde lid).

Jurisprudentie

Vz. ARRS 01-10-1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3538. De weigering van een ontheffing in verband met de verstoring van de openbare orde moet reëel zijn en voldoende onderbouwd zijn.

ABRvS 03-09-1997, ECLI:NL:RVS:1997:BL3032. Terechte weigering ontheffing voor optreden als straatfotograaf. Optreden als straatfotograaf is niet gericht op het openbaren van gedachten of gevoelens als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Grondwet. Openbare orde verzet zich tegen het optreden van meer dan twee straatfotografen.

Afdeling 5. Bruikbaarheid en aanzien van de weg

Artikel 2:10 Voorwerpen op of aan de weg

Dit artikel geeft de gemeente de mogelijkheid greep te houden op situaties die hinder of gevaar kunnen opleveren of ontsierend kunnen zijn. Voor de toepassing kan worden gedacht aan het plaatsen van reclameborden, containers of fietsparkeervoorzieningen. Ook voorwerpen die met de grond zijn verbonden, zoals een haag in de berm, kunnen als voorwerpen als hier bedoeld worden aangemerkt (ABRvS 10-01-2018, ECLI:NL:RVS:2018:49).

Deregulering

In het kader van de deregulering en de vermindering van administratieve lasten is bekeken of de voorheen in dit artikel opgenomen vergunningplicht kon vervallen. Dat is een discussie met vele kanten en voor diverse oplossingen valt iets te zeggen. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft er voor gekozen in lid 1 een breed gestelde algemene regel op te nemen. De raad maakt hiermee een nadrukkelijke keuze voor het bieden van meer ruimte aan burger en bedrijfsleven. De gedachte is dat voor een groot aantal voorwerpen die in de openbare ruimte worden geplaatst een vergunning overbodig is, omdat deze voorwerpen volstrekt geen overlast veroorzaken of zelfs bijdragen aan de leefbaarheid.

Tweede lid

In het tweede lid wordt aan het bevoegd bestuursorgaan de mogelijkheid geboden om nadere regels te stellen aan terrassen, uitstallingen, reclameborden en bouwobjecten. In het geval van terrassen is volgens vaste jurisprudentie de burgemeester bevoegd, bij uitstallingen is het college het bevoegde orgaan. Dit met name omdat veel gemeenten niet met een horeca exploitatievergunning werken, en dus niet langs die weg een vergunning afgeven. Terrassen zijn dan alleen nog maar gereguleerd door de brede algemene regel van art. 2:10. Dat is een erg gedurfde stap, vandaar dit tweede lid. De burgemeester kan dan regels stellen over omvang, de vrije doorgang voor verkeer, voetgangers en hulpdiensten en de sluitingstijden.

Derde lid

Voor het verlenen van ontheffingen is het college in beginsel het bevoegde bestuursorgaan. Voor een terrasontheffing is de burgemeester het bevoegde bestuursorgaan.

Vierde lid

Er wordt omgevingsvergunning verleend indien het in het eerste lid bedoelde gebruik een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, onder j of k, van de Wabo betreft.

Vijfde lid

Voor bouwobjecten is een meldingsplicht opgenomen. Het plaatsen van reguliere containers, bouwmaterialen, steigers bij de bouw of verbouw van gebouwen etc. die kunnen worden aangemerkt als het in het eerste lid bedoelde gebruik vallen niet onder de algemene regel van lid 1 maar onder de meldingsplicht van lid 5. Dit is echter alleen mogelijk indien de bouwobjecten voor niet langer dan 29 dagen wordt geplaatst. Tevens mag het gezamenlijk oppervlak van de bouwobjecten niet groter zijn dan 20m². Daarnaast mag in de drie maanden voorafgaand aan deze melding niet eerder gebruik zijn gemaakt van de mogelijkheid om vergunningsvrij bouwobjecten te plaatsen ten behoeve van de bouwwerkzaamheden op een bepaald terrein. Het is dus niet toegestaan dat voor een en hetzelfde project op een bepaald perceel door verschillende personen/bedrijven een melding wordt ingediend voor het vergunningsvrij plaatsen van bouwobjecten. Tot slot dient de plaatsing van het bouwobject te voldoen aan de nadere regels die het college heeft gesteld ten aanzien van bouwobjecten op grond van het tweede lid. De in dit lid bedoelde melding dient plaats te vinden op een door het college vastgesteld formulier. Van de melding wordt kennis gegeven in het elektronisch gemeenteblad.

Zesde en zevende lid

Deze leden betreffen een afbakening met bestaande wetgeving.

Achtste lid

Voor zover sprake is van opslag van roerende zaken als bedoeld in artikel 2:2, eerste lid, aanhef en onder j en k, van de Wabo, is een omgevingsvergunning nodig en is de lex silencio positivo in ieder geval van toepassing. Daarvan kan niet worden afgeweken. De raad van de gemeente Oisterwijk ziet geen reden om in gevallen waarin de Wabo niet van toepassing is hiervan af te wijken. Daarom is voor die gevallen het achtste lid opgenomen.

Inboedels

Het plaatsen van inboedels op de weg gebeurt dikwijls in het kader van de ontruiming van woningen. Het is echter in strijd met artikel 2:10. In de VNG ledenbrief Lbr. 97/39 van 20 maart 1997 wordt het advies gegeven om met preventieve bestuursdwang op te treden ten aanzien van op de weg geplaatste zaken. Die mogelijkheid is bevestigd in de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2001. Het op straat plaatsen en daar laten staan van inboedel is geen gebruik van de weg overeenkomstig de bestemming, zodat zo’n handeling onder het verbod van de APV-bepaling valt. Hoewel artikel 5:21 van de Awb niet met zoveel woorden voorziet in de mogelijkheid van een preventieve bestuursdwangaanschrijving, kan een dergelijk besluit volgens vaste jurisprudentie worden genomen indien er sprake is van klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift. De Afdeling overweegt nog expliciet dat niet van belang is er of sprake is van dreigende ernstige schade. Het enige criterium voor preventieve bestuursdwang is dus “klaarblijkelijk gevaar van overtreding”. Verder oordeelt de Afdeling dat de aanschrijving terecht aan de woningstichting is gericht. Als opdrachtgeefster tot ontruiming, waarbij de inboedel op straat komt te staan, is ze overtreedster van de APV-bepaling (nu artikel 2:10). Als overtreedster is de woningstichting op grond van artikel 5:25 van de Awb ook de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd (ABRvS 07-11-2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD5810 (Brunssum)).

Pres. Rb. Amsterdam 15-02-2001, JG 01.0138. Ten onrechte merkte de opzichter bij een woningontruiming de inboedel als afval aan en liet de afgevoerde inboedel als afval verbranden. Gemeente aansprakelijk voor de schade.

ABRvS 17-07-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5429. Spoedeisende bestuursdwang met toepassing van artikel 5:31 van de Awb ten aanzien van op de weg geplaatste zaken na ontruiming. Het op straat plaatsen en daar laten staan van een veelal uit losse voorwerpen van niet geringe omvang bestaande inboedel kan niet als gebruik van de weg overeenkomstig haar bestemming worden aangemerkt, zodat een dergelijke handeling onder het verbod van de APV-bepaling valt. Deurwaarder is een instrumenterend openbaar ambtenaar. Woningstichting is als opdrachtgeefster tot ontruiming overtreedster van de APV-bepaling en dient de kosten van bestuursdwang te betalen.

Rb. Zutphen 25-08-2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ8910. Ook een preventieve last onder dwangsom kan worden opgelegd aan de ontruimer.

Containers

Over het plaatsen van containers kan nog opgemerkt worden dat het CROW in 1998 richtlijnen heeft uitgebracht, getiteld Markering onverlichte obstakels. Deze richtlijnen gaan in op het uniform plaatsen en markeren van verplaatsbare onverlichte obstakels (waaronder vuil- en opslagcontainers), inclusief mogelijke regelgeving met bijbehorende handhavings- en controlemogelijkheden.

ARRS 30-12-1993, Gst. 1994, 6995, 5. Plaatsing van een bedrijfsafvalcontainer op de openbare weg is in strijd met de bestemming. Bovendien komt het doelmatig en veilig gebruik van de weg in het geding.

ABRvS 29-01-1998, Gst. 1998, 7084, 5. Afvalcontainers kunnen echter bouwwerken in de zin van de Woningwet zijn waarvoor een omgevingsvergunning (bouwactiviteit) is vereist. Dit hangt af van de constructie, omvang van de constructie en de plaatsgebondenheid. De APV-bepaling blijft buiten toepassing.

Wabo

Het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie, als bedoeld in dit artikel, kan onder de Wabo vallen, namelijk wanneer dit gebruik bestaat uit de opslag van roerende zaken. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als op of aan de weg een container wordt geplaatst voor de tijdelijke opslag van puin of bouwmaterialen tijdens een verbouwing. In andere gevallen zal het niet altijd op het eerste gezicht duidelijk zijn of het gaat om opslag van roerende zaken als bedoeld in de Wabo. Het onderscheidend criterium is dat het plaatsen van zaken op de weg bij opslag een tijdelijk karakter heeft: het is de bedoeling dat de opgeslagen zaken ooit ergens anders een al dan niet definitieve bestemming krijgen en aldaar een functie gaan vervullen. Als dat aan de orde is, valt die activiteit via het vierde lid onder artikel 2.2, eerste lid, onder j of k, van de Wabo en is daarvoor een omgevingsvergunning vereist.

Daarnaast is in het derde lid geregeld dat het bevoegde bestuursorgaan (in casu het college of de burgemeester) ontheffing kan verlenen voor gebruik van de weg dat niet valt onder de Wabo, namelijk wanneer het gaat om objecten die bedoeld zijn om ter plaatse blijvend te functioneren. Dat zijn bijvoorbeeld bloembakken, straatmeubilair, terrassen en dergelijke.

Het is niet ondenkbaar dat bij een en hetzelfde project – bijvoorbeeld een grootscheepse restauratie van monumentale panden – zowel een ontheffing van het bevoegd bestuursorgaan (derde lid) als een omgevingsvergunning (vierde lid) nodig is. Met het oog op die gevallen kan overwogen worden om met toepassing van artikel 2.2, tweede lid, van de Wabo alle activiteiten waarbij voorwerpen op of aan de weg worden geplaatst, onder de Wabo te brengen. Dat heeft als nadeel dat de zwaardere procedure van de Wabo in alle gevallen gevolgd moet worden. De raad verwacht dat deze situatie maar heel zelden zal voorkomen en heeft artikel 2.2, tweede lid, van de Wabo in de APV dan ook niet toegepast. Opgemerkt zij nog wel dat bij een en hetzelfde project naast de hiervoor bedoelde ontheffing en omgevingsvergunning ook sprake kan zijn van bouwen in de zin van artikel 1.1, eerste lid, in samenhang met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo, waarvoor een omgevingsvergunning is vereist.

Objecten langs auto(snel)wegen

Rijkswaterstaat heeft op 21 oktober 2011 de richtlijn “Beoordeling van objecten langs Auto(snel)wegen” (Kader vergunningverlening)vastgesteld (Stcrt. 2011, 23311). De hoofdlijn voor objecten (waaronder reclame) is nu:

- bewegende beelden op digitale billboards zijn niet toegestaan (hieronder valt ook knipperen);

- de objecten mogen niet verblinden (moeten voldoen aan Richtlijn Lichthinder van de Nederlandse Stichting voor Verlichtingskunde)

- de objecten (en windturbines) of commerciële uitingen moeten op voldoende afstand van de rijbaan zijn geplaatst.

De APV kan op dit soort objecten van toepassing zijn, namelijk als de grond langs de snelweg valt binnen het begrip ‘weg’ of binnen de definitie van ‘openbare plaats’ als genoemd in artikel 1:1. In dat geval zal het rijksbeleidskader handvatten kunnen bieden om te bepalen of het object gevaar oplevert voor de bruikbaarheid of het doelmatig en veilig gebruik van de weg (artikel 2:10, eerste lid, onder a).

Overige jurisprudentie

Uitstallingen

ARRS 07-10-1996, ECLI:NL:RVS:1996:BL3028. Weigering van een uitstalvergunning voor handelswaar is niet alleen gehandhaafd op de onder b genoemde weigeringsgrond (welstand), maar ook op de onder a opgenomen weigeringsgrond (de uitstallingen staan ook in de weg). De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de plaatsing van dit artikel in het hoofdstuk dat betrekking heeft op openbare orde, in de weg staat aan het opnemen van de onder b genoemde weigeringsgrond. Niet valt in te zien dat een zekere beoordeling van het uiterlijk aanzien van een uitstalling niet in het belang van de bescherming van de openbare orde kan worden geacht.

Evenementen

Rb. Leeuwarden 06-09-2001, ECLI:NL:RBLEE:2001:AD3917. Organisatie van circus op plein met parkeerbestemming. Er doen zich geen weigeringsgronden voor op grond van de APV-bepalingen. Ook strijdigheid met het bestemmingsplan biedt geen grondslag voor weigering vergunning.

Terrassen

ABRvS 05-06-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE3681 en ABRvS 13-11-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0269. Een terras is een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet. Ingevolge het eerste lid van dit artikel is de burgemeester onder meer belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van de verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dat toezicht. De burgemeester – en niet het college – is dus bevoegd om terrasvergunningen te verlenen.

Reclame

ECLI:NL:RvS:2005:AT4255. De reclameverordening bevatte het verbod om zonder vergunning van het college reclameborden te plaatsen, die vanaf de weg of een andere voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar zijn. De vergunning kon worden geweigerd in het belang van welstand of verkeersveiligheid. Het college heeft een maximum van 123 locaties voor driehoeksborden aangewezen. Het stellen van beleidsregels was op grond van de Reclameverordening verplicht, maar het college had nagelaten deze op te stellen, zodat niet duidelijk was welke procedure werd gevolgd bij de verdeling van de schaarse locaties. De Afdeling oordeelt allereerst: Anders dan artikel 7, eerste lid, van de Grondwet beschermt artikel 10 van het EVRM ook uitingen met een commercieel karakter. De inmenging in het recht van vrije meningsuiting is echter voorzien bij de wet conform het tweede lid van artikel 10 van het EVRM. Aangezien het stelsel in de Reclameverordening er voorts toe strekt reclame-uitingen te reguleren in het belang van de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, alsmede de bescherming van de rechten van anderen, is er van strijd met artikel 10 van het EVRM geen sprake.

ABRvS 20-04-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4255. Aan het college kan niet de bevoegdheid worden ontzegd om een maximum te stellen aan het aantal locaties waar driehoeksborden kunnen worden geplaatst. Dit maximum zal moeten worden gerechtvaardigd uit hoofde van bescherming van de in de Reclameverordening genoemde belangen. Het college heeft dit nagelaten. Nu het maximum aantal aangewezen locaties het uitgangspunt vormde voor de bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde afwijzing van het verzoek van appellante en niet kan worden nagegaan of dit uitgangspunt rechtens houdbaar is, moet worden geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, zodat deze voor vernietiging in aanmerking komt.

Pres. Rb. Zwolle 29-10-1997, KG 1997, 389. Aangenomen mag worden dat een te beperkend beleid met betrekking tot reclameconstructies op grond van de APV-bepaling niet als redelijk kan worden gekwalificeerd, nog daargelaten of dit in overeenstemming is met artikel 10 van het EVRM. Immers, dit kan betekenen dat er in feite geen mogelijkheid van enige betekenis tot gebruik van het middel van verspreiding en bekendmaking zou overblijven. Volgens de President kunnen wel beleidscriteria in de vorm van restricties voor wat betreft het aantal vergunningen (al dan niet per aanvrager per jaar), en de locatie en duur van elke vergunning worden gesteld (Pres. Rb. Zwolle 26-09-1997, KG 1997, 338). Dit beleid kan worden onderbouwd met behulp van een politierapport of welstandsadvies.

Pres. Rb ’s-Hertogenbosch 23-09-1999, KG 1999, 299. Over driehoeksreclameborden ten behoeve van een Rasti Rostelli-show, oordeelde de President dat bij elke aanvraag om vergunningverlening een individuele en concrete beoordeling nodig is, ongeacht het gevoerde beleid. Geen acht is geslagen op de borden als zodanig en de plaats van opstelling. Geen strijd met redelijke eisen van welstand. Aanvrager dient te worden behandeld als ware hij in het bezit van een vergunning.

Pres. Rb. Breda 09-11-1994, JG 95.0137, KG 1995, 20 en Pres. Rb. Zwolle 26-09-1997 en 29-10-1997, resp. KG 1997, 338 en 389. De APV-bepaling biedt geen ruimte voor de weigering van een vergunning voor reclameborden op basis van beleid volgens welk toestemming voor reclameborden uitsluitend wordt verleend voor plaatselijke, niet-commerciële evenementen. De APV-bepaling kent een aantal limitatieve weigeringsgronden. De aard van de reclame, commercieel of niet-commercieel, valt daar niet onder.

Pres. Rb. ‘s-Hertogenbosch 12-11-1998, KG 1999, 23. Weigering van vergunning voor reclameborden, aangezien het geen reclame voor een zeer bijzonder evenement betreft. Aard van een evenement is geen weigeringsgrond in de zin van de APV-bepaling.

Artikel 2:11 (Omgevings)vergunning voor het aanleggen, beschadigen en veranderen van een weg

Eerste lid

In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is bekeken of de vergunningplicht in deze bepaling zou kunnen worden opgeheven. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft ervoor gekozen de vergunningplicht te laten bestaan, omdat het in verband met de verkeersveiligheid en de bruikbaarheid van wegen niet gewenst is dat niet-overheden zomaar wegen aanleggen, beschadigen of veranderen. Het stellen van algemene regels in plaats van een vergunningvereiste heeft de raad wel overwogen, maar dat is niet goed mogelijk, omdat het hierbij veelal om specifiek maatwerk gaat.

Omdat voor de toepassing van dit artikel onder andere het begrip ‘weg’ uit de WVW 1994 gebruikt wordt, is een vergunning vereist voor bijvoorbeeld de aanleg en verandering van wegen die feitelijk voor het openbare verkeer openstaan. Dit betekent dat in beginsel de vergunningplicht ook geldt voor de zogenaamde ‘eigen wegen’ die feitelijk voor het openbare verkeer openstaan. Ook voor deze wegen is het namelijk wenselijk dat ten behoeve van de bruikbaarheid daarvan voor brandweer, ambulance en dergelijke voorschriften gesteld kunnen worden over bijvoorbeeld de wijze van verharding en breedte.

Aan artikel 2:11 ligt als motief ten grondslag de behoefte om de aanleg, beschadiging en verandering van wegen te binden aan voorschriften met het oog op de bruikbaarheid van die weg.

Naast het opleggen van min of meer technische voorschriften kan het ook gewenst zijn het tempo van wegenaanleg in de hand te houden. Het is natuurlijk hoogst onwenselijk dat wegen voortijdig aangelegd worden waardoor – door de latere aanleg van zogenaamde complementaire openbare voorzieningen, zoals riolering, water en gasvoorziening en verlichting – de bruikbaarheid van die weg gedurende lange tijd sterk verminderd zal zijn, nog daargelaten dat het veel extra kosten meebrengt.

Als de gemeente tevens eigenaar van de weg is, moet uiteraard ook privaatrechtelijke toestemming worden gegeven. Een afgegeven vergunning mag niet worden gefrustreerd door privaatrechtelijke weigering van de gemeente. Als een derde eigenaar van de grond is, ligt dat anders. Het college kan in dat geval de aanvrager om vergunning erop wijzen dat hij ook privaatrechtelijke toestemming behoeft. Zie ook de toelichting bij artikel 2:12.

Tweede lid

Op het aanleggen of veranderen van een weg is artikel 2.2, eerste lid, onder d, van de Wabo van toepassing als de activiteit verboden is in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit. Dat betekent dat de termijnen genoemd in artikel 3.9 van de Wabo van toepassing zijn op deze vergunning. De beslistermijn is 8 weken, de verdagingstermijn zes weken. Let wel: indien er meerdere activiteiten worden aangevraagd en er één onder artikel 3.10 van de Wabo valt, dan is de uitgebreide procedure van toepassing (beslistermijn van zes maanden met een mogelijkheid tot verdagen van zes weken).

De indieningsvereisten voor een aanvraag om een vergunning die onder de Wabo valt, staan in de Mor. Het gaat dan om de algemene indieningsvereisten uit artikel 1.3 van de Mor. Voor het aanleggen of veranderen van een weg zijn in de Mor geen aanvullende indieningsvereisten opgenomen.

In artikel 2:18 van de Wabo is bepaald dat de vergunning alleen kan worden verleend of geweigerd op de gronden vermeld in deze verordening. De weigeringsgronden staan in artikel 1:8.

Indien de activiteit niet is verboden in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is de Wabo niet van toepassing en is het college bevoegd.

Wanneer het gaat om normaal onderhoud van de weg is er ingevolge het derde lid geen vergunning nodig: het college hoeft zichzelf geen vergunning te verlenen. Zie verder de toelichting bij het derde lid.

Derde lid

Van de vergunningplicht zijn uitgezonderd de overheden die in de uitvoering van hun publiekrechtelijke taak wegen aanleggen of veranderen. Er mag van uitgegaan worden dat zij hun werkzaamheden afstemmen op de bruikbaarheid van de weg.

Vierde lid

Het nutsbedrijf zal op grond van artikel 2:11 een vergunning nodig hebben voor het leggen van leidingen en dergelijke in een weg. Dat is niet zo voor telecommunicatiebedrijven en kabeltelevisiebedrijven en de door hen beheerde telecommunicatiekabels met een openbare status (telecommunicatie- en omroepnetwerken). Voor deze werken is een regeling getroffen in de Telecommunicatiewet en de daarop gebaseerde (gemeentelijke) telecommunicatieverordening.

Vijfde lid

In de Wabo is bepaald dat voor deze vergunning een positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen van toepassing is. De raad van de gemeente Oisterwijk ziet geen reden om in gevallen waarin de Wabo niet van toepassing is hiervan af te wijken. Daarom is voor die gevallen het vijfde lid opgenomen.

Jurisprudentie

Vz. ARRS 10-01-1986, BR 1986, 426 (wegaanleg Gennep). De voorschriften mogen slechts slaan op datgene wat op de weg zelf betrekking heeft – zoals de grenzen, de afmetingen, het profiel, de hoogte, de wijze van verharding – of wat met die weg ten nauwste verband houdt zoals beplanting en verlichting langs en van de weg, alsmede de (situering van de) langs of in de weg liggende riolering.

ABRvS 04-02-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO2900. Anti-rampalen (voor juwelierswinkel) in het voetgangersgebied van een druk winkelcentrum leveren gevaar op voor de bruikbaarheid van de weg en voor het doelmatig gebruik daarvan in de zin van de APV-bepaling Zutphen. Legalisering van de palen is niet aan de orde. Objecten die in dezelfde winkelstraat staan, zoals fietsen, terrasstoelen en bloempotten, zijn anders dan de twee betonnen palen. Deze kunnen ’s nachts van de openbare weg worden verwijderd. Er is bovendien een aanvaardbaar alternatief. De palen kunnen achter de gevellijn worden gerealiseerd.

ABRvS 22-11-2017, ECLI:NL:RVS:2017:3221. Rechthebbenden op een weg hebben slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen, bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van die wet. In zoverre komt derhalve betekenis toe aan de regeling van de Wegenwet. Voor zover artikel 2:11 van de APV ertoe strekt dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer moet toestaan buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet, dient die bepaling wegens strijd met de Wegenwet buiten toepassing te blijven.

Artikel 2:12 Maken of veranderen van een uitweg

In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is in 2007 bezien of de vergunningplicht in deze bepaling zou kunnen worden opgeheven. In veel gevallen kan de aanleg of verandering van een uitweg zonder meer gebeuren zonder dat dit problemen oplevert. Overheidsbemoeienis is dan niet nodig. In andere gevallen is overheidsbemoeienis wel noodzakelijk ter bescherming van het algemeen belang. Er is daarom voor gekozen de vergunningplicht te wijzigen in een meldingsplicht. Het stellen van algemene regels in plaats van een meldingsplicht is wel overwogen, maar is niet goed mogelijk, omdat het hierbij veelal om specifiek maatwerk gaat.

Algemeen

Het artikel bevat een meldingsplicht waarbij een zogenaamde ‘noodrem’ is opgenomen: bij onacceptabele gevolgen kan het college de uitweg alsnog verbieden.

Doel

Artikel 2:12 beoogt de aanleg van uitwegen zoveel mogelijk vrij te laten, maar te voorkomen dat er gevaarlijke of hinderlijke situaties voor het verkeer ontstaan, dat een uitrit op onaanvaardbare manier ten koste gaat van openbaar groen, en desgewenst ook dat een uitweg feitelijk opheffing betekent van soms (zeer) schaarse parkeerruimte.

Uit de jurisprudentie over artikel 14 van de Wegenwet blijkt dat de eigenaar van een weg het uitwegen daarop moet gedogen. Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat regels in een verordening mogen worden gesteld, bijvoorbeeld in het kader van de vrijheid van het verkeer, veiligheid op de weg of de instandhouding van de bruikbaarheid van de weg. Als de gemeente tevens eigenaar van de weg is, moet ook privaatrechtelijke toestemming worden gegeven. Een publiekrechtelijk toelaatbare uitweg mag niet worden gefrustreerd door privaatrechtelijke weigering van de gemeente. Als een derde eigenaar van de grond is, ligt dat anders. Het college kan in dat geval de aanvrager om vergunning erop wijzen dat hij ook privaatrechtelijke toestemming behoeft. Zie ook de toelichting bij artikel 2:11, eerste lid.

De indiener van de melding moet bij zijn melding gebruik maken van een door het college vastgesteld formulier. Hierin is opgenomen welke gegevens en/of documenten hij/zij als bijlage bij de melding moet voegen (bijvoorbeeld een situatieschets van de gewenste uitweg, een foto van de bestaande situatie ter plaatse etc.) Aan de hand van deze informatie kan het college sneller de afweging maken of de gewenste uitweg al of niet kan worden toegestaan en eventueel onder oplegging van welke voorschriften.

Een verbod dat in het belang van de verkeersveiligheid wordt gesteld, strijdt evenmin met artikel 14 van de Wegenwet.

De grond bescherming van groenvoorzieningen in de gemeente kan bijvoorbeeld gebruikt worden om het maken van een uitweg te verbieden als dat op een onaanvaardbare manier ten koste gaat van het openbaar groen.

De reactie van het college op een melding omtrent de aanleg van een uitweg (in de vorm van een verbod zoals bedoeld in het tweede lid of een instemming, al dan niet onder voorschriften, binnen 8 weken na ontvangst van de melding) is een besluit in de zin van de Awb. Het uitblijven van een tijdige reactie op de melding zoals bedoel in lid 4 wordt gelijk gesteld met een Awb-besluit (zie ook Abrs 14-01-2015, ECLI:NL:RVS:2015:14 en ECLI:NL:RVS:2015:36).

Van deze besluiten (en de ontvangen melding) wordt een kennisgeving geplaatst in het elektronisch gemeenteblad (zie lid 5).

Jurisprudentie

ARRS 01-09-1977, AB 1977, 366 (Maastricht I), ARRS 08-06-1978, Gst. 1977, 6514 (De Bilt) en ARRS 08-05-1981, AB 1981, nr. 391 (uitwegvergunning Nuth I). Eigenaar dient uitwegen op de weg te gedogen.

ARRS 20-06-1983, AB 1984, 75 (wegverbreding). Ontheffing verleend voor de verbreding in het belang van de veiligheid en bruikbaarheid van de weg onder de voorwaarde dat moet worden bijgedragen in de kosten. Kosten van de wegverbreding konden in redelijkheid niet geheel ten laste van appellante komen.

HR 30-09-1987, BR 1988, 212. Weigering uitwegvergunning op basis van de verordeningsbepaling, die in het belang van de verkeersveiligheid is gesteld, strijdt niet met artikel 14 van de Wegenwet.

ARRS 11-01-1991, Gst. 6929, nr. 6. Het schrijven van het college dat grond niet in gebruik wordt gegeven, is mede aan te merken als een weigering om een uitwegvergunning te verlenen. Noch het eigendomsrecht, noch de handhaving van het bestemmingsplan kan een rol spelen bij de beslissing gelet op het opschrift van het hoofdstuk waarin het artikel is geplaatst. Rubrica est lex.

ARRS 28-10-1983, Gst. 6774, nr. 12 (APV Vlijmen) en ARRS 01-04-1980, tB/S V, p. 662 (APV Dongen). Via voorschriften aan de vergunning te verbinden kan de wijze waarop wordt uitgewegd worden geregeld.

ARRS 12-07-1982, tB/S III, nr. 356. Als voorschrift aan de vergunning kan onder andere een onderhoudsplicht opgelegd worden.

ARRS, 20-06-1983, AB 1984, 75 en ABRvS 16-06-1995, Gst. 1996, 7035, 2. Ter bescherming van de veiligheid op de weg en mits opgelegd naar evenredigheid kan een financiële voorwaarde worden verbonden aan een uitwegvergunning.

Vz. ABRvS 20-01-1994, Gst. 1995, 7005, 4. Indien de uitweg gedeeltelijk is aangelegd op gemeentegrond, is uitwegvergunning nodig. Nader onderzocht moet worden of er een privaatrechtelijke eigendomsverhouding ten grondslag ligt aan de eis dat de uitrit moet voldoen aan het bestratingsplan.

ABRvS 05-12-1996, Gst. 1997, 7061, 3. Intrekken van een uitwegvergunning kan slechts plaatsvinden op grond van de gronden, genoemd in de APV-bepaling. De voorwaarde tot betaling van een recognitie maakt geen deel uit van de vergunning, zij is gebaseerd op het eigendomsrecht van de gemeente.

ABRvS 14-07-1997, AB 1997, 369. Besluit inhoudende dat privaatrechtelijke toestemming voor gebruik van de uitweg is geweigerd, is geen beschikking. De vraag of een vergunning kan worden verleend staat immers los van de vraag of van die vergunning ook gebruik kan worden gemaakt. Appellant is niet ontvankelijk.

ABRvS 28-01-2000, Gst. 2000, 7123, 3. Inrit is zonder uitwegvergunning aangelegd, nu de brief dat de inrit in het trottoir zal worden gemaakt, zodra de kosten daarvan aan de gemeente zijn betaald, geen besluit behelst in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, maar slechts een mededeling van feitelijke aard is.

ABRvS 04-07-2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA6717. Weigering van toestemming voor gebruik van bij gemeente in eigendom zijnde groenstrook naast woning ten behoeve van het maken van een uitweg is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, maar een rechtshandeling naar burgerlijk recht.

ABRvS 19-01-2001, ECLI:NL:RVS:2001:AA9700. Aanvragen bouwvergunning en uitwegvergunning moeten naar verschillende maatstaven worden beoordeeld. Aanvrager heeft bijzonder belang bij uitwegvergunning, nu het college een bouwvergunning heeft verleend voor een garage, namelijk het belang deze ook daadwerkelijk te kunnen gebruiken voor zijn auto. Slechts zeer bijzondere belangen aan de kant van de gemeente zouden de weigering kunnen dragen. Weigering op grond van te verwachten parkeerdruk ten gevolge van uitwegvergunning in de toekomst is niet nader onderbouwd.

ABRvS 27-06-2001, JB 2001, 207. Marginale toetsing rechter. De rechtbank heeft de uitwegvergunning ten onrechte vernietigd op basis van een eigen oordeel over veilig en doelmatig gebruik van de weg. De rechter moet zich beperken tot de vraag of de voorgedragen beroepsgronden tot het oordeel leiden dat het college het genomen besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid, dan wel bij beoordeling van de daarvoor in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot weigering van de gevraagde vergunning heeft kunnen besluiten.

Afdeling 6. Veiligheid op de weg

Algemeen

Artikel 2a van de WVW 1994 geeft uitdrukkelijk de bevoegdheid tot het maken van aanvullende gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet, voor deze verordeningen niet in strijd zijn met het bepaalde in deze wet (of krachtens de op dit punt vergelijkbare oude Wegenverkeerswet, zoals bij het RVV; aldus HR 16-12-1975, NJ 1976, 204).

Volgens de wegenverkeerswetgeving kan tot vaststelling van verkeersmaatregelen worden overgegaan in het belang van de vrijheid van het verkeer of de veiligheid op de weg, of in het belang van de instandhouding en de bruikbaarheid van de weg.

Jurisprudentie

HR 21-06-1966, NJ 1966, 417 (bromfietsverbod Sneek), HR 23-12-1980, NJ 1981, 171 (rijverbod Schiermonnikoog) en ARRS 05-03-1981, Gst. 1981, 6678 (rijverbod Vlieland). De raad is niet bevoegd tot het treffen van regelen inzake het verkeer op wegen – ook al beogen deze regelen andere belangen te beschermen dan verkeersbelangen indien deze regels zo diep en zo algemeen ingrijpen in het normale verkeer op wegen, dat het stelsel van de wegenverkeerswetgeving wordt doorkruist.

Artikel 2:13 Veroorzaken van gladheid

Eerste lid

Lid 1 bevat een verbod om tijdens vriezend weer een gevaarlijke situatie te laten ontstaan. Als voorbeeld kan gedacht worden aan het wassen van de auto op de openbare weg waardoor plaatselijk een zeer gevaarlijke situatie kan ontstaan.

Tweede lid

Voor wat betreft de afbakening met hogere regelgeving geldt op grond van artikel 122 van de Gemeentewet dat de bepalingen van de APV van rechtswege vervallen als in het onderwerp door een wet, amvb of een provinciale verordening wordt voorzien. De term 'onderwerp' in artikel 122 betekent dat het om dezelfde materie moet gaan en dat hetzelfde motief ten grondslag moet liggen aan zowel de lagere als de hogere regeling. De formulering van de afbakeningsbepaling in het tweede lid sluit daarom aan bij de Gemeentewet.

In artikel 427, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald dat met een geldboete van de eerste categorie wordt gestraft hij die iets plaatst op of aan, of werpt of uitgiet uit een gebouw, op zodanige wijze dat door of ten gevolge daarvan iemand die van de openbare weg gebruik maakt, nadeel kan ondervinden.

Artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 luidt: Het is eenieder verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd.

Artikel 2:14 Winkelwagentjes

Eerste lid

Deze bepaling bestrijdt het 'zwerfkarrenprobleem' door winkelbedrijven te verplichten achtergelaten winkelwagentjes terstond te verwijderen en op deze winkelwagentjes een herkenningsteken aan te brengen.

Jurisprudentie

KB 12-06-1985, WO RvS 1985, nr. V 60 en Gst. 6802, 10 (Haarlem). Is een winkelbedrijf vergunningplichtig op basis van de milieuregelgeving, dan kunnen voorschriften met betrekking tot winkelwagentjes worden verbonden aan de milieuvergunning.

Zie ook het tweede lid van artikel 2:14.

Wnd. Vz. ARRS, 01-12-1981, OB 44127, III.2.2.7, nr. 49 en ARRS 17-06-1983, AB 1983, 511 (APV Weert). De algemene voorwaarden die aan de ontheffing inzake gebruik van winkelwagentjes worden verbonden, bevatten onder andere een verplichting de wagentjes uit te rusten met een muntmechanisme. Dit beleid is niet op zich zelf zodanig onjuist of onredelijk te achten dat reeds daarom een onevenredig nadeel voor verzoekster aanwezig moet worden geacht. De bedoelde voorwaarde strekt er onmiskenbaar toe de van rondslingerende winkelwagentjes ondervonden overlast te beperken.

Artikel 2:15 Hinderlijke beplanting of gevaarlijk voorwerp

Indien door bomen of planten het uitzicht zodanig wordt belemmerd dat de verkeersveiligheid in het gedrang komt, kan het college op basis van zijn bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen ex artikel 125 Gemeentewet, een last opleggen om de bomen of beplanting te verwijderen of te snoeien.

Volgens deze bepaling is het verboden beplanting of een voorwerp aan te brengen of te hebben op zodanige wijze dat aan het wegverkeer het vrije uitzicht wordt belemmerd of daaraan op andere wijze hinder of gevaar oplevert. ‘Wegverkeer’ kan daarbij breed worden gelezen. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk dat een gevaarlijke situatie ontstaat doordat overstekende voetgangers het zicht wordt belemmerd.

Jurisprudentie

ARRS 10-12-1993, JG 94.0138. Tuin afgeschermd met lattenscherm en coniferen. Het college vond het belang van privacy zwaarder wegen dan het belang van de verkeersveiligheid. De Afdeling is van oordeel dat de belemmering van het uitzicht van beperkte betekenis is omdat het lattenscherm een open constructie kent. De weigering bestuursdwang uit te oefenen tegen de coniferen blijft echter niet in stand omdat de Afdeling van oordeel is dat de coniferen bij het uitrijden van de inrit het zicht geheel ontnemen.

Artikel 2:16 Openen straatkolken en dergelijke

Deze bepaling spreekt voor zich.

Artikel 2:17 Kelderingangen en dergelijke

Artikel 427 onder 1 en 3 Wetboek van Strafrecht verplicht de eigenaar tot het treffen van de nodige voorzorgmaatregelen met betrekking tot kelderingangen en toegangen tot onderaardse ruimten ten behoeve van de veiligheid van voorbijgangers. Artikel 2:17 gaat verder. Geopende kelderingangen en dergelijke blijven, ook al worden ze met de nodige voorzorgsmaatregelen omgeven, een gevaar voor het publiek. Het zonder noodzaak geopend hebben van kelderingangen en dergelijke kan hiermee tegengegaan worden.

Artikel 2:18 Rookverbod in bossen en natuurterreinen

Eerste, tweede en vierde lid

Het verbod heeft tot doel bosbranden te voorkomen en beschadiging van eigendommen tegen te gaan. Het verbod kan niet zover strekken dat het roken in de gebouwen en in de bijbehorende tuinen die in een bos of natuurgebied liggen, niet meer mogelijk is.

Derde lid

In artikel 429, aanhef en onder 3, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald: Met hechtenis van ten hoogste veertien dagen of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft: hij die door gebrek aan de nodige omzichtigheid of voorzorg gevaar voor bos-, heide-, helm-, gras- of veenbrand doet ontstaan.

Artikel 2:19

(Vervallen)

Artikel 2:20

(Vervallen)

Artikel 2:21 Voorzieningen voor verkeer en verlichting

In beginsel biedt de Belemmeringenwet het kader om op het eigendomsrecht van anderen inbreuk te maken. De Belemmeringenwet is echter in haar toepassing bedoeld voor zodanige inbreuken op dat eigendomsrecht waardoor het gebruik van de desbetreffende onroerend zaak al dan niet tijdelijk beperkt wordt. Wanneer daarvan sprake is kan niet een gedoogplicht op grond van het onderhavige artikel geconstrueerd worden. Deze gedoogplicht is alleen dan aanwezig wanneer de voorwerpen, borden of voorzieningen ten behoeve van het openbaar verkeer of de openbare verlichting het gebruiksrecht van de eigenaar niet aantasten.

Artikel 2:22 Detectieverbod

Door de gemeente Oisterwijk is onderzoek gedaan naar gebieden waar mogelijk conventionele explosieven in de grond te vinden zijn. Uit het rapport is gebleken dat in een aantal gebieden de kans op aanwezigheid van niet gesprongen conventionele explosieven erg groot is.

Eerste lid

Op grond van het eerste lid van dit artikel is het verboden om zich op het grondgebied van de gemeente te bevinden met een metaaldetector of enig ander voorwerp, met het kennelijke doel het opsporen van wapens en munitie of munten, explosieven, metalen voorwerpen en dergelijke. Onder ‘enig ander voorwerp’ kan onder andere worden verstaan het magneetvissen. Magneetvissen is het gaan vissen met een hele sterke magneet opzoek naar metalen, ook wel metaalvissen of ijzervissen genoemd. Enerzijds is een belang de openbare orde en/of veiligheid van de bewoners en bezoekers van Oisterwijk en anderzijds is een belang de vrijheid van personen om hun hobby te kunnen uitoefenen op iedere plaats waarop zij dit wensen te doen. De vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zijn meegenomen met de beslissing om het verbod te laten gelden voor het gehele grondgebied van de gemeente Oisterwijk.

Indien een niet gevonden gesprongen conventioneel explosief onverhoopt springt kan dit grote gevolgen met zich meebrengen. De gevolgen zijn nog groter op het moment dat een leek een explosief in handen krijgt. Om dergelijke gevaarlijke praktijken te voorkomen achten wij het proportioneel om een detectieverbod in te stellen. Het hobbygenot zal in dit geval moeten wijken voor de openbare orde en veiligheid van bewoners en bezoekers van Oisterwijk.

De keuze om gebieden door het college aan te laten wijzen is niet gewenst. Gebieden moeten middels een aanwijzingsbesluit bekend worden gemaakt. Op deze wijze wordt bekend waar explosieven te vinden zijn. Het is niet ondenkbaar dat het aanwijzen van gebieden waar het verboden is om te zoeken naar explosieven met een metaaldetector een averechts effect heeft.

Tweede lid

In lid 2 is bepaald dat het college een ontheffing kan verlenen van het bepaalde in het eerste lid. Het wordt niet als proportioneel gezien dat nergens met een metaaldetector op gemeentegrond mag worden rondgelopen. Het college kan enkel ontheffing verlenen als de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu niet in gevaar wordt gebracht. Dit wordt beoordeeld aan de hand van risicokaarten waarop is aangegeven in welke gebieden mogelijk conventionele explosieven in de grond gevonden kunnen worden. Deze risicokaarten zijn op verzoek van degene die de ontheffing aanvraagt op het gemeentekantoor in te zien. Wanneer de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu niet in gevaar wordt gebracht zal een ontheffing worden verleend.

Derde en vierde lid

In het derde en vierde lid zijn personen aangewezen waarvoor het verbod gesteld in het eerste lid niet van toepassing is.

Vijfde lid

In het vijfde lid wordt de Lex Silencio Positivo niet van toepassing verklaard ter bescherming van de openbare orde en veiligheid.

Artikel 2:23 Veiligheid op het ijs

Deze bepaling spreekt voor zich.

AFDELING 7. Evenementen

Artikel 2:24 Definities

Eerste lid

In artikel 2:24 is gekozen voor de zogenaamde negatieve benaderingsmethode ten aanzien van de definiëring van het begrip evenement. Uitgaande van een algemeen geldend criterium (“namelijk elke voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak”) wordt vervolgens een aantal evenementen opgesomd dat niet onder de werking van de bepalingen valt.

a. In de eerste plaats is dit het geval bij voorstellingen in een bioscoopgebouw en voorstellingen in een (open lucht) theater, schouwburg of cultuurcentrum (muziekvoorstellingen in de open lucht vallen wel onder de evenementenbepalingen).

b. Daarnaast gelden de bepalingen niet voor waren- en snuffelmarkten. Indien het college op grond van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet een (waren)markt heeft ingesteld, kan de raad hiervoor regels vaststellen in een marktverordening. Snuffelmarkten zijn specifiek geregeld in artikel 5:22. Uitgebreide informatie over markten is te vinden onder de toelichtingen bij artikel 5:22 en de VNG Model Marktverordening.

c. De Wok kent een eigen toezichtregime.

d. In de APV Oisterwijk 2015 werd in lid d van dit artikel ‘gelegenheid geven tot dansen in een DHW-inrichting’ uitgezonderd van het evenementenbegrip. Hierdoor werden veel andere activiteiten die plaatsvinden in DHW-inrichtingen, zoals een pubquiz of het optreden van een live band, ook als een vergunningplichtig evenement aangemerkt. Dit is niet wenselijk. Door aanpassing van lid d naar de huidige redactie, worden meer activiteiten toegestaan zonder dat hiervoor een voorafgaande evenementenvergunning nodig is. Dit sluit beter aan bij de huidige praktijk. De activiteiten die nu zonder voorafgaande evenementenvergunning in een horecalokaliteit van een DHW-inrichting mogen plaatsvinden, moeten overigens wel voldoen aan de kaders die uit andere wet- en regelgeving volgen, zoals kaders uit het bestemmingsplan, het Activiteitenbesluit milieubeheer, een (reeds eerder verleende) (omgevings)vergunning, etc. Activiteiten die plaatsvinden in een horecalokaliteit van een paracommerciële rechtspersoon in de zin van de Drank- en Horecawet vallen trouwens wel onder het evenementenbegrip.

e. Betogingen, samenkomsten en vergaderingen zijn al geregeld in de Wom. Zie voor een toelichting op de Wom het bepaalde onder artikel 2:3.

f. Van de evenementenbepaling zijn uitgezonderd artikel 2:9 (Straatartiest) en artikel 2:39 (Speelgelegenheden). Dit gebeurt uiteraard om dubbele regelgeving te voorkomen.

g. Sportwedstrijden worden niet als een evenement aangemerkt, tenzij het om een door de burgemeester aangewezen vechtsportevenement gaat, waarmee gedoeld wordt op zogenaamde full contact-vechtsportevenementen of -gala’s (zie de toelichting bij het tweede lid).

h. Voor activiteiten zoals bedoeld in artikel 5:32, eerste lid, is een uitzondering opgenomen van de evenementenbepaling indien deze plaatsvinden op door het college aangewezen terreinen. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat het college nadere regels heeft vastgesteld zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 5:32.

Tweede lid

Herdenkingsplechtigheid

Omdat een herdenkingsplechtigheid doorgaans wel voor publiek toegankelijk is, maar uiteraard niet als een verrichting van vermaak kan worden aangemerkt, wordt ze als evenement genoemd.

Braderie

Omdat een braderie van korte duur is en niet met een bepaalde regelmaat terugkeert, kan deze activiteit niet als jaarmarkt of gewone markt worden aangemerkt in de zin van artikel 160 van de Gemeentewet (Vz. ARRS 27-05-1992, JG 93.0002). Tevens valt deze activiteit niet aan te merken als een snuffelmarkt in de zin van artikel 5:22. Omdat een braderie een voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak is, is het een evenement.

Optochten

Het houden van optochten, zoals carnavals- en Sinterklaasoptochten, bloemencorso’s et cetera, die niet opgevat kunnen worden als een middel tot het uiten van een mening of gedachten of gevoelens, valt niet onder de bescherming van de Grondwet, het EVRM of andere internationale verdragen die de vrijheid van meningsuiting waarborgen. Evenmin is hierop de Wom van toepassing.

Feest, muziek

Wanneer een feest voor publiek toegankelijk is, is er in beginsel sprake van een vergunningplichtige activiteit omdat het valt onder de reikwijdte van de definitie van artikel 2:24, eerste lid. Het feest kan als een voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak worden aangemerkt. Dit leidt uitzondering als er sprake is van activiteiten als bedoeld in artikel 2:24, eerste lid, aanhef en onder d. Besloten feesten daarentegen vallen niet onder de reikwijdte van de evenementenbepaling omdat deze activiteit niet een voor het publiek toegankelijke verrichting van vermaak is. Bijvoorbeeld bij het houden van een bedrijfsfeest waar aan de hand van uitnodigingslijsten publiek aanwezig is, is er geen sprake van een voor het publiek toegankelijke verrichting van vermaak. Maar wanneer een feest een “besloten” karakter heeft en er publiekelijk kaarten worden verkocht en/of reclame wordt gemaakt, is er sprake van een evenement (tenzij er sprake is van activiteiten als bedoeld in artikel 2:24, eerste lid, aanhef en onder d). De gemeente kan bij feesten waarvoor geen vergunning nodig is, optreden wanneer deze bijvoorbeeld worden georganiseerd in ruimten strijdig met het bestemmingsplan. Zie de uitspraak met betrekking tot het verplicht handhavend optreden bij schuurfeesten: ABRvS 02-04-1999, ECLI:NL:RVS:1999:BL3041. Ook in het kader van de WVW 1994 kan worden opgetreden in geval van parkeer- en verkeersoverlast.

Feesten die gehouden worden in horecagelegenheden en niet behoren tot de normale bedrijfsvoering (bijvoorbeeld een optreden van een bekende diskjockey of een optreden van een bekende band) zijn op grond van artikel 2.2.2 (oud) vergunningplichtig (ABRvS 11-01-2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9388 (Ghostship/Ghosthouse)). Deze uitspraak heeft door opname van een nieuwe redactie van onderdeel d van het eerste lid van artikel 2:24 aan betekenis verloren.

Wanneer een feest al dan niet besloten “op of aan de weg” plaatsvindt, is dit een vergunningplichtige activiteit omdat het plaats vindt op doorgaans voor publiek toegankelijk gebied. Het feit dat het feest besloten is, dus niet voor publiek toegankelijk, doet daar niets aan af. Optreden van muziekkorpsen, muziekbandjes et cetera die voor iedereen toegankelijk zijn (zowel in een inrichting als in de buitenlucht) vallen onder de vergunningplicht van artikel 2:25.

Voorschriften met betrekking tot geluid in een inrichting zijn opgenomen in het Activiteitenbesluit milieubeheer. De artikelen 4:2 en 4:3 geven het college de bevoegdheid om ontheffing te verlenen voor geluidshinder in een inrichting. Voorschriften met betrekking tot geluid buiten een inrichting kunnen op grond van artikel 4:6 in de vergunning worden opgenomen.

Wedstrijd op of aan de weg

Voor wedstrijden op of aan de weg is een vergunning van de burgemeester vereist, krachtens het bepaalde in het eerste lid van artikel 2:25 en artikel 2:24, tweede lid, onder d.

Wedstrijden met voertuigen op wegen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994 zijn op grond van artikel 10, eerste lid, van de WVW 1994 verboden. Het eerste lid van artikel 148 van de WVW 1994 bepaalt echter dat van dat verbod ontheffing kan worden verleend. Het verlenen van die ontheffing geschiedt:

a. voor wegen onder beheer van het Rijk, door de minister van Verkeer en Waterstaat;

b. voor andere wegen, door gedeputeerde staten; in afwijking hiervan wordt de ontheffing verleend door het college, indien de wegen waarvoor de ontheffing wordt gevraagd, alle gelegen zijn binnen een gemeente.

Aan de ontheffing kan de burgemeester voorschriften verbinden om binnen redelijke grenzen een veilig verloop van de wedstrijd te waarborgen. Op basis van de WVW 1994 mogen ook milieumotieven een rol spelen bij het reguleren van het verkeer. In artikel 2, tweede en derde lid, van de WVW 1994 worden onder meer de volgende motieven genoemd:

- het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte overlast, hinder of schade;

- het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte aantasting van het karakter of van de functie van objecten of gebieden;

- het bevorderen van een doelmatig of zuinig energiegebruik.

Indien een wedstrijd wordt gehouden met voertuigen op wegen als bedoeld in de WVW 1994 dan is – naast artikel 10 juncto 148 van de WVW 1994 – artikel 2:25 van toepassing. De evenementenbepaling is namelijk van een geheel andere orde dan de wedstrijdbepalingen uit de Wegenverkeerswetgeving. De burgemeester kan op grond van andere motieven, zoals openbare orde, veiligheid en gezondheid, weigeren medewerking te verlenen aan het evenement, in casu de wedstrijd op de openbare weg. In die zin is de evenementenbepaling aanvullend op de wedstrijdbepalingen uit de Wegenverkeerswetgeving. Vindt echter een wedstrijd met een motorvoertuig of bromfiets plaats op een terrein dat niet behoort tot een weg als hier bedoeld, en niet is aangewezen door het college ex artikel 5:32, tweede lid, dan moet daarvoor een vergunning verkregen zijn van de burgemeester op grond van artikel 2:25. Op grond van artikel 2:25 geldt voor andere wedstrijden op of aan de weg eveneens een vergunningplicht.

Straatfeest of buurtbarbecue

Een straatfeest en een buurtbarbecue vallen ook onder het begrip evenement. Onder voorwaarden is geen vergunning vereist, omdat sprake is van een klein evenement. Daarvoor zijn voorwaarden opgenomen in het derde lid. Het moet gaan om kleinschalige activiteiten die niet langer duren dan één dag en die zich in de openbare ruimte afspelen met als doel vermaak en ontspanning te bieden. Er geldt een meldingsplicht (artikel 2:25, derde lid).

Full contact-vechtsportevenementen

Er is voorzien in een bevoegdheid van de burgemeester om categorieën full-contact vechtsportwedstrijden of -gala’s aan te wijzen die als evenement worden aangemerkt.

De populariteit van full-contact vechtsporten – ringcontactsporten zoals muay thai (Thaiboksen), kickboksen en MMA– is enorm toegenomen. Het is sport die als zodanig deel uitmaakt van de reguliere sportinfrastructuur. Enerzijds worden de genoemde ringcontactsporten gezien als waardevolle sport met maatschappelijke functie (zoals agressieregulering). Anderzijds is er kritiek op de organisatie van deze vechtsporten en de beoefening zelf. Wedstrijden of demonstraties (‘demo's’) van full-contact vechtsporters vinden plaats in openbaar toegankelijke accommodaties en worden 'gala's' of 'evenementen' genoemd. De praktijk wijst uit dat er bij vechtsportevenementen of -gala’s bij deze categorieën full-contact vechtsporten een verhoogde kans bestaat op ongewenste situaties rond en tijdens het evenement. Het is daarbij niet relevant of een dergelijk evenement wordt georganiseerd in een gebouw dat voor sportwedstrijden is bestemd of niet.

Om de kwaliteit van vechtsportevenementen en -gala's te vergroten en te waarborgen heeft de Nederlandse Vechtsportautoriteit in overleg met NOC*NSF, vechtsportbonden, VNG, VSG, promotors en gemeenten najaar 2017 een richtlijn voor vechtsportevenementen gepubliceerd (Regulering vechtsportgala's: handreiking voor gemeentelijk beleid). Doel is duidelijke afspraken tussen gemeenten en vechtsportsector, met veiligheid, gezondheid, goed pedagogisch klimaat en kwaliteit als kernbegrippen. De Vechtsportautoriteit is een toezichthoudend orgaan dat door middel van regelmatige controles de evenementen toetst aan de criteria die in de richtlijn staan. Gemeenten wordt aangeraden de richtlijn met bijbehorende informatie op te nemen in het lokale beleid en een regeling in de APV op te nemen. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft in dit kader gekozen voor een vergunningplicht voor een door de burgemeester aan te wijzen categorie vechtsportwedstrijden of -gala’s.

Vooral vanwege potentiele medische impact (bijvoorbeeld hersenschade als gevolg van stoten en trappen tegen het hoofd), kwetsbare organisatie en begeleiding, geweldsincidenten en vermeende banden met criminele organisaties.

Zo zijn er ook aanwijzingen voor verwevenheid tussen de full-contact vechtsportsector en de georganiseerde criminaliteit. De sector is door zijn versnipperde en broze organisatiestructuur extra kwetsbaar voor deze verwevenheid. Regulering via een vergunningplicht acht de raad van de gemeente Oisterwijk gewenst.

Derde lid

Voor het organiseren van kleine eendaagse evenementen zoals het straatfeest of de buurtbarbecue is in het kader van de vermindering van administratieve lasten voor de burger gekozen voor een meldingsplicht. In het derde lid is een klein evenement daarom gedefinieerd. Aan alle voorwaarden moet worden voldaan.

Derde lid, onder a en b

Het aantal personen dat aanwezig is bij een klein evenement is vastgesteld op 250 personen. Kleine evenementen mogen plaatsvinden op maandag tot en met donderdag tussen 09.00 en 23.00 uur. Op vrijdag en zaterdag tussen 09.00 en 01.00 uur en op zondag tussen 13.00 en 23.00 uur.

Derde lid, onder c

Voor het houden van een klein evenement is impliciet lawaai toegestaan. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft wel afweging gemaakt tussen de sociale cohesie van de buurt en de overlast die het geluid kan hebben voor de overige buurtbewoners. In het derde lid onder c is daarom een maximaal toelaatbare gevelbelasting op het dichtstbijzijnde geluidgevoelige gebouw opgenomen. Daarnaast moet het van maandag tot en met donderdag tussen 23.00 en 09.00 uur stil zijn. Op vrijdag en zaterdag mag er muziek ten gehore gebracht worden tussen 09.00 en 01.00 uur en op zondag is dit tijdstip vastgesteld op tussen 13.00 en 23.00 uur. Muziek omvat zowel onversterkte als versterkte muziek omdat beide vormen van geluid onaanvaardbare hinder kunnen veroorzaken voor buurtbewoners.

Derde lid, onder d

Zodra een rijbaan, fiets/bromfietspad of parkeergelegenheid wordt afgezet voor een evenement is tenminste een tijdelijke verkeersmaatregel nodig, genomen door het college. Deze bevoegdheid kan overigens krachtens artikel 168 van de Gemeentewet gemandateerd worden aan de burgemeester. Als het evenement plaats vindt op het trottoir dan wordt rekening gehouden met voldoende doorloopruimte voor passanten. Als richtlijn wordt hierbij 1.50 cm aangehouden. Het gaat vooral om het ongehinderd kunnen passeren van invaliden, kinderwagens etc. Kleine evenementen mogen niet plaatsvinden op de rijbaan (het gedeelte van de weg dat bestemd is om door voertuigen te worden bereden), (brom)fietspad of parkeerplaats of anderszins een belemmering vormen voor het verkeer en hulpdiensten. Locaties waar straatfeesten of barbecues kunnen worden gehouden, zijn: parken, plantsoenen, pleintjes, grasveldjes, sportveldjes en dergelijke.

Derde lid, onder e

Hier wordt met object bedoeld een kleine partytent, een barbecuetoestel, een springkussen voor kinderen en dergelijke. De beschikbare ruimte bepaalt het aantal te plaatsen voorwerpen. Uiteraard mag ook hier het verkeer, waaronder voetgangers geen hinder van ondervinden.

Artikel 2:25 Evenement

Algemeen

Bij grote en middelgrote evenementen is vooraf een vergunning noodzakelijk, controle achteraf kan niet volstaan wegens mogelijk gevaar voor de openbare orde, overlastsituaties, verkeersveiligheid, volksgezondheid, zedelijkheid en dergelijke.

Ook de organisator is bij een vergunningstelsel gebaat, omdat hij met de gemeente kan onderhandelen om goede afspraken te maken. Zo krijgt hij op het evenement toegesneden voorwaarden.

In het geval van een klein evenement of eendaags evenement kan volstaan worden met een melding. Het is dan niet per se noodzakelijk en proportioneel om een vergunning te eisen.

Evenementen en bestemmingsplan

Een aanvraag voor een APV-vergunning voor een evenement kan niet geweigerd worden enkel omdat het in strijd is met een bestemmingsplan. Een aanvraag voor een evenementenvergunning moet namelijk worden beoordeeld aan de hand van de belangen die zijn opgenomen in de weigeringsgronden. Andersoortige belangen kunnen bij het beoordelen van de aanvraag geen zelfstandige weigeringsgrond opleveren (ABRvS 29-03-2003, ECLI:NL:RVS:AF8028).

Het bestemmingsplan is vanuit het oogpunt van ruimtelijke ordening uiteraard wel relevant.

Het bestemmingsplan moet het gebruik ten behoeve van het gewenste evenement namelijk toestaan. Daarbij moet worden beoordeeld of het evenement naar omvang, duur en uitstraling een planologische relevantie heeft.

Evenementen die geen of slechts geringe planologische relevantie hebben, kunnen gewoon plaatsvinden. Daarvoor is geen omgevingsvergunning nodig. Voor deze evenementen is wel een evenementenvergunning vereist op grond van de APV en eventuele andere toestemmingen of ontheffingen voor muziek/geluidhinder, meldingen brandveiligheid enz.

Voor het gebruik van een terrein in strijd met het bestemmingsplan voor een evenement met planologische relevantie kan (naast de APV evenementenvergunning) een omgevingsvergunning (artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo) worden aangevraagd. Het college kan de omgevingsvergunning verlenen met behulp van de in artikel 2.12, eerste lid, onder a, van de Wabo genoemde afwijkingsmogelijkheden.

Vaak zal daarbij gebruik kunnen worden gemaakt van de ‘buitenplanse afwijkingsmogelijkheid’. Het Bor biedt het college namelijk de bevoegdheid om van de bepalingen in het bestemmingsplan af te wijken als het gaat om het gebruiken van gronden of bouwwerken ten behoeve van evenementen met een maximum van drie per jaar en een duur van ten hoogste vijftien dagen per evenement, het opbouwen en afbreken van voorzieningen ten behoeve van het evenement hieronder begrepen (artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo juncto artikel 4, achtste lid, van de Bijlage II Bor (oud)). De gevallen die voorheen onder laatstbedoeld artikellid vielen zijn met ingang van 01 november 2014 opgegaan in het nieuwe lid 11 (zie nota van toelichting bij het Besluit van 4 september 2014, Stb. 2014, 333, p. 54).

Wanneer het bestemmingsplan het gebruik als evenemententerrein niet toestaat, er wel sprake is van planologische relevantie en het verlenen van een omgevingsvergunning niet mogelijk is, zal handhavend moet worden opgetreden ((ABRvS 13-04-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3708 (Schuttersfeest Diepenheim, hof van Twente) en Rb. Leeuwarden 27-07-2005, ECLI:NL:RBLEE:2005:AU0442 (Veenhoopfestival Smallingerland)).

Het is daarom van belang dat gemeenten naast de vergunningverlening erop toezien dat de bestemmingsplannen voorzien in de te houden evenementen.

In het bestemmingsplan dient dan niet alleen het betreffende gebied als evenementterrein te worden bestemd, ook moet daarbij het aantal, soort en duur van de evenementen en het maximaal toegestane aantal bezoekers per evenement worden geregeld. Dit zijn allemaal aspecten met ruimtelijke relevantie die in het kader van de rechtszekerheid in het bestemmingsplan moeten worden vastgelegd (ABRvS 05-01-2011, ECLI:NL:RVS:2011:BO9802 en ABRvS 16-02-2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4728).

Evenementen op de openbare weg

Hennekens heeft in Gst. 1998, 7076, p. 281-288 een opstel geschreven met als titel “Evenementen op de openbare weg”. Hij gaat uitgebreid in op de verhouding tussen het normale gebruik van een openbare weg en het gebruik daarvan voor het houden van een evenement. Eerst worden enkele opmerkingen gemaakt over de evenementenvergunning als grondslag voor het besluit om een (gemeentelijke) openbare weg af te sluiten voor het houden van een evenement. Hierna wordt de vraag beantwoord wie bevoegd is om tot een dergelijke wegafsluiting te besluiten en wat de gevolgen daarvan zijn. Daarbij wordt onder andere aandacht besteed aan de openbaarheid van de weg en de regeling van wegafsluitingen in en krachtens de WVW.

Evenementenbeleid

Aan de hand van de motieven, neergelegd in de weigeringsgronden, kan de burgemeester (al dan niet samen met het college van burgemeester en wethouders) beleidsregels vaststellen. Het doel van een evenementenbeleid is enerzijds het vastleggen van wat er met betrekking tot evenementen in een gemeente wordt nagestreefd in relatie tot de APV en onder welke voorwaarden dit is toegestaan. Anderzijds behelst het beleid de afstemming van processen binnen de vergunningverlening, zodat deze zo efficiënt en goedkoop mogelijk kan plaatsvinden. De burgemeester en het college van burgemeester en wethouders hebben op 21 april 2015, ieder voor zover het zijn bevoegdheid betreft, de “Nota Evenementenregels 2015-2020” vastgesteld.

Draaiboek evenementen

Een andere mogelijkheid om evenementen te beheersen is het instellen van een evenementendraaiboek. Het doel van een draaiboek is om duidelijkheid te bieden aan gemeentelijke diensten, bewoners, publiek en externe partijen. Het moet voor alle betrokken partijen duidelijk zijn onder welke voorwaarden een evenement kan plaatsvinden. Het draagt bij aan een soepel verloop van de vergunningaanvraag, een efficiënte samenwerking tussen alle betrokken partijen en daarmee een veilig en ongestoord verloop van het evenement. Gemeenten kunnen bijvoorbeeld zelf in samenwerking met eigen diensten, politie en betrokken partijen een draaiboek evenementen ontwikkelen.

Eerste lid

Bij het beoordelen van een aanvraag wordt gekeken of de vergunning al dan niet geweigerd wordt aan de hand van de in artikel 1:8 genoemde criteria.

De burgemeester is bevoegd voorschriften te verbinden aan het houden van een evenement. Hij hoeft zich niet te beperken tot de voorschriften die voortvloeien uit de aanvraag, of de voorschriften waarmee de aanvrager instemt. Voor de toelaatbaarheid van de voorschriften geldt een aantal voorwaarden:

a. De voorschriften mogen niet in strijd zijn met enige wettelijke regeling.

b. De voorschriften moeten redelijkerwijs nodig zijn in verband met het voorkomen van aantasting van de openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, zie de artikelen 1:4 en 1:8.

c. De voorschriften mogen niet in strijd komen met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Het is volgens de Afdeling aanvaardbaar dat de burgemeester na aanvankelijke weigering aan een alsnog verleende evenementenvergunning nadere voorschriften stelt (ABRvS 28-04-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO8495 (“Rockbitch”)).

Niet nakoming van voorschriften die aan de vergunning verbonden zijn kan grond opleveren voor intrekking van de vergunning, dan wel voor toepassing van andere administratieve sancties. In artikel 1:6 is de intrekkingsbevoegdheid vastgelegd.

Tweede lid

Op grond van artikel 2.1 van het Besluit brandveilig gebruik en basishulpverlening overige plaatsen is het onder bepaalde omstandigheden verboden om zonder of in afwijking van een gebruiksmelding bij het bevoegd gezag een plaats of gedeelte daarvan in gebruik te nemen of te gebruiken, tenzij daarvoor een evenementenvergunning vereist is in het kader waarvan de gegevens, bedoeld in artikel 2.3 van het Besluit brandveilig gebruik en basishulpverlening overige plaatsen, overgelegd moeten worden. De raad kan er dus voor kiezen om in de APV te bepalen dat bedoelde gegevens bij de aanvraag van een evenementenvergunning overgelegd moeten worden, hetgeen in deze APV gebeurd is. Op grond van artikel 2.1, derde lid, van het Besluit brandveilig gebruik en basishulpverlening overige plaatsen hoeft dan geen afzonderlijke gebruiksmelding meer gedaan te worden. Vanzelfsprekend is het aanleveren van de gegevens alleen nodig als de aanvrager van de evenementenvergunning zonder het bepaalde in het tweede lid voor het evenement een gebruiksmelding had moeten doen.

Derde lid

Voor kleine evenementen volstaat een meldingsplicht. Het blijft verboden om zonder melding zo’n evenement zoals het straatfeest of de buurtbarbecue te houden, zodat de gemeente kan optreden als zonder deze melding een klein evenement wordt georganiseerd.

Het is de verantwoordelijkheid van de organisator om zich tijdig over de regels te informeren zodat hij niet met termijnen in de problemen komt. De organisator kan een natuurlijk persoon of rechtspersoon zijn. De organisator stelt de burgemeester ten minste vier weken voorafgaand aan het klein evenement in kennis van het evenement. De gemeente heeft er belang bij om tijdig op de hoogte te zijn van een initiatief dat zich afspeelt in de buitenlucht. Van de ontvangen melding wordt kennis gegeven in het elektronisch gemeenteblad.

De DHW bepaalt dat er geen vergunning of ontheffing nodig is als: a. er een besloten feest wordt gehouden, waar b. geen entree wordt gevraagd en waar c. gratis alcohol wordt geschonken. Er moet dan wel voldaan worden aan alle drie vereisten. Wanneer er sprake is van het vragen en betalen van een vaste bijdrage impliceert dit dat er sprake is van het anders dan om niet verstrekken van alcoholische drank (artikel 1 juncto 3 van de DHW, zie HR 10-02-1987, NJ 1987, nr. 836). In laatstgenoemd geval kan de burgemeester op grond van artikel 35 van de DHW voor het klein evenement een ontheffing verlenen.

Bij toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn is het een vereiste om de meldingsplichtige een ontvangstbevestiging te sturen. Daarin wordt vermeld dat het evenement mag plaats vinden, indien de burgemeester niet binnen een bepaalde termijn reageert.

Vierde lid

Er kan aanleiding zijn om het organiseren van een klein evenement te verbieden. Dit is alleen mogelijk, als de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu in gevaar komt.

De bevoegdheid van de burgemeester in het kader van het toezicht op evenementen stoelt op artikel 174 Gemeentewet. In het derde lid van dit artikel is aangegeven dat de burgemeester belast is met de uitvoering van verordeningen voor deze betrekking hebben op het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Het begrip 'toezicht' is ruimer dan alleen de handhaving van de openbare orde. Het gaat hier ook om de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de burger in incidentele gevallen en op bepaalde plaatsen. Indien de burgemeester de uitvoering van zijn toezichthoudende taak wil overlaten aan ambtenaren dan kunnen deze bevoegdheden worden gemandateerd overeenkomstig afdeling 10.1.1. Awb.

Vijfde lid

Voor wedstrijden met voertuigen op of aan de weg is in de WVW 1994 een regeling getroffen. Daarom zijn deze in dit lid uitgezonderd. Op grond van artikel 10 van de WVW 1994 is een wedstrijd met voertuigen verboden, tenzij daarvoor ontheffing is verleend op grond van artikel 148 van de WVW 1994. Als de wegen waarvoor ontheffing wordt gevraagd alle in één gemeente liggen, is het college bevoegd om de ontheffing te verlenen.

Zesde lid

Door de meldingsplicht voor kleine evenementen niet van toepassing te verklaren op daartoe aangewezen categorieën full-contact vechtsportwedstrijden of -gala’s, geldt voor deze evenementen altijd een vergunningplicht op grond van het eerste lid. Aanvragers moeten aan verschillende voorwaarden voldoen, zoals voor VIP-tafels, alcoholschenking, leeftijdsgrenzen en toezicht van een erkende bond (zijnde de FOG, sectie Ringcontactsporten). Ook is het mogelijk om vergunningaanvragen te onderwerpen aan een Bibob-toets, waarbij screening plaatsvindt van de organisatie, financiering en zakenrelaties.

Zevende lid

De organisator van of aanvrager van een vergunning voor een full-contact vechtsportevenement is verantwoordelijk voor een goede gang van zaken tijdens het evenement en voor een ordelijk verloop ervan, zowel in het gebouw als in de directe omgeving daarvan. De voorwaarde over het levensgedrag wordt gesteld om te kunnen toetsen of de organisator of de aanvrager van de vergunning op grond van zijn levensgedrag kan worden geacht aan deze verantwoordelijkheid te voldoen. De voorwaarde ziet alleen op de organisator(en) of de aanvrager van de vergunning, dat wil zeggen degene voor wiens rekening en risico het evenement wordt georganiseerd.

Informatiebron voor de burgemeester kunnen politie- of strafvorderlijke gegevens zijn. Op grond van artikel 16, eerste lid, onder c, van de Wet politiegegevens kan de politie aan de burgemeester politiegegevens verstrekken voor zover hij deze behoeft in het kader van de handhaving van de openbare orde. En op grond van artikel 39f, eerste lid, onder b en d, en tweede lid, onder a, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens kan het college van procureur-generaals aan de burgemeester strafvorderlijke gegevens verstrekken voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang in het kader van het handhaven van de orde en veiligheid en het nemen van een bestuursrechtelijke beslissing.

De burgemeester weigert de vergunning als de levensgedragtoets negatief uitvalt.

Achtste lid

Kleinere evenementen zijn al vergunningvrij. Deze vergunning ziet derhalve op grotere evenementen en aangewezen full-contact vechtsportevenementen. Daarbij is een lex silencio positivo niet wenselijk, gezien de impact die een groot evenement kan hebben, met name op de openbare orde. Ook vragen vele aspecten van een groot evenement, zoals brandveiligheid, geluid, aanvoer, afvoer en parkeren van bezoekers, om maatwerk dat alleen een inhoudelijke vergunningsbeschikking kan bieden. Er zijn derhalve verschillende dwingende redenen van algemeen belang, met name de openbare orde, openbare veiligheid en milieu om van een lex silencio positivo af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. van de Awb wordt derhalve van toepassing uitgezonderd.

Jurisprudentie

Rb. Maastricht 15-02-1977, ECLI:NL:RBMAA:1977:AJ4471. Het in het vooruitzicht stellen van een beloning in de vorm van prijzen en dergelijke maakt de activiteit tot een wedstrijd.

ARRS 12-08-1985, ECLI:NL:RVS:1985:AM8672. Een limitatieve omschrijving van het begrip ‘evenement’ kan in de praktijk tot problemen aanleiding geven.

ABRvS 26-08-1987, ECLI:NL:RVS:1987:AM9878. Het door geblinddoekte personen proberen om in aanwezigheid van publiek met een sabel de hals van een van tevoren gedode gans af te slaan (het zogenaamde gansslaan) is een vertoning in de zin van artikel 39, eerste lid, van de APV Eijsden. Dit artikel is opgenomen in hoofdstuk III betreffende de openbare orde. Bij de afweging van belangen met betrekking tot de vergunningverlening moet derhalve in ieder geval het belang van de openbare orde worden betrokken. In casu gegronde reden voor vrees voor verstoring van de openbare orde, in aanmerking genomen de emoties rond het evenement en de escalatie daarvan.

Vz. ARRS 06-08-1991, ECLI:NL:RVS:1991:AN2246. Het weigeren van een vergunning ten behoeve van het houden van evangelisatie activiteiten op het Museumplein in Ede is toegestaan wegens verstoring van de openbare orde en veiligheid.

Vz. ARRS 27-05-1992, JG 93.0002. Braderie is geen jaarmarkt of gewone markt.

Pres. Rb. Utrecht 06-06-1995, ECLI:NL:RBUTR:1995:AH5284. Motorcrosswedstrijden op zondag. Trainingswedstrijden voor 13.00 uur. Schending van de zondagsrust?

Pres. Rb. Groningen 11-08-1995, Gst. 1996, 7030, 3. Vergunning voor houden van festivals. Ruime uitleg begrip ‘openbare orde’.

ABRvS 11-03-1999, ECLI:NL:RVS:1999:AP6097 (‘Koninginnenacht Den Haag’). Het toekennen van de bevoegdheid tot het verlenen van een evenementenvergunning aan de burgemeester is niet in strijd met artikel 162 van de Gemeentewet. De Afdeling oordeelt dat een dergelijke bevoegdheidstoekenning in lijn is met het bepaalde in artikel 174 van de Gemeentewet. Een stelsel waarbij voor een evenement een naar tijd en plaats bepaalde algemene evenementenvergunning wordt afgegeven aan een organisator, die binnen de in de vergunning aangegeven grenzen en voor de in de vergunning al opgenomen activiteiten op privaatrechtelijke grondslag zonder bemoeienis van de burgemeester overeenkomsten sluit, waarmee verder invulling wordt gegeven aan het evenement, is toegestaan.

ABRvS 02-04-1999, ECLI:NL:RVS:1999:BL3041. Gebruik perceel voor evenementen, o.a. schuurfeesten in strijd met de bestemming. Dat evenementen elk slechts een of een enkele maal per jaar worden georganiseerd, doet daar niet aan af. Slechts in bijzondere omstandigheden afzien van handhavend optreden (op verzoek van belanghebbende).

ABRvS 13-12-1999, ECLI:NL:RVS:1999:AP5740. Ingevolge artikel 174 van de Gemeentewet is de burgemeester en niet het college bevoegd om geluidsvoorschriften op te nemen in de evenementenvergunning.

Pres. Rb. ‘s-Hertogenbosch 14-02-1997, ECLI:NL:RBSHE:1997:ZF0239. Kooigevecht is niet een sportwedstrijd maar een evenement. Weigering vergunning op grond van veiligheid van personen en de goede zeden.

ABRvS 25-08-2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA6939. In hoger beroep: Het is primair aan de burgemeester om invulling te geven aan het begrip zedelijkheid als bedoeld in de APV. Weigering op grond van zedelijkheid is toegestaan. Geen sprake van gevaar voor veiligheid van personen.

Rb. Groningen 21-01-2001, ECLI:NL:RBGRO:2001:AB1828. Met het oog op de bescherming van het belang van de openbare orde en veiligheid kan de evenementenvergunning worden ingetrokken, omdat de organisatie van het evenement onjuiste dan wel onvoldoende gegevens heeft verstrekt ter verkrijging van de vergunning en omdat het evenement niet zal worden georganiseerd volgens oorspronkelijke plannen.

Pres. Rb. Leeuwarden 06-09-2001, ECLI:NL:RBLEE:2001:AD3917. Organisatie van circus op plein met parkeerbestemming. er doen zich geen weigeringsgronden voor op grond van de artikelen 2.1.5.1 (oud) en 2.2.2 (oud) van de APV. Ook strijdigheid met het bestemmingsplan biedt geen grondslag voor weigering vergunning.

Rb. Amsterdam 13-03-2003, ECLI:NL:RBAMS:2003:AF6101. Vechtsportevenement is een evenement in de zin van de APV en vormt niet zonder meer een inbreuk op de openbare orde en zedelijkheid.

ABRvS 29-04-2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF8028. Aanvraag om evenementenvergunning moet worden beoordeeld aan de hand van de belangen die zijn opgenomen in de weigeringsgronden van de APV-bepaling. Andersoortige belangen kunnen geen zelfstandige weigeringsgrond opleveren.

ABRvS 11-06-2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9809. Intrekken van een vergunning vereist een zorgvuldige voorbereiding, Als specifieke kennis bij het bestuursorgaan ontbreekt, moet advies worden ingewonnen met betrekking tot MKZ-besmetting.

Zes werkdagen zijn daarvoor voldoende.

ABRvS 07-04-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO7140. Voor wat betreft het opnemen van voorschriften in de evenementenvergunning met betrekking tot professionele beveiligingsbeambten, oordeelde de Afdeling dat de burgemeester van Tubbergen voldoende had gemotiveerd waarom hij professionele begeleiding van het Pinksterfeest nodig achtte.

ABRvS 28-04-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO8495. De burgemeester kon nadere voorschriften aan de door hem alsnog verleende vergunning verbinden.

Rb. Haarlem 06-05-2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AO9076. Burgemeester heeft terecht evenementenvergunning voor meerdaags festival geweigerd wegens ontbreken van politiecapaciteit voor een extra dag. Hij heeft in dit kader grote beleidsvrijheid.

ABRvS 13-04-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3708 (Schuttersfeest Diepenheim, hof van Twente) en Rb. Leeuwarden 27-07-2005, ECLI:NL:RBLEE:2005:AU0442 (Veenhoopfestival Smallingerland). Het gebruik van de grond voor het houden van het schuttersfeest houdt strijdigheid met het bestemmingsplan in die niet is toegestaan, althans niet zonder een passende planologische vrijstelling. Het feest heeft naar omvang, duur en uitstraling een planologische relevantie.

ABRvS 04-05-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5100. Aanwezigheid van hoger aantal bezoekers dan 25.000 bij evenement zal leiden tot concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situatie. Burgemeester was derhalve bevoegd verbod uit te vaardigen.

ABRvS 11-01-2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9388 (‘The Royce’). De burgemeester heeft zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat “Ghosthouse” een evenement in de zin van de APV is, waarvoor een vergunning nodig is. De burgemeester heeft onder oplegging van een dwangsom gelast de voorgenomen houseparty geen doorgang te laten vinden. De burgemeester heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het feest vanwege de grootschaligheid, de muziekstijl, het soort publiek dat er komt, en de sluitingstijd - drie uur na de toegestane sluitingstijd - niet tot de normale bedrijfsvoering van de inrichting behoort.

Artikel 2:26 Ordeverstoring

Eerste lid

Het eerste lid geeft een verbod om de orde bij evenementen te verstoren, dat zich in zijn algemeenheid tot bezoekers richt.

Tweede lid

In het tweede lid wordt aan de burgemeester de bevoegdheid verleend om de horeca voor te schrijven plastic glazen te gebruiken tijdens een evenement wanneer hij dat in het kader van de behartiging van de openbare orde wenselijk acht.

Afdeling 8. Toezicht op openbare inrichtingen, smart- en growshops en andere voor het publiek openstaande gebouwen.

Dienstenrichtlijn

De Dienstenrichtlijn is van toepassing op de horeca. Het drijven van een horecaonderneming is immers het verrichten van een dienst aan de klant. De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel niet discriminatoir, wel noodzakelijk en proportioneel is. In bijna alle gevallen gaat het bij horeca om vestiging van een openbare inrichting waarvoor artikel 9 van de Dienstenrichtlijn de bovenstaande criteria geeft. Onder noodzakelijkheid wordt in artikel 9 verstaan een dwingende reden van algemeen belang. Dit begrip omvat onder meer de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, als bedoeld in de artikelen 46 en 55 van het Verdrag; handhaving van de maatschappelijke orde; bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, met inbegrip van de stedelijke en rurale ruimtelijke ordening; Zie verder overweging 40 van de Dienstenrichtlijn. Het gaat hier om de zogenaamde ‘rule of reason’. Mocht het in een enkel geval niet gaan om een vestiging, maar om een horecaondernemer die de grens overschrijdt om zijn diensten te verrichten, dan is niet artikel 9, maar artikel 16 van toepassing dat uitsluitend de criteria openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu als grondslag voor een vergunningstelsel kent. Zie verder het commentaar bij artikel 1:8.

Proportionaliteit: voor de beantwoording van de vraag of een algemene regel niet volstaat voor de regeling van de horeca is de raad van mening dat een algemene regel hier niet aan de orde is vanwege het persoonsgebonden aspect van de vergunning. Alleen door het stellen van vergunningvoorwaarden aan de ondernemer kan men ‘het maatpak’ leveren. Dit geldt ook voor de Bibob-toets. Het confectiepak voldoet hier niet. Zie ook ABRvS 06-02-2019, ECLI:NL:RVS:2019:350: Negatief Bibob-rapport geen vrijbrief voor negatieve vergunningbeslissing. Volgend op een negatief Bibob-rapport mag namelijk niet automatisch een voor het betrokken bedrijf negatieve beslissing worden genomen. De overheid dient eerst te toetsen of er met de besluitvorming wordt voldaan aan het evenredigheidsbeginsel.

Vestiging: Op grond van overweging 37 is er overeenkomstig de rechtspraak van het HvJ sprake van vestiging, als er een daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame vestiging wordt verricht. Aan die eis kan ook zijn voldaan als een onderneming voor een bepaalde tijd wordt opgericht of als er een gebouw wordt gehuurd van waaruit de ondernemer zijn activiteiten onderneemt.

Bestemmingsplan

Een regeling via het bestemmingsplan acht de raad minder adequaat. Een bestemmingsplan ordent immers de ruimte en is niet bedoeld voor het handhaven van de openbare orde. Er mogen alleen ruimtelijk relevante factoren worden meegewogen. Het is natuurlijk mogelijk om in een bestemmingsplan een horecafunctie positief te bestemmen of juist uit te sluiten of per plangebied een maximumstelsel in het leven te roepen. En dat gebeurt ook. Maar de burgemeester kan op grond van de huidige regelgeving niet overgaan tot tijdelijke of algehele sluiting van de horecaonderneming in geval van (gevaar voor) verstoring van de openbare orde of om overlast buiten de inrichting tegen te gaan.

Natte en droge horeca

De reikwijdte van de DHW wordt bepaald door het begrip ‘ horecabedrijf’ zoals gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, van de DHW. Bedrijven waarin alcoholhoudende dranken bedrijfsmatig of anders dan om niet worden geschonken voor gebruik ter plaatse, hebben een vergunning nodig ex artikel 3 van de DHW. Die vergunningplichtige bedrijven duiden we aan met de term natte horeca.

In artikel 2:27, eerste lid, wordt de term ‘openbare inrichting’ gebruikt. Daaronder wordt ook de droge horeca verstaan: het schenken van niet-alcoholhoudende dranken – bijvoorbeeld lunchrooms of tearooms – en van licht alcoholische dranken voor gebruik elders, en het verstrekken van rookwaar. Dit laatste is opgenomen om ook coffeeshops onder de APV te laten vallen. In deze paragraaf worden coffeeshops dan ook als gewone openbare inrichtingen behandeld en zijn geen bijzondere bepalingen over coffeeshops opgenomen.

Dat roept de vraag naar de verhouding met de Opiumwet op. De Opiumwet verbiedt immers de handel in drugs. Uitgangspunt is dat de vergunningverlening op grond van de APV daar geen betrekking op heeft, maar wel op de exploitatie van een alcoholvrije inrichting. Dat laat overigens onverlet dat ten aanzien van coffeeshops - vanwege de effecten die met name deze inrichtingen kunnen hebben op de openbare orde - wel degelijk een specifiek beleid kan worden vastgesteld. Meer informatie hierover is te vinden in de infosheet Coffeeshopbeleid van het CCV, https://hetccv.nl/fileadmin/Bestanden/Onderwerpen/Drugsbeleid/Infosheet_BA_coffeeshopbeleid_aug2016.pdf.

Daarnaast is het ook mogelijk om voor de exploitatie van bijvoorbeeld een internetcafé een exploitatievergunning van de burgemeester verplicht te stellen indien het internetcafé ook horeca-activiteiten ontplooit, zoals de exploitatie van een koffiehoek. Indien het internetbedrijf alleen internetdiensten aanbiedt, is er geen vergunning nodig. Zie ook onder ‘Jurisprudentie’.

Zijn afhaalzaken openbare inrichtingen?

Zaken waar etenswaren worden verkocht of bereid die direct voor consumptie geschikt zijn maar waarin het niet mogelijk is om die etenswaren ter plekke te consumeren, vallen niet onder de definitie van ‘openbare inrichting’ in artikel 2:27, eerste lid. Het gaat bijvoorbeeld om traiteurs, pizzabakkers, sushi- of shoarmazaken die louter maaltijden op bestelling thuis afleveren of waar de maaltijden kunnen worden afgehaald. Dergelijke bedrijven vallen onder de Winkeltijdenwet en de lokale Winkeltijdenverordening. Voor deze zaken is dus geen horeca-exploitatievergunning nodig. Wel is het afhankelijk van de lokale Winkeltijdenverordening of ze op zon- en feestdagen open kunnen zijn en of ze op doordeweekse dagen om 22.00 uur moeten sluiten.

Bibob-toets en VOG

Als het gaat om ondernemingen waar alcoholhoudende drank wordt geschonken, is een integriteitstoets mogelijk op grond van artikel 27, tweede lid, van de DHW juncto artikel 3, van de Bibob. De DHW geldt niet voor bedrijven waar geen alcohol wordt geschonken waaronder coffeeshops. In het kader van de vergunningplicht op grond van de APV is het voor gemeenten mogelijk om ook voor de aanvrager van een vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop een VVOG te vragen en een Bibob-onderzoek te doen. De horeca-exploitatievergunning is immers op grond van artikel 1:5 persoonsgebonden.

Artikel 4 van het Besluit Bibob bepaalt in overeenstemming met de APV dat als inrichtingen, waarvoor de Bibob geldt, onder andere aangewezen worden: "inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt". Dit zijn dus openbare inrichtingen zoals gedefinieerd in artikel 2:27. Dit betekent dat voor openbare inrichtingen in de zin van de APV een Bibob-onderzoek mag worden gedaan. Zonder de APV is hier geen wettelijke grondslag voor. De Dienstenrichtlijn verzet zich niet tegen een Bibob-onderzoek. Overigens mag een negatief Bibob-rapport niet automatisch leiden tot een voor het betrokken bedrijf negatieve beslissing op de vergunningaanvraag. De overheid dient eerst te toetsen of met de besluitvorming wordt voldaan aan het evenredigheidsbeginsel (ABRvS 06-02-2019, ECLI:NL:RVS:2019:350).

De exploitant van de inrichting speelt een belangrijke rol in de wijze van exploitatie en dus ook in de wijze waarop deze exploitatie het woon- en leefklimaat en de openbare orde beïnvloedt. Daarom kan het raadzaam zijn om een verplichting voor de aanvrager op te nemen om een recente VOG voor de leidinggevende te overleggen. De leidinggevende kan de aanvrager zelf zijn, maar ook een werknemer.

Overige wet- en regelgeving

Op openbare inrichtingen zijn naast de regels van de DHW nog vele andere regels van toepassing. Onder andere de Wm, Wok, Opiumwet, Wro en Woningwet.

Meer in het bijzonder geldt het Activiteitenbesluit milieubeheer. Dit besluit vervangt het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Bij dit besluit is een aantal regels met betrekking tot geluid, vetlozingen, geur, opslag van koolzuur en afvalstoffen opgenomen. Nadere informatie is te vinden op: www.infomil.nl en www.horeca.org.

Geluidsnormen

Het Activiteitenbesluit milieubeheer geeft standaard geluidsnormen voor zowel bestaande als nieuwe horeca-inrichtingen. Bovendien kan de gemeente technische voorschriften stellen aan een inrichting om aan de geldende geluidsnorm te voldoen. Daarnaast kan de gemeente afwijkende geluidsnormen voorschrijven voor de gehele activiteit of voor specifieke activiteiten, anders dan feestjes. Hierbij kunnen aanvullende eisen worden gesteld, bijvoorbeeld aan de duur van de activiteit.

In paragraaf 6.5 van het Activiteitenbesluit milieubeheer zijn overgangsbepalingen opgenomen.

Stemgeluid van een terras (er zijn uitzonderingen!) en onversterkte muziek zijn vrijgesteld van de geluidsnormen. Voor onversterkte muziek geldt dat de gemeente bij verordening afwijkende regels kan stellen.

Voor horecaconcentratiegebieden blijft dezelfde mogelijkheid als onder het oude Besluit bestaan, namelijk dat er meer geluid mag worden geproduceerd.

Overige jurisprudentie

Rb. Amsterdam 16-01-1998 en 19-01-1998, AB 1998, 222 en 223, Rb. Dordrecht 03-07-1998, JG 98.0202, Pres. Rb. Rotterdam 16-07-1998, ECLI:NL:RBROT:1998:AL0902 en Pres. Rb. Zutphen 14-09-1998, JG 98.0204. Een gemeentelijke verordening waarin een vergunningstelsel is opgenomen dat specifiek regels stelt ten behoeve van coffeeshops is in strijd met de Opiumwet.

ABRvS 14-04-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO7469. Burgemeester is bevoegd tot bestuursdwang, dit vergt wel zorgvuldigheid bewijsvoering. Afvoeren van gedooglijst is geen gedoogbesluit.

Rb. Assen, 03/527BESLU, JG 04.0104. Weigering om af te wijken van beleidsregels om een nog niet gevestigde coffeeshop te gedogen is een Awb-besluit.

ABRvS 24-03-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO6089. Intrekken gedoogverklaring brengt niet-ontvankelijk verklaring met zich mee, zolang niet feitelijk handhavend is opgetreden.

ABRvS 04-02-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO2883. Uitoefening bestuursdwangbevoegdheid is mogelijk, het ontbreken van vastgesteld en gepubliceerd coffeeshopbeleid doet daar niet aan af.

ABRvS 06-08-2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0787. Exploitant horeca-inrichting verantwoordelijk voor handelingen in zijn inrichting met betrekking tot handel in softdrugs. Inrichting gesloten.

ABRvS 02-06-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP0405. Persoonlijke verwijtbaarheid speelt geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt.

ABRvS 07-07-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP8138. Gebiedsontzegging in verband met overlast, die te maken heeft met de handel in en het gebruik van verdovende middelen, zijn gerechtvaardigd door het algemeen belang in een democratische samenleving.

Rb. Groningen, AWB 03/90 GEMWT VEN, JG. 03.0064. Aankondiging bevel tot sluiting op grond van artikel 13b van de Opiumwet is geen besluit in de zin van de Awb.

ABRvS 08-12-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7067. Aan het ongegrond verklaren van een bezwaar tegen het schrappen van de lijst met gedoogde coffeeshops komt een gemeente niet toe, de bezwaarmaker is immers volgens vaste jurisprudentie van de Raad van State niet-ontvankelijk.

ABRvS 09-02-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS5523. Een tapvergunning voor de exploitatie van een horecabedrijf is persoonsgebonden. Dat tevens een gedoogverklaring voor de exploitatie van een coffeeshop is verstrekt doet hier niet aan af. Na overlijden vervallen de vergunning en gedoogverklaring.

Pres. Rb. Rotterdam 02-08-2000, ECLI:NL:RBROT:2000:AA6684. Voor de exploitatie van een internetcafé is een exploitatievergunning van de burgemeester nodig indien het ook horeca-activiteiten ontplooit.

Artikel 2:27 Definitie

Eerste lid

Zie voor een uitleg van het begrip ‘openbare inrichting’ hetgeen hiervoor is gesteld onder het kopje ‘Natte en droge horeca’.

Het begrip ‘waterpijpcafé’ is aan de definitie toegevoegd. Hierdoor is de zogenaamde ‘shisha lounge’ expliciet als openbare inrichting in de zin van deze afdeling opgenomen.

Het roken van een waterpijp, ook bekend onder de namen shisha, hookah, nargileh, ghaliyan of hubble bubble, wordt steeds populairder in Nederland. Het roken van waterpijpen is niet zonder brandgevaar en het levert ook de nodige (stank)overlast voor de omgeving op. Bij het omvallen van een waterpijp kunnen brandende kooltjes een ontstekingsbron vormen voor het interieur van de inrichting met rookontwikkeling of brand tot gevolg. ‘Shisha lounges’ en soortgelijke inrichtingen die het roken van waterpijp aanbieden, stralen daarnaast een bepaalde aantrekkingskracht uit op jongeren. In dit soort inrichtingen wordt naast de waterpijpactiviteiten ook vaak gedeald of illegaal gegokt en is vaak sprake van vernielingen, geluids- en parkeeroverlast, bedreiging en mishandeling. Tot slot kunnen er ook banden zijn met criminele organisaties of netwerken.

Gelet op de genoemde gevaren en risico’s voor de omgeving van een dergelijke inrichting, die direct ingrijpen in de openbare orde en veiligheid, vallen dit soort inrichtingen altijd onder het vergunningstelsel.

Derde lid

Smartshops zijn winkels en groothandelsbedrijven die smart- of ecodrugs (truffels, cactussoorten, herbals, energizers, stackers, happy caps, afrodisiaca en extacy-vervangers ), smartproducts verkopen (smartdrinks, voedingssupplement, energydranken , stimulerende, hallucinogene, euforiserende en ontspannende middelen, etc). Tegenwoordig komen daar ook de zogenaamde nieuwe psychoactieve stoffen (NPS) bij, ook wel designerdrugs, legal higs en research chemicals genoemd. Het betreft legale middelen, die niet voorkomen op lijst I (harddrugs) of lijst II (softdrugs) van de Opiumwet, maar zijn ontworpen om de effecten van illegale drugs na te bootsen.

Vierde lid

Een headshop is een winkel of groothandel, die zich kenmerkt doordat zij benodigdheden verkoopt voor het gebruik van soft- dan wel harddrugs. Te denken is aan zaken als waterpijpjes, bongs, shisha's, screens, jointvloeitjes, wietpijpen, grinders, vaporizers, tipjes weegschalen en gripzakjes. Een headshop verkoopt ook aanverwante artikelen zoals boeken, kleding, sierraden, beeldjes van sprookjesfiguren en psychodelische posters.

Indien het assortiment van een inrichting niet uitsluitend maar in overwegende mate bestaat uit de in het derde en/of vierde lid bedoelde artikelen, wordt een inrichting aangemerkt als een smart- of headshop, indien er een redelijk vermoeden bestaat dat de inrichting als zodanig wordt geëxploiteerd. Dit kan blijken uit de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel of uit feiten en omstandigheden, zoals (niet limitatief): naam van de inrichting, veelal gerelateerd aan de drugscultuur, presentatie en inrichting van de inrichting en reclame-uitingen.

Vijfde en zesde lid

Voor de uitleg van het begrip “leidinggevende” en “bezoeker” is aangesloten bij de definitie uit artikel 1 van de Drank- en Horecawet met dien verstande dat aan het begrip “bezoeker” toezichthouders die zijn aangewezen op grond van artikel 6.2 van deze verordening zijn toegevoegd.

Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting

Artikel 174 van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen. Deze vergunning wordt daarom door de burgemeester verleend en dient ter handhaving van de openbare orde.

De raad van de gemeente Oisterwijk heeft gekozen voor een exploitatievergunning, maar alleen voor openbare inrichtingen die:

- niet tevens vergunningplichtig zijn op grond van artikel 3 van de DHW, dit in verband met de Bibob-toets, en

- wel vergunningplichtig zijn op grond van artikel 3 van de DHW en die voor ernstige overlast hebben gezorgd.

Bedrijven die géén ernstige overlast veroorzaken krijgen een vrijstelling van de horeca-exploitatievergunningplicht.

De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel niet discriminatoir, noodzakelijk en proportioneel is. De Dienstenrichtlijn is van toepassing op horeca. Het drijven van een horecaonderneming is immers het verrichten van een dienst aan de klant. Voor wat betreft de noodzakelijkheid moet een gemeente afwegen of er dwingende redenen van algemeen belang zijn die een vergunningstelsel rechtvaardigen. Het gaat hier om de ‘rule of reason’, omdat er bijna altijd sprake is van vestiging van een horecaondernemer. Op vestiging van buitenlandse dienstverleners is artikel 9 van toepassing. Nadere uitleg hiervan en van het begrip proportionaliteit vindt u onder het algemeen deel van deze afdeling onder “Dienstenrichtlijn”.

Vergunning voor onbepaalde tijd

Op grond van artikel 1:7 gelden vergunningen voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor de horeca-exploitatievergunning. Indien de gemeente niettemin een tijdsduur wil verbinden aan de vergunning van bijvoorbeeld vijf of tien jaar, dan is het alleen op gronden ontleend aan dwingende reden van algemeen belang geoorloofd een termijn te stellen. Zie verder onder het algemeen deel bij deze afdeling.

Tweede lid

Deze bepaling spreekt voor zich.

Derde lid

Als het bestemmingsplan vestiging van een horecabedrijf ter plaatse niet toelaat, ligt het niet voor de hand om wel een exploitatievergunning te verlenen. Er kan immers toch geen gebruik van worden gemaakt wegens strijd met het bestemmingsplan. Strijd met het bestemmingsplan is daarom als imperatieve weigeringsgrond opgenomen. Blijkens jurisprudentie is dit aanvaardbaar omdat een dergelijke bepaling geen zelfstandige planologische regeling bevat. Weliswaar brengt dit mee dat de burgemeester treedt in een beoordeling van het geldende bestemmingsplan, maar dit laat de bevoegdheid van het college bij de toepassing van het geldende bestemmingsplan onverlet. Van een doorkruising van de Woningwet of de Wro is geen sprake.

Verplichte verklaring omtrent gedrag

De exploitatievergunning is persoonsgebonden. De persoon van de exploitant speelt immers een belangrijke rol in de wijze van exploitatie en dus ook in de wijze waarop deze exploitatie het woon- en leefklimaat en de openbare orde beïnvloedt. Om die reden heeft de raad van de gemeente Oisterwijk ervoor gekozen om de verplichting op te nemen voor de aanvrager om een recente VOG voor de leidinggevende te overleggen. Leidinggevende kan de aanvrager zelf zijn, maar ook iemand die bij hem in dienst is. Een VOG wordt aangevraagd bij de gemeente waar men staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen. Het Centraal Orgaan VOG geeft de verklaring namens de Minister van Justitie af.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

In het kader van de Vw 2000 dient bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats te vinden alvorens tot vergunningverlening wordt overgegaan. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 schept een verplichting om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op grond van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. Zie voor overige informatie over dit onderwerp de toelichting bij artikel 1:8 onder het kopje Verificatieplicht Vreemdelingenwet.

Vierde lid

De vergunning voor een droge horecabedrijf dient geweigerd te worden als niet voldaan wordt aan één of meer van de gedrags- en inrichtingseisen, zoals opgenomen in de artikelen 2:28a en 2:28b.

Vijfde lid

De vergunning voor een natte horecabedrijf dient geweigerd te worden als de leidinggevende niet beschikt over een DHW-vergunning.

Zesde lid

Omdat de weigeringsgronden zoals genoemd in artikel 1:8 voor de horeca ruim zijn geformuleerd (met name de volksgezondheid is hier niet aan de orde), is bepaald dat het hier om de openbare orde gaat en om het woon- en leefklimaat. Het begrip openbare orde moet wel binnen de kaders van de Dienstenrichtlijn worden geïnterpreteerd.

Woon- en leefsituatie in de omgeving

De exploitatievergunning is primair een overlastvergunning: zij biedt de mogelijkheid preventief te toetsen of de exploitatie van een horecabedrijf zich verdraagt met het woon- en leefmilieu ter plaatse. Daarbij is van belang in welke mate van het bedrijf zelf overlast is te duchten, maar ook in welke mate de komst van het bedrijf de leefbaarheid en het karakter van de buurt zullen aantasten. Met welke aspecten de burgemeester in elk geval rekening moet houden, staat omschreven in het zevende lid.

De weigeringsgrond woon- en leefmilieu valt onder de ‘rule of reason’ en mag daarom (bij een horecaondernemer die zich hier vestigt) ook op grond van de Dienstenrichtlijn als weigeringsgrond worden gehanteerd.

Achtste lid

De vergunning kan eveneens geweigerd worden, indien er in de afgelopen drie jaar problemen zijn geweest met de leidinggevende van de openbare inrichting op het vlak van de openbare orde. Beoogd wordt hiermee te voorkomen, dat een vergunning verleend zou moeten worden aan een leidinggevende van wie duidelijk is, dat hij niet in staat is op een juiste wijze leiding te geven aan een openbare inrichting.

Negende lid

Een vergunning kan ook worden geweigerd in het geval een eerdere exploitatievergunning voor een openbare inrichting op grond van artikel 2:28c, derde lid, van deze verordening is ingetrokken en wel gedurende een bij het intrekkingsbesluit vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar.

Tiende lid

Voor een aantal categorieën van kleinschalige openbare inrichtingen waar geen alcohol wordt geschonken, en waar de openbare orde evident niet in het geding is, is in de visie van de raad van de gemeente Oisterwijk geen vergunning nodig. Te denken valt aan tearooms, een ontbijthoekje bij de bakker, ijssalons, bedrijfskantines en -restaurants et cetera. Vooralsnog is gekozen om winkels in de zin van de Winkeltijdenwet, die als nevenactiviteit een horecagedeelte hebben, uit te sluiten.

Elfde lid

Hier wordt een alternatief geïntroduceerd voor de openbare inrichtingen die onder de DHW vallen, de zogenaamde natte horeca. Indien deze in de afgelopen zes maanden geen ernstige overlast gegeven hebben, verleent de burgemeester aan dergelijke bedrijven ambtshalve of op verzoek een vrijstelling. De horeca-exploitatievergunning fungeert in dit systeem dan nog alleen als stok achter de deur voor de natte horecabedrijven die ernstige overlast geven. Tegen de verlening van zo’n vrijstelling staat bezwaar en beroep open. De burgemeester kan de vrijstelling ambtshalve verlenen. Daardoor hoeft de vergunninghouder de vrijstelling niet aan te vragen.

Geeft een natte horecabedrijf alsnog ernstige overlast, dan trekt de burgemeester de vrijstelling in. Het bedrijf heeft dan een vergunning nodig en zal die dus moeten aanvragen. Zolang de vergunning niet is verleend, zal het bedrijf gesloten moeten blijven. Wordt dit nagelaten dan kan, na een te houden belangenafweging, handhaving volgen.

Op de natte horecabedrijven die op het moment van inwerkingtreding van deze bepaling al over een horeca-exploitatievergunning beschikken, zijn de weigeringsgronden genoemd in het derde, vierde, vijfde, zesde, achtste en negende lid, niet van toepassing; anders hadden zij de vergunning immers niet gekregen.

Natte horecabedrijven die zich na inwerkingtreding van deze bepaling nieuw in de gemeente Oisterwijk willen vestigen krijgen in beginsel – mits de weigeringsgronden genoemd in het derde, vierde, vijfde, zesde, achtste en negende lid zich niet voordoen - het vertrouwen; ze krijgen dus een vrijstelling. Als het bedrijf overlast veroorzaakt, gaat het na intrekking van de vrijstelling (zie twaalfde lid) alsnog onder de vergunningplicht van artikel 2:28, eerste lid, vallen.

Voor de zogenaamde droge horeca – waar geen alcohol geschonken wordt – blijft de horeca-exploitatievergunning wel van toepassing. Deze vergunningplicht op grond van de APV maakt het voor gemeenten mogelijk om ook voor de aanvrager van een vergunning voor de exploitatie van een coffeeshop een VOG te vragen en een Bibob-onderzoek te doen. De horeca-exploitatievergunning is immers op grond van artikel 1:5 persoonsgebonden.

Dertiende lid

Dit artikel valt onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Hier is er vanwege dwingende redenen van algemeen belang voor gekozen om de lex silencio positivo van toepassing uit te zonderen. Het gaat hier om een vergunning voor met name horeca-inrichtingen (eerste lid) en om vrijstelling van die vergunningplicht (tiende lid). Het zou met name vanwege aspecten van openbare orde en milieu onwenselijk zijn als deze zonder een op de inrichting afgestemde vergunning kunnen openen.

Jurisprudentie

ABRvS 24-03-1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2622. Strijd met het bestemmingsplan is als weigeringsgrond aanvaardbaar.

ARRS 22-05-1987, ECLI:NL:RVS:1987:AM9857, ARRS 08-01-1988, ECLI:NL:RVS:1988:AN0017 en ABRvS 24-01-1995, ECLI:NL:RVS:1995:AP9517. Aannemelijk is dat de aantasting van de woon- en leefsituatie wordt veroorzaakt door de cumulatieve effecten van het totale aantal inrichtingen.

ABRvS 17-06-1997, ECLI:NL:RVS:1997:AP7172. Voorschrift in terrasvergunning, waarbij op dagen dat er evenementen zijn aan het gebruik van de weg voor dat doel prioriteit wordt gegeven, dient doelmatig gebruik en beheer van de weg.

ABRvS 05-06-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE3681en ABRvS 13-11-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0269 (Nijmegen). Een terras is een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet. Ingevolge het eerste lid van dit artikel is de burgemeester onder meer belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van de verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dat toezicht. De burgemeester – en niet het college – is dus bevoegd om terrasvergunningen te verlenen.

ABRvS 13-11-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0274. De burgemeester heeft terecht vergunning verleend voor de exploitatie van een terras van bepaalde afmetingen en aan deze vergunning in verband met het belang van de verkeersveiligheid een voorwaarde inzake wijze van bediening verbonden.

ABRvS 13-11-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0261. Het college is niet bevoegd tot het nemen van besluiten op aanvragen om terrasvergunningen.

ABRvS 28-04-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO8501. Internetdiensten trekken een zelfstandige stroom bezoekers; internetcafé komt niet in aanmerking voor vergunning op grond van de DHW.

Rb. Roermond 30-12-2004, ECLI:NL:RBROE:2004:AU0457. Weigering op grond van gemeentelijk onderzoek als gevolg van de Bibob.

ABRvS 09-02-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS5523. Een APV vergunning voor de exploitatie van een horecabedrijf is persoonsgebonden. Dat tevens een gedoogverklaring voor de exploitatie van een coffeeshop is verstrekt doet hier niets aan af. Na overlijden vervalt vergunning en gedoogverklaring.

Artikel 2:28a Gedragseisen leidinggevende

Dit artikel is uitsluitend van toepassing op droge horecabedrijven. Voor een leidinggevende van natte horecabedrijven gelden al gedragseisen op grond van de Drank- en Horecawet en het daarop berustende “Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999”. Met het stellen van deze eisen wordt beoogd te verzekeren, dat de leidinggevende van voldoende “kaliber” zijn om de inrichting op een goede wijze te exploiteren. Door het bepaalde in het eerste lid onder a worden de eisen die krachtens de Drank- en Horecawet gelden voor een leidinggevende van natte horecabedrijven van overeenkomstige toepassing verklaard op leidinggevende van droge horecabedrijven. In het “Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999” is bepaald, dat een leidinggevende zich niet schuldig gemaakt mag hebben aan een aantal in het besluit opgesomde strafbare feiten. Indien de leidinggevende zich aan deze feiten schuldig heeft gemaakt en hij terzake is veroordeeld tot een in voornoemd besluit aangegeven straf, dan voldoet hij niet aan de eisen en dient de vergunning geweigerd te worden.

Artikel 2:28b Inrichtingseisen

Ook dit artikel is uitsluitend van toepassing op droge horecabedrijven. Voor natte horecabedrijven gelden inrichtingseisen op grond van het “Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet”. Op grond van dit artikel worden eisen gesteld aan de inrichting, zoals afmetingen, hoeveelheid licht, ventilatievoorzieningen e.d.. Door het van overeenkomstige toepassing verklaren van de eisen zoals opgenomen in het “Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet” worden de eisen zoals die gelden voor de natte en de droge horecabedrijven geharmoniseerd. Uitzondering geldt voor de minimumvloeroppervlakte van de horecalokaliteit. Voor droge horecabedrijven geldt een minimum van 25 m², voor natte horecabedrijven van 35 m².

Artikel 2:28c Intrekking vergunning exploitatie openbare inrichting

Intrekking van de vergunning voor een droge horecabedrijf is mogelijk, als niet meer voldaan wordt aan één of meer van de op grond van de artikelen 2:28a en 2:28b gestelde eisen. Daarnaast is voor alle openbare inrichtingen intrekking mogelijk als aannemelijk is, dat de leidinggevende betrokken is bij of ernstige nalatigheid verweten kan worden ten aanzien van overtreding van artikel 13b Opiumwet of een aantal andere strafbare feiten, zoals genoemd in artikel 2:30, tweede lid van deze verordening (b.v. verboden wapenbezit). Intrekking is ook mogelijk als dit anderszins noodzakelijk is het belang van de openbare orde, de aantasting van het woon- en leefklimaat daaronder begrepen.

Op grond van het derde lid kan bij intrekking van de vergunning bepaald worden, dat gedurende een alsdan te bepalen termijn van maximaal vijf jaar geen nieuwe vergunning verleend zal worden voor dezelfde openbare inrichting (zie ook het negende lid van artikel 2:28). Deze bevoegdheid komt overeen met een soortgelijke bevoegdheid die is opgenomen in artikel 27, tweede lid, van de Drank- en Horecawet. Gebruikmaking van deze bevoegdheid is b.v. aan de orde als er in een openbare inrichting gehandeld is in harddrugs. Voorkomen moet worden, dat na intrekking van de vergunning direct een nieuwe vergunning moet worden verleend, omdat dan te vrezen is, dat deze handel zal worden voortgezet.

Artikel 2:28d Aanwezigheid leidinggevende openbare inrichting

Op grond van dit artikel is het verboden een inrichting geopend te hebben zonder dat daar een bevoegde, d.w.z. een op de vergunning vermelde, leidinggevende aanwezig is. Deze bepaling komt overeen met artikel 24 Drank- en Horecawet (voor natte horecabedrijven) en met artikel 3:8 van deze verordening (voor seksinrichtingen). Bedoeling is te verzekeren dat er te allen tijde bekwame leiding aanwezig is.

Artikel 2:28e Wijziging vergunning exploitatie openbare inrichting en vervallen vergunning

Dit artikel legt de verplichting op de leidinggevende om wijzigingen tijdig door te geven. Voldoet hij niet aan deze verplichting dan kan de vergunning door de burgemeester ingetrokken worden. Als een nieuwe vergunning verleend wordt ter vervanging van een bestaande vergunning vervalt laatstgenoemde vergunning van rechtswege op grond van het bepaalde in het derde lid. Het vervallen van de vergunning is vorenbedoelde zin is ook aan de orde indien gedurende een jaar geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning (tenzij er sprake is van overmacht) en de leidinggevende deze hoedanigheid heeft verloren (het vierde lid geeft hier een uitzondering op).

Artikel 2:28f Exploitatie smart- en headshop

Eerste lid

Artikel 174 van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen. Deze vergunning wordt daarom door de burgemeester verleend en dient ter handhaving van de openbare orde.

De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel niet discriminatoir, noodzakelijk en proportioneel is. De Dienstenrichtlijn is van toepassing op smart- en headshops. Voor wat betreft de noodzakelijkheid moet een gemeente afwegen of er dwingende redenen van algemeen belang zijn die een vergunningstelsel rechtvaardigen. Het belang voor een dergelijke exploitatievergunning is gelegen in de overlast die er mogelijk vanuit gaat voor de omgeving en de eventuele aantrekkingskracht van dergelijke ondernemingen voor het criminele circuit.

Vergunning voor onbepaalde tijd

Op grond van artikel 1:7 gelden vergunningen voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor de exploitatievergunning voor smart- en headshops. Indien de gemeente niettemin een tijdsduur wil verbinden aan de vergunning van bijvoorbeeld vijf of tien jaar, dan is het alleen op gronden ontleend aan dwingende reden van algemeen belang geoorloofd een termijn te stellen.

Tweede lid

Deze bepaling spreekt voor zich.

Derde lid

Als het bestemmingsplan vestiging van een smart- of headshop ter plaatse niet toelaat, ligt het niet voor de hand om wel een exploitatievergunning te verlenen. Er kan immers toch geen gebruik van worden gemaakt wegens strijd met het bestemmingsplan. Strijd met het bestemmingsplan is daarom als imperatieve weigeringsgrond opgenomen. Blijkens jurisprudentie is dit aanvaardbaar omdat een dergelijke bepaling geen zelfstandige planologische regeling bevat. Weliswaar brengt dit mee dat de burgemeester treedt in een beoordeling van het geldende bestemmingsplan, maar dit laat de bevoegdheid van het college bij de toepassing van het geldende bestemmingsplan onverlet. Van een doorkruising van de Woningwet of de Wro is geen sprake.

Verplichte verklaring omtrent gedrag

De exploitatievergunning is persoonsgebonden. De persoon van de leidinggevende speelt immers een belangrijke rol in de wijze van exploitatie en dus ook in de wijze waarop deze exploitatie het woon- en leefklimaat en de openbare orde beïnvloedt. Om die reden heeft de raad van de gemeente Oisterwijk ervoor gekozen om de verplichting op te nemen voor de aanvrager om een recente VOG voor de leidinggevende te overleggen. Leidinggevende kan de aanvrager zelf zijn, maar ook iemand die bij hem in dienst is. Een VOG wordt aangevraagd bij de gemeente waar men staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen. Het Centraal Orgaan VOG geeft de verklaring namens de Minister van Justitie af.

Vierde lid

De vergunning dient geweigerd te worden als niet voldaan wordt aan één of meer van de gedragseisen, zoals opgenomen in artikel 2:28g.

Vijfde lid

Omdat de weigeringsgronden zoals genoemd in artikel 1:8 voor de smart- of headshop ruim zijn geformuleerd, is bepaald dat het hier om de openbare orde gaat en om het woon- en leefklimaat. Het begrip openbare orde moet wel binnen de kaders van de Dienstenrichtlijn worden geïnterpreteerd.

Woon- en leefsituatie in de omgeving

De exploitatievergunning is primair een overlastvergunning: zij biedt de mogelijkheid preventief te toetsen of de exploitatie van een smart- of headshop zich verdraagt met het woon- en leefmilieu ter plaatse. Daarbij is van belang in welke mate van het bedrijf zelf overlast is te duchten, maar ook in welke mate de komst van het bedrijf de leefbaarheid en het karakter van de buurt zullen aantasten. Met welke aspecten de burgemeester in elk geval rekening moet houden, staat omschreven in het zesde lid.

De weigeringsgrond woon- en leefmilieu valt onder de ‘rule of reason’ en mag daarom (bij een ondernemer die zich hier vestigt met een smart- of headshop) ook op grond van de Dienstenrichtlijn als weigeringsgrond worden gehanteerd.

Zevende lid

De vergunning kan eveneens geweigerd worden, indien er in de afgelopen drie jaar problemen zijn geweest met de leidinggevende van de als smart- of headshop geëxploiteerde inrichting op het vlak van de openbare orde. Beoogd wordt hiermee te voorkomen, dat een vergunning verleend zou moeten worden aan een leidinggevende van wie duidelijk is, dat hij niet in staat is op een juiste wijze leiding te geven aan een openbare inrichting.

Achtste lid

Een vergunning kan ook worden geweigerd in het geval een eerdere exploitatievergunning voor een smart- of headshop op grond van artikel 2:28h, derde lid, van deze verordening is ingetrokken en wel gedurende een bij het intrekkingsbesluit vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar.

Negende lid

Dit artikel valt onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Hier is er vanwege dwingende redenen van algemeen belang voor gekozen om de lex silencio positivo van toepassing uit te zonderen. Het zou met name vanwege aspecten van openbare orde en milieu onwenselijk zijn als smart- en headshops zonder een op de inrichting afgestemde vergunning kunnen openen.

Artikel 2:28g Gedragseisen

Met het stellen van de in dit artikel opgenomen wordt beoogd te verzekeren dat de leidinggevende van de smart- of headshop van voldoende "kaliber" zijn om de shop op een goede wijze te leiden.

Artikel 2:28h Intrekking vergunning exploitatie smart- of headshop

Intrekking van de vergunning is mogelijk, als niet meer voldaan wordt aan één of meer van de op grond van artikel 2:28g gestelde eisen of het bepaalde in artikel 2:28i niet in acht wordt genomen. Daarnaast is intrekking mogelijk als aannemelijk is, dat de leidinggevende betrokken is bij of ernstige nalatigheid verweten kan worden bij activiteiten als bedoeld in artikel 13b Opiumwet of zich in of bij een smart- of headshop een incident gepaard gaand met geweld, overlast op straat of drugsgebruik en/of drugshandel heeft voorgedaan. Intrekking van de vergunning is ten slotte ook mogelijk als dit anderszins noodzakelijk is het belang van de openbare orde, de aantasting van het woon- en leefklimaat daaronder begrepen.

Op grond van het derde lid kan bij intrekking van de vergunning bepaald worden, dat gedurende een alsdan te bepalen termijn van maximaal vijf jaar geen nieuwe vergunning verleend zal worden voor dezelfde smart- of headshop. Deze bevoegdheid komt overeen met een soortgelijke bevoegdheid die is opgenomen in artikel 27, tweede lid, van de Drank- en Horecawet.

Artikel 2:28i Aanwezigheid leidinggevende smart- of headshop

Op grond van dit artikel is het verboden een smart- of headshop geopend te hebben zonder dat daar een bevoegde leidinggevende aanwezig is. Deze bepaling komt overeen met de regels, die gelden voor openbare- en sexinrichtingen. Bedoeling is te verzekeren, dat er te allen tijde bekwame leiding aanwezig is

Artikel 2:28j Wijziging vergunning exploitatie smart- of headshop vervallen vergunning

Dit artikel legt de verplichting op de leidinggevende om wijzigingen tijdig door te geven. Voldoet hij niet aan deze verplichting dan kan de vergunning door de burgemeester ingetrokken worden. Als een nieuwe vergunning verleend wordt ter vervanging van een bestaande vergunning vervalt laatstgenoemde vergunning van rechtswege op grond van het bepaalde in het derde lid. Het vervallen van de vergunning is vorenbedoelde zin is ook aan de orde indien gedurende een jaar geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning (tenzij er sprake is van overmacht) en de leidinggevende deze hoedanigheid heeft verloren (het vierde lid geeft hier een uitzondering op).

Artikel 2:29 Sluitingstijd

Eerste tot en met derde lid

Artikel 2:29 voorziet in een sluitingsregeling. Daarin is onderscheid gemaakt tussen de sluitingstijden op normale dagen en de sluitingstijden in Oisterwijk (inclusief Heukelom) en Moergestel gedurende carnaval, de reguliere zomerkermis in de dorpskern Oisterwijk en gedurende de reguliere zomerkermis in de dorpskern Moergestel. Grondslag voor de in de APV opgenomen sluitingsbepalingen is artikel 149 van de Gemeentewet. De raad kan verplichte sluitingstijden voor openbare inrichtingen vaststellen in het belang van de openbare orde. Deze bevoegdheid houdt ook in dat een afwijkende sluitingsplicht kan worden vastgesteld voor de zondag. Volgens HR 22-07-1960, AB 1961, p. 15, belet dit artikel de raad niet om voor de zondag een afwijkende regeling te treffen voor de sluitingstijden van cafés en dergelijke mits de grond voor de afwijking van de voor de andere dagen geldende regeling niet gelegen is in het bijzondere karakter van de zondag. Volgens de Hoge Raad beoogt de Zondagswet naar haar strekking niet de gemeentelijke wetgever te beperken in zijn bevoegdheid om ter afwering van verstoring van de openbare orde voorzieningen te treffen.

De sluitingsbepalingen betreffen de gedeelten van de inrichting, waarin de eigenlijke horecawerkzaamheden worden uitgeoefend: een op het trottoir gesitueerd terras behoort wel tot de inrichting, de zich boven de inrichting bevindende woning van de exploitant niet. Ook sportkantines, sociëteiten, clublokalen, verenigingsgebouwen en dergelijke zijn als inrichting aan te merken.

Het besloten karakter van een horecabedrijf kan de veronderstelling wekken dat de in de APV opgenomen sluitingstijden niet van toepassing zijn op dat bedrijf: immers, volgens de jurisprudentie kan een gemeentelijke verordening geen activiteiten betreffen die elk karakter van openbaarheid missen. Dit kan echter niet worden gezegd van activiteiten die een weerslag hebben op een openbaar belang, waarvan ook sprake is bij besloten horecabedrijven. De sluitingsuurbepaling ziet niet op activiteiten binnen het bedrijf, maar op de (nadelige) invloed die daarvan uitgaat op de omgeving: bijvoorbeeld in de vorm van overlast van komende en gaande bezoekers (het aan en afrijden van auto's, het slaan met portieren, claxonneren, menselijk stemgeluid en dergelijke).

Uitvoering

Het onderscheid tussen regelgeving en uitvoering heeft in het kader van de sluitingsuren van inrichtingen aanleiding gegeven tot veel jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. In de uitspraak ABRvS 02-09-1983, ECLI:NL:RVS:1983:AM7471 (Oploo, Sint Anthonis en Ledeacker) stond de vraag centraal of de burgemeester bevoegd was een permanente ontheffing te verlenen van het verbod uit de APV. De Afdeling heeft over de bevoegdheidsafbakening tussen de raad en burgemeester aangegeven dat de raad in het APV-artikel in het geheel geen grenzen stelt aan de ontheffingsbevoegdheid van de burgemeester. Noch uit de tekst van het APV artikel, noch anderszins blijkt dat de ontheffing bijvoorbeeld slechts in bijzondere omstandigheden of in incidentele gevallen door de burgemeester mag worden verleend.

De visie van verweerder dat hij zich op het terrein van de gemeentelijke wetgever zou bewegen, zou naar het oordeel van de Afdeling slechts opgaan indien hij aan alle inrichtingen in de gemeente onbeperkt ontheffing van het in het desbetreffende APV-artikel vervatte verbod zou verlenen. In dat geval zou verweerder immers de door de raad vastgestelde sluitingsuren als vermeld in artikel 56 (thans 2:29), eerste lid, van de APV in feite ter zijde stellen. De Afdeling kan daarom niet inzien waarom de burgemeester de bevoegdheid zou missen het verzoek om ontheffing in te willigen.

Zesde lid

Voor het horecagedeelte geldt dezelfde sluitingstijd als voor de winkel om te voorkomen dat de horeca-activiteiten na sluitingstijd worden voortgezet.

Zevende lid

Een openbare inrichting als bedoeld in artikel 2:27 kan vergunningplichtig zijn ingevolge de Wm of onder de werking van het Activiteitenbesluit milieubeheer vallen. Aan een krachtens de wet te verlenen vergunning kunnen eveneens voorschriften worden verbonden dan wel nadere eisen worden gesteld ter voorkoming van de indirecte gevolgen van de inrichting.

De sluitingsbepalingen van de APV gelden derhalve niet voor zover de op de Wm gebaseerde voorschriften van toepassing zijn.

Wat betekent dit voor de reikwijdte van de APV-bepalingen? De Wm beoogt een uitputtende regeling te geven ter voorkoming of beperking van alle nadelige gevolgen voor het milieu door het in werking zijn van krachtens die wet aangewezen inrichtingen. De raad is niet bevoegd die regeling bij verordening aan te vullen, indien daarmee wordt beoogd dezelfde belangen te beschermen. De raad kan dus niet aanvullend via de APV gevaar, schade of hinder of andere belangen die onder het begrip ‘bescherming van het milieu’ vallen, tegengaan die worden veroorzaakt door een inrichting die vergunningplichtig is ingevolge de Wm.

Achtste lid

Vanwege het feit dat een stilzwijgend verleende ontheffing zeer onwenselijk is voor omwonenden en andere ondernemers en vanuit het oogpunt van bescherming van de openbare orde wordt de Lex Silencio Positivo niet van toepassing verklaard op de ontheffing genoemd in het vierde lid.

Jurisprudentie

Vz. ARRS 21-12-1992, ECLI:NL:RVS:1992:AQ1344. Een in naam besloten club die wel in hoge mate voor het publiek toegankelijk is, moet voldoen aan de sluitingstijden van de APV.

Rb. Breda 03-12-1997, ECLI:NL:RBBRE:1997:ZF0555. Beleid op basis waarvan coffeeshops, in tegenstelling tot andere horecabedrijven, vanaf 20:00 uur gesloten moeten zijn is noch in strijd met de Winkeltijdenwet noch anderszins onredelijk. Een coffeeshop is geen winkel. Hij is immers in hoofdzaak ingericht als een bedrijf waar gekochte waren ter plaatse worden genuttigd.

ARRS 02-09-1983, ECLI:NL:RVS:1983:AM7471. Sluitingstijden in de APV stellen geen grenzen aan de bevoegdheid van de burgemeester om ontheffing te verlenen.

ARRS 19-01-1984, ECLI:NL:RVS:1984:AM7699. De ontheffing van de burgemeester mag geen permanent karakter hebben en niet alle in de gemeente aanwezige inrichtingen betreffen.

ABRvS 29-10-2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM5381. Herhaalde overtreding van sluitingstijd leidt tot onmiddellijke sluiting horecabedrijf.

ABRvS 02-03-2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6323 (Edam/Volendam). De plaatsing van een artikel heeft een uitstraling naar de wijze waarop het gelezen moet worden.

ABRvS 24-10-2018, ECLI:NL:RVS:2018:3487.: De systematiek van een APV is van belang voor het antwoord op de vraag op welke gronden de ontheffing of vergunning mag worden geweigerd. De ontheffing van sluitingstijden is geregeld binnen het hoofdstuk ‘Openbare orde’ en geplaatst in de afdeling ‘Toezicht op openbare inrichtingen’. De burgemeester heeft niet in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat de door hem genoemde omstandigheden een gevaar opleveren voor de openbare orde in verband met het toezicht op openbare inrichtingen.

Artikel 2:30 Afwijking sluitingstijd; tijdelijke sluiting

Eerste lid

Artikel 174 van de Gemeentewet vormt de grondslag voor de bevoegdheid om een of meer openbare inrichtingen tijdelijk afwijkende sluitingsuren op te leggen of om een of meer openbare inrichtingen en andere voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven tijdelijk te sluiten. Aanleiding voor deze tijdelijke afwijking of sluiting moet zijn gelegen in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid, of in bijzondere omstandigheden (zoals, al dan niet lokale, feestdagen). Het betreft een algemene bevoegdheid die zich bijvoorbeeld niet alleen kan uitstrekken tot een maar ook tot meer of zelfs tot alle in de gemeente aanwezige openbare inrichtingen en andere voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Wel beperkt de bevoegdheid zich tot het tijdelijk vaststellen van afwijkende sluitingstijden of tot tijdelijke sluiting.

Tweede lid

Het tweede lid geeft de burgemeester de bevoegdheid een of meer openbare inrichtingen en andere voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven gedurende een bepaalde tijd volledig te sluiten. Onder a t/m c is een aantal concrete feiten opgesomd, die, als zij zich daar voordoen, kunnen leiden tot sluiting van de openbare inrichting of het andere voor het publiek openstaand gebouw en daarbij behorend erf voor bepaalde tijd. Met het bepaalde onder d is aangegeven, dat van de exploitant verwacht wordt, dat deze zijn volledige medewerking verleent aan de opsporing van ernstige strafbare feiten, zoals b.v. zware mishandeling, als die hebben plaatsgevonden. Indien onvoldoende medewerking wordt verleend of zaken worden verdoezeld, duidt dit er op, dat de openbare inrichting of het andere voor het publiek openstaande gebouw en daarbij behorende erf op een wijze wordt geëxploiteerd, die een gevaar voor de openbare orde en de veiligheid met zich meebrengt.

Het bepaalde onder e. maakt sluiting mogelijk in alle andere gevallen, waarin de openbare orde in gevaar is, zonder dat zich specifiek één van de onder a t/m d genoemde feiten heeft voorgedaan.

Derde lid

Hoewel de wetgever er bij de invoering van de Wet 'Damocles' (artikel 13b van de Opiumwet dat op 21 april 1999 in werking is getreden) vanuit is gegaan dat gemeentelijke regelingen (overlast- of exploitatieverordeningen) hun geldigheid behouden omdat het onderwerp van de gemeentelijke regeling een ander is, lijkt het raadzaam door middel van het bepaalde in het derde lid buiten twijfel te stellen dat niet in dezelfde situaties kan worden opgetreden als waarvoor artikel 13b Opiumwet is bedoeld. Zie voor meer informatie en jurisprudentie de uitgave van het Steun- en informatiepunt drugs en veiligheid (SIDV) onder de titel 'De wet Damocles, bestuursdwangbevoegdheid in artikel 13b Opiumwet' (VNG- uitgeverij, Den Haag 1999) en de website van het CCV (www.hetccv.nl).

Ook de Wet Victor, die op 13 juli 2002 in werking is getreden (Staatsblad 2002, 348), is van belang. Deze wet houdt in dat het college de bevoegdheid krijgt om de eigenaar van een pand dat is gesloten op grond van de APV, artikel 13b Opiumwet of artikel 174a Gemeentewet aan te schrijven om het pand in gebruik te geven aan een andere persoon of instelling, dan wel om verbeteringen aan te brengen.

Als de verstoring van de openbare orde of de verkoop van drugs niet langdurig achterwege blijft, kan in het uiterste geval zelfs overgegaan worden tot onteigening. In de Wet Victor is ook bepaald dat sluitingen op grond van artikel 13b Opiumwet en artikel 174a Gemeentewet moeten worden ingeschreven in de openbare registers, conform artikel 3:16 BW. Merkwaardig genoeg geldt deze inschrijvingsplicht niet voor de sluitingen op grond van de APV.

Jurisprudentie

ARRS 15-06-1984, ECLI:NL:RVS:1984:AH0402. Artikel 174 van de Gemeentewet geeft aan de burgemeester reeds een sluitingsbevoegdheid. Wenselijk om ook in de APV een sluitingsbepaling op te nemen.

ABRvS 23-05-1995, ECLI:NLRVS:1995:AN4389. Sluitingsmaatregel heeft geen punitief karakter en is niet onevenredig zwaar.

Vz. ARRvS 26-08-1992, ECLI:NL:RVS:1992:AN2898 en ABRvS 05-07-1996, JG 96.0266. Sluitingsbevel zonder tijdsbepaling voldoet niet aan artikel 221 van de Gemeentewet (oud).

Vz. ABRvS 05-09-1997, Gst. 1998, 7069, 4. Terechte sluiting voor onbepaalde tijd van coffeeshop die het nuloptiebeleid overtreedt.

ABRvS 04-07-2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6835. Terechte sluiting van horecagelegenheid voor de duur van een jaar wegens handel in harddrugs. Persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant daarbij (bij handel in harddrugs) is niet van belang.

Pres. Rb. Rotterdam 05-09-1997, JG 97.0209. Terechte sluiting van twee horeca-inrichtingen en intrekking van de exploitatievergunningen wegens smokkel van illegalen. Aantasting van de openbare orde.

ABRvS 06-02-1997, JG 97.0075. Bij uitoefening sluitingsbevoegdheid hoeft burgemeester geen strikte strafrechtelijke bewijsregels in acht te nemen.

ABRvS 11-06-1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3389. Sluiting is geen ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Inzage in geanonimiseerde getuigenverklaringen en politierapporten is dan ook niet strijdig met het ‘fair trial’-beginsel.

Pres. Rb. Breda 27-01-1998, JG 98.0096. In bestuursrechtelijk geding moeten wel de juistheid van de feiten en zorgvuldigheid van het besluit kunnen worden getoetst.

Pres. Rb. Haarlem 16-11-2001, ECLI:NL:RBHAA:2001:AD5792. Terechte sluiting van een discotheek op grond van artikel 2.3.1.5 van de APV van Zaanstad, nu is gebleken dat de situatie rond het gebruik van partydrugs uit een oogpunt van te beschermen gezondheidsbelangen onbeheersbaar is.

Rb. Den Haag 10-05-2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT6239. Het (tijdelijk) sluiten van een horecabedrijf enkele weken nadat een overtreding van de sluitingsuren heeft plaatsgehad, is geen reparatoire maatregel maar een punitieve sanctie, waar de waarborgen van artikel 6 van het EVRM op zien.

ABRvS 11-05-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5345. Het intrekken van de horecavergunning (voor een bedrijf dat geen alcohol verkoopt) vanwege het feit dat de aanvrager niet voldoet aan eisen ten aanzien van zedelijk gedrag, is geen punitieve sanctie en daarom niet in strijd met artikel 6 van het EVRM.

ABRvS 09-02-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS5485. Bij een beslissing van de burgemeester om een horeca-inrichting te sluiten toetst de rechter terughoudend.

ABRvS 15-09-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR2177. Het niet voorkomen van overlast in de omgeving van een coffeeshop reden voor tijdelijke sluiting.

ABRvS 05-01-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AR8730. De aanwezigheid van cocaïne leidt tot onmiddellijke sluiting en het schrappen van de gedooglijst van een coffeeshop.

Rb. Breda 05-11-2004, ECLI:NL:RBBRE:2004:AR6323. Eén pistoolschot is nog geen reden tot sluiting.

ABRvS 13-04-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3727. Aantreffen van harddrugs leidt tot onmiddellijke sluiting van coffeeshop. Persoonlijke verwijtbaarheid speelt geen rol.

ABRvS 18-05-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT5655. Schietincident bij overval is reden voor tijdelijke sluiting. Is een reparatoire maatregel, gericht op herstel van de openbare orde, waarbij de persoon van de coffeeshophouder geen rol speelt.

Artikel 2:31 Verboden gedragingen

Eerste lid

Het eerste lid richt zich tot de (potentiële) bezoeker (niet het personeel) van de inrichting. Als die zich met goedvinden van de exploitant in de inrichting bevindt in de tijd dat de inrichting gesloten moet zijn, overtreedt hij artikel 2:31. Als hij geen toestemming van de exploitant heeft en niet weggaat als de exploitant dat vraagt, overtreedt hij artikel 138 van het WvSr (lokaalvredebreuk).

Tweede lid

Het tweede lid onder a geeft een verbod om de orde in horecabedrijven of in andere voor het publiek openstaand gebouwen en daarbij behorend erven te verstoren, dat zich in zijn algemeenheid tot bezoekers richt.

Het tweede lid onder b, geeft een verbod om zich in een openbare inrichting of een ander voor het publiek openstaand gebouw en bijbehorend erf te bevinden indien deze gesloten dient te zijn op grond van artikel 2:30 lid 1. Dit verbod richt zich tot eenieder.

Zwarte lijst

Het verschijnsel "zwarte lijst" heeft enkele malen de publiciteit gehaald als instrument ter handhaving van de openbare orde in het algemeen en van de orde in inrichtingen in het bijzonder, dat op individuele bezoekers is gericht.

Al uit HR 02-06-1924, NJ 1924, p. 901, blijkt dat een verbod om personen in een tapperij te laten verblijven die zich aan alcoholhoudende drank plegen te buiten te gaan, de openbare orde betreft.

In ARRS 19-06-1984, AB 1985, 215 komt aan de orde hoe het hanteren van de zwarte lijst zich verhoudt tot de internationale verdragen en tot de huishouding van de gemeente. Kort gezegd oordeelde de Afdeling dat, mede gezien de achtergrond van het bestreden besluit en het feit dat het verbod slechts deels betrekking heeft op het verblijf van appellant in het jongerencentrum waar deze als vrijwilliger werkzaam was, het gehanteerde middel evenredig is te achten tot het daarmee beoogde doel, te weten de bescherming van de openbare orde, en dat het genomen besluit noodzakelijk kan worden geacht ter bescherming van dat belang.

Het instrument van de zwarte lijst wordt weinig toegepast. Indien gewenst, zou in de APV de volgende bepaling kunnen worden opgenomen:

1. Het is de houder van een openbare inrichting, als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, verboden in die inrichting toe te laten of te laten verblijven niet tot zijn gezin behorende personen, die naar het oordeel van de burgemeester misbruik van alcoholhoudende drank plegen te maken en wier namen als zodanig schriftelijk door de burgemeester aan die houder zijn opgegeven.

2. Het is aan een persoon wiens naam ingevolge het bepaalde in het eerste lid door de burgemeester aan de houders van openbare inrichtingen, als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, is opgegeven, verboden zich in een dergelijke inrichting te bevinden nadat hij schriftelijk door de burgemeester van dit verbod in kennis is gesteld.

3. Het verbod in het tweede lid geldt voor een bepaalde periode, die niet langer is dan een jaar.

Volgens Ktr. Tilburg 22-03-1989, NJ 1989, 585, is een toegangsverbod van onbepaalde duur strijdig met artikel 5 van het EVRM. In verband daarmee verdient het aanbeveling bovenstaande modelbepaling uit te breiden. De raad ziet hier vooralsnog geen aanleiding toe.

Jurisprudentie

Wnd. Vz. 16-09-1982, AB 1983, 38 en Wnd. Vz. 30-03-1983, KG 1983, 195. Instrument van de zwarte lijst wordt toelaatbaar geacht.

Artikel 2:32 Handel binnen openbare inrichtingen, smart- en headshops en andere voor het publiek openstaande gebouwen

Dit artikel betreft een verbod van heling. Het is bekend dat in sommige cafés regelmatig gestolen goed wordt verhandeld.

In een aantal grote steden doet zich het verschijnsel voor dat drugverslaafden naar bepaalde cafés gaan om daar gestolen goederen aan de man te brengen. Artikel 2:32 sluit aan op het in artikel 14 DHW neergelegde verbod tot het uitoefenen van de kleinhandel. Dit laatste verbod ziet echter slechts op verkoophandelingen.

Omdat artikel 2:32 een verbod bevat voor de exploitant (en niet voor de handelaar), kan dit artikel niet worden gebaseerd op artikel 437ter of artikel 437 van het WvSr. Het artikel is vastgesteld op basis van artikel 149 van de Gemeentewet, terwijl de strafsanctie is gebaseerd op artikel 154 van de Gemeentewet. Het in dit artikel besloten liggend verbod van heling geldt ook voor smart- en headshops en voor andere voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.

Jurisprudentie

ABRvS 15-07-1996, AB 1996, 414. Sluiting café in verband met heling; burgemeester moet aan het sluitingsbevel ten grondslag liggende feiten voldoende aannemelijk maken.

Pres. Rb. Rotterdam 07-04-1995, JG 95.0202. Terechte sluiting snackloket in verband met heling. Bekendmaking van de sluiting dient geen enkel doel.

Artikel 2:33 Het college als bevoegd bestuursorgaan

Het begrip 'openbare inrichting' als omschreven in artikel 2:27 ziet ook op inrichtingen die niet voor het publiek toegankelijk zijn, zoals besloten sociëteiten en gezelligheidsverenigingen. Gelet op artikel 174 van de Gemeentewet is in dat geval niet de burgemeester maar het college het bevoegde bestuursorgaan. De tekst is in overeenstemming gebracht met die van artikel 174 van de Gemeentewet.

Afdeling 8a. Toezicht op bedrijfsmatige activiteiten en gebouwen

Artikel 2:34 Tegengaan onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat

Eerste lid

De vergunning wordt aangevraagd door de exploitant. Het ‘voor rekening en risico’ heeft betrekking op de natuurlijke persoon of op de rechtspersoon. Het bestuur van een rechtspersoon kan zelf ook een rechtspersoon zijn, maar gelet op de (persoonlijke) eisen die worden gesteld aan de exploitant dient er uiteindelijk altijd één natuurlijke persoon te zijn die kan worden beschouwd als exploitant in de zin van de APV –al dan niet als vertegenwoordiger van die rechtspersoon. De dagelijkse leiding in het bedrijf kan in plaats van bij de exploitant zelf, bij een beheerder rusten. Er wordt dus in het kader van de vergunningverlening gewerkt met een beheerderslijst. Voor het begrip bedrijf wordt aangesloten bij het algemeen spraakgebruik. Het betreft hier voor het publiek toegankelijke bedrijven, zoals winkels (al dan niet met een horecacomponent) of dienstverlenende bedrijven.

Tweede lid

De systematiek van artikel gaat uit van een pand- of branchegerichte aanpak. Hiermee kan maatwerk in de stad geleverd worden. De burgemeester kan met een aanwijzingsbesluit nieuwe en reeds gevestigde ondernemers onderwerpen aan een systeem van verplichte vergunningen.

De noodzaak van een aanwijzing, alsmede de duur van de aanwijzing, wordt zorgvuldig gemotiveerd. De uitgangspunten van proportionaliteit en subsidiariteit gelden. De vergunning wordt verleend voor de duur van het aanwijzingsbesluit.

De vergunningplicht kan op pandniveau worden ingezet door deze bijvoorbeeld na concrete incidenten(strafbare feiten) van toepassing te verklaren op het pand of wanneer als gevolg van de wijze van exploitatie in dat pand de leefbaarheid of openbare orde onder druk staat (repressieve aanwijzing). Daar waar strafbare feiten in een pand worden geconstateerd en de pandeigenaar niet intrinsiek gemotiveerd is om mee te werken aan de bestrijding hiervan biedt een pandsgewijze vergunningplicht soelaas. De vergunningplicht is dan direct van toepassing op de nieuwe of zittende ondernemer. Daarmee kan maatwerk worden geboden, en worden andere ondernemers, voor zover dat niet nodig is, niet in de aanwijzing betrokken. Een aanwijzing die specifiek op een bepaald pand is gericht, kan dan juist proportioneel en gerechtvaardigd zijn.

Indien sprake is van een (ernstige) structurele problematiek in een bepaalde branche kan op grond van het APV artikel een vergunningplicht voor een branche worden ingevoerd.

Bij aanwijzing van een branche wordt gemotiveerd waarom de bedrijfsmatige activiteiten met het oog op de openbare orde en veiligheid gereguleerd moeten worden.

De burgemeester wijst een pand of een bedrijfsmatige activiteit uitsluitend aan als door de wijze van exploitatie van het pand of door de bedrijfsmatige activiteit de leefbaarheid of openbare orde en veiligheid onder druk staat dan wel nadelig kan worden beïnvloed. Dit criterium drukt uit dat het voor een aanwijzing niet noodzakelijk is dat zich concrete incidenten hebben voorgedaan. Een aanwijzing kan ook preventief worden gegeven voor een branche waar extra aandacht nodig is bijvoorbeeld om de leefbaarheid en openbare orde en veiligheid ten goede te keren.

Derde lid

In het derde lid is het verbod opgenomen om in een aangewezen gebouw zonder vergunning van de burgemeester bedrijfsmatige activiteiten te verrichten. In het aanwijzingsbesluit worden de bedrijfsmatige activiteiten genoemd waarop de aanwijzing betrekking heeft. Dat kunnen ook alle bedrijfsmatige activiteiten zijn, zoals detailhandel. De burgemeester kan ook gemeentebreed een branche aanwijzen. Dan geldt een vergunningplicht voor die activiteiten die behoren tot de branche.

Vierde en vijfde lid

De algemene intrekkings- en/of wijzigingsgronden staan vermeld in artikel 1:6 van de APV. In deze leden staan de specifieke weigerings- en intrekkingsgronden vermeld. Toezicht op en handhaving van de vergunningplicht is mogelijk door intrekking van een reeds verstrekte vergunning of door sluiting van het bedrijf. Aan een vergunning kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden (artikel 1:4 APV).

Voor de reikwijdte van het begrip ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag’ wordt aangesloten bij de terminologie van de Drank- en Horecawet.

Indien de exploitant zijn verplichtingen uit de vergunningvoorschriften niet nakomt, kan er reden zijn de vergunning in te trekken.

Sub c in lid 4 en sub i in lid 5 is opgenomen om constructies van schijnbeheer tegen te kunnen gaan indien de praktijk niet in overeenstemming is met de situatie zoals op de vergunning vermeld.

Negende lid

Om oog te kunnen houden op relevante veranderingen moet de vergunningverlener daarvan weet hebben. De vergunninghouder is verplicht wijzigingen te melden. Als er met inachtneming van de geldende regels geen bezwaar bestaat tegen een voortgezet bedrijf, wordt een gewijzigde vergunning verleend. Als blijkt dat de wijzigingen niet zijn gemeld, kan dat leiden tot intrekking van de vergunning. Het is van groot belang om een actueel overzicht te hebben van de in de gemeente actieve exploitanten. Om die reden moet ook worden gemeld dat de exploitatie wordt beëindigd of overgedragen. Ook wanneer slechts één van de exploitanten stopt. Om schijnbeheer te voorkomen en te bestrijden is het van belang dat de beheerders bij de gemeente bekend zijn. Een wijziging in het beheer kan pas plaatsvinden indien de burgemeester de gevraagde wijziging in het beheer heeft bijgeschreven en de exploitant hiervan bericht heeft ontvangen.

Elfde en twaalfde lid

De vergunningplicht op grond van het aanwijzingsbesluit en het verbod om zonder vergunning bedrijfsmatige activiteiten te verrichten, geldt voor nieuwe exploitanten onmiddellijk na inwerkingtreding van het aanwijzingsbesluit. Onder nieuwe exploitanten worden ook verstaan: exploitanten die een andere bedrijfsmatige activiteit dan voorheen willen uitoefenen, en/of op een andere locatie dan voorheen. Exploitanten kunnen dus niet de inwerkingtreding van het verbod rekken door op een locatie waar zij al actief zijn, over te stappen op een andere bedrijfsmatige activiteit die ook onder de aanwijzing valt.

Voor zittende exploitanten geldt dat zij drie maanden de tijd krijgen om een vergunning aan te vragen en te verkrijgen. Lukt dat niet tijdig, dan handelen zij in strijd met het verbod. Wordt de aanvraag om een vergunning binnen de periode van drie maanden geweigerd of wordt een eventueel reeds verleende vergunning ingetrokken, dan handelen zij vanaf dat moment in strijd met het verbod. De burgemeester kan dan met onmiddellijke ingang tot handhaving van het verbod overgaan.

Voor zover de Dienstenrichtlijn van toepassing is op het vergunningstelsel en de voorwaarden, geldt dat met name gelet op de openbare orde en veiligheid er een dwingende reden van algemeen belang is en de gestelde eisen ook evenredig (geschikt en noodzakelijk) zijn, zodat het stelsel en de voorwaarden gerechtvaardigd zijn.

Afdeling 8a. Bijzondere bepalingen over horecabedrijven als bedoeld in de Drank- en Horecawet

Artikel 2:34a Definities

De definities uit de Drank- en Horecawet werken door in de op de Drank- en Horecawet gebaseerde regelgeving. Ter verduidelijking is een uitdrukkelijke verwijzing opgenomen, waar tevens uit blijkt dat deze definities enkel voor afdeling 8A gelden. Het gaat om de volgende definities:

alcoholhoudende drank: de drank die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor meer dan een half volumeprocent uit alcohol bestaat.

horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.

In afdeling 8 wordt de term horecabedrijf niet gebruikt, maar de term openbare inrichting. Uit de definitie in artikel 2:27 blijkt dat onder openbare inrichtingen niet alleen horecabedrijven als bedoeld in de DHW vallen, maar ook bedrijven waar alleen alcoholvrije drank wordt geschonken, of zwak-alcoholhoudende drank om mee te nemen wordt verkocht (snackbars en dergelijke). Op de horecabedrijven in de zin van de Drank- en Horecawet is dus zowel afdeling 8 als afdeling 8A van toepassing.

horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte;

paracommerciële rechtspersoon: een rechtspersoon niet zijnde een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die zich naast activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard richt op de exploitatie in eigen beheer van een horecabedrijf;

sterke drank: de drank, die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor vijftien of meer volumenprocenten uit alcohol bestaat, met uitzondering van wijn;

slijtersbedrijf: de activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse, al dan niet gepaard gaande met het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende en alcoholvrije drank voor gebruik elders dan ter plaatse of met het bedrijfsmatig verrichten van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere handelingen;

zwak-alcoholhoudende drank: alcoholhoudende drank, met uitzondering van sterke drank.

Artikel 2:34b Schenktijden paracommerciële rechtspersonen

Eerste lid

In dit lid is een algeheel verbod opgenomen voor het verstrekken van sterke drank door een paracommercieel rechtspersoon.

Tweede lid

Op grond van artikel 4 lid 3 van de Drank- en Horecawet moeten er in ieder geval regels worden gesteld voor onder meer schenktijden ter voorkoming van oneerlijke concurrentie. Op grond van artikel 4 lid 2 van de Drank- en Horecawet mag er bij het bepalen van dergelijke regels onderscheid worden gemaakt naar aard van de paracommerciële rechtspersoon (zie artikel 1 Drank- en Horecawet voor de indeling naar aard: sportief, recreatief, sociaal-cultureel, educatief, levensbeschouwelijk of godsdienstig). Paracommerciële instellingen hadden voor de wetswijziging (32022) van de Drank- Horecawet zelf de vrijheid om de schenktijden te bepalen. Deze schenktijden werden vervolgens openomen in het bestuursreglement van de paracommerciële rechtspersoon. Het gedeelte dat over schenktijden gaat in het bestuursreglement vervalt.

Er is wat de schenktijden betreft onderscheid gemaakt tussen 2 categorieën: 1. sportverenigingen (sportief en recreatief); 2. overige paracommerciële rechtspersonen (alle andere categorieën).

Voor alle sportkantines moeten nu uniforme schenktijden worden vastgesteld bij verordening. Op grond van artikel 4 lid 2 Drank- en Horecawet mag er onderscheid worden gemaakt naar aard van de paracommerciële rechtspersoon. Alle sportverenigingen zullen binnen de recreatieve/sportieve categorie vallen. Er mag geen onderscheid gemaakt worden tussen bijvoorbeeld een hockeyclub of voetbalclub. Zij vallen onder dezelfde categorie en binnen die categorie horen dezelfde regels te gelden. Omdat de tijden waarop men binnen de diverse sportverenigingen weldegelijk verschilt, is gekozen voor ruime schenktijden.

Zo worden de clubs niet gehinderd. Indien geen sprake is van oneerlijke mededinging tussen commerciële horeca en paracommerciële horeca is het vaststellen van ruime schenktijden op grond van artikel 4 van de Drank- en Horecawet geen probleem.

De regel die toegepast werd voor de wetswijziging van de Drank- en Horecawet is dat de verstrekking van alcoholhoudende drank uitsluitend plaats vond gedurende de periode beginnende met een uur voor aanvang en eindigende met een uur na beëindiging van activiteiten die passen binnen de statutaire doelomschrijving van de desbetreffende paracommerciële rechtspersoon. Deze regel wordt iets verruimd er mag nu tot twee uur na een activiteit nog alcohol geschonken worden. Bij sportverenigingen is het douchen na een training of wedstrijd gebruikelijk. De verruiming van de 'een uur voor een uur na' regeling in 'een uur voor twee uur na' zorgt ervoor dat de leden van een sportvereniging ook na het douchen nog een alcoholische versnapering kunnen nemen. Het schenken van zwak-alcoholhoudende drank mag in paracommerciële instellingen die zich richten op activiteiten van sportieve/recreatieve aard enkel plaatsvinden binnen de tijden die zijn vastgesteld in het tweede lid.

Derde lid

Onder de overige paracommerciële rechtspersonen vallen rechtspersonen van sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard. Bij het opleggen van beperkingen aan deze categorie instellingen staat het begrip oneerlijke mededinging weer centraal. Bij deze categorie van paracommerciële rechtspersonen wordt vastgehouden aan de zogenaamde schenkregels van een uur voor en na een activiteit die past binnen de statutaire doelomschrijving van de desbetreffende paracommerciële rechtspersoon. Het schenken van zwak-alcoholhoudende drank mag plaats vinden tussen 12.00 en 24.00.

In ABRS 22 juli 2009, LJN: BJ3403 en ABRS 22 juli 2009, LJN: BJ3399 wees de Afdeling er op dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4, eerste lid, van de Drank- en Horecawet valt af te leiden dat de omstandigheden waarop in deze bepaling wordt gedoeld, in het bijzonder betrekking hebben op het aantal in de omgeving van de desbetreffende instelling aanwezige reguliere horecaondernemingen en de mate waarin deze aan de bestaande vraag naar horecadiensten kunnen voldoen (Kamerstukken II 1988/89, 21128, nr. 3, blz. 7). Uit die geschiedenis valt geen in aanmerking te nemen afstandscriterium af te leiden, aldus de Afdeling. Deze zaken gingen uiteraard over de Drank- en Horecawet zoals deze luidde vóór de wetswijziging m.b.t. de paracommercie, maar de essentie van artikel 4 (beperkingen voor paracommerciële rechtspersonen met het oog op tegengaan van oneerlijke mededinging) is niet veranderd.

In gemeenten op het platteland vervullen dorpshuizen vaak de rol van verlengde huiskamer. Vaak is daar ook geen reguliere horeca in de omgeving aanwezig, of geen reguliere horeca die een reëel alternatief biedt, zodat er geen sprake is van oneerlijke mededinging door dergelijke dorpshuizen. Dan is er geen aanleiding om aan dergelijke dorpshuizen strikte beperkingen op te leggen. In Oisterwijk is er sprake van een redelijk tot groot aanbod aan reguliere horeca. De buurthuizen vervullen ongetwijfeld ook een belangrijke functie op het gebied van sociale interactie tussen buurtbewoners. Er wordt echter alcohol geschonken in de buurt- en wijkhuizen. Dat kan leiden tot oneerlijke concurrentie ten opzichte van de reguliere horeca.

Daarom wordt ook bij deze categorie van paracommerciële rechtspersonen vastgehouden aan de zogenaamde schenkregels van een uur voor en na een activiteit die past binnen de statutaire doelomschrijving van de desbetreffende paracommerciële rechtspersoon.

Artikel 2:34c Bijeenkomsten bij paracommerciële rechtspersonen

Met bijeenkomsten van persoonlijke aard wordt gedoeld op: bijeenkomsten, waarbij meestal alcoholhoudende drank wordt genuttigd, die geen direct verband houden met de activiteiten van de desbetreffende paracommerciële instelling, zoals bruiloften, feesten, partijen, recepties, jubilea, verjaardagen, bedrijfsfeesten, koffietafels, condoleancebijeenkomsten en dergelijke. Voor zover die bijeenkomsten ook een zakelijk karakter hebben dat direct verband houdt met de activiteiten van de rechtspersoon, zoals het afscheid van de voorzitter van een vereniging, vallen deze niet onder het bereik van deze bepaling.

Bij bijeenkomsten die gericht zijn op personen die niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van de desbetreffende rechtspersoon betrokken zijn kan worden gedacht aan activiteiten die niet verenigingsgebonden zijn. Dit doet zich voor als een paracommerciële rechtspersoon zijn kantine of een andere ruimte verhuurt aan derden om bijvoorbeeld een feest te geven (voor niet-leden van de vereniging of niet-betrokkenen bij de stichting).

Omdat er voldoende reguliere horeca in de omgeving aanwezig is die een reëel alternatief kan bieden voor het geven bijeenkomsten van persoonlijke aard, ontstaat er oneerlijke mededinging wanneer het geven van persoonlijke bijeenkomsten zouden worden toegestaan binnen het paracommerciële circuit.

De volgende activiteiten worden in ieder geval niet aangemerkt als bijeenkomst van persoonlijke aard:

Sportverenigingen

- Feest ter gelegenheid van een clubkampioenschap;

- Afscheidsfeest of jubileumfeest van het bestuur of een bestuurslid;

- Afsluiting van het seizoen;

- Toernooi met afsluitend feest;

- Nieuwjaarsborrel, kerstviering, sinterklaasviering;

- Feestavond voor de vrijwilligers.

Dorpshuizen en wijkgebouwen

- Bijeenkomsten/vergaderingen/feesten van en voor verenigingen en stichtingen die gebruik maken van het pand;

- Sociaal-culturele evenementen, waarbij het evenement centraal staat;

- Koninginnedagviering, sinterklaasviering, kerstviering en nieuwjaarsborrel;

- Jaarvergaderingen;

- Feestavond voor de vrijwilligers.

Overige paracommerciële rechtspersonen

- Bijeenkomsten, vieringen, cursussen en dergelijke die voortvloeien uit de statutaire doelstelling van de inrichting.

Artikel 2:34d Aanvullende vragen aan paracommerciële rechtspersonen

Omdat gekozen is voor regels die naar aard van de vereniging verschillend zijn, is het nodig dat er vastgesteld wordt op wat voor soort vereniging de vergunning betrekking heeft. De aard van de desbetreffende vereniging heeft gevolgen voor de toegestane schenktijden. Een formulier zoals bedoeld in het tweede lid moet door de raad worden vastgesteld (artikel 26 lid 2 van de Drank- en Horecawet).

Afdeling 9. Toezicht op inrichtingen tot het verschaffen van nachtverblijf

Artikel 2:35 Definitie

Inrichting

Het begrip ’inrichting’ als hier omschreven sluit aan bij artikel 438 van het WvSr, dat ziet op het als beroep verschaffen van nachtverblijf aan personen (eerste lid) en op het als beroep of gewoonte beschikbaar stellen van een terrein voor het houden van nachtverblijf of het plaatsen van kampeermiddelen en dergelijke (tweede lid).

Artikel 2:36 Kennisgeving exploitatie

Artikel 2:36 strekt ertoe, dat de burgemeester een zo volledig mogelijk overzicht heeft van de in de gemeente aanwezig nachtverblijf en kampeerinrichtingen.

Artikel 2:37 Nachtregister

De plicht tot het bijhouden van een nachtregister door de exploitant van de inrichting is neergelegd in artikel 438 van het Wetboek van Strafrecht. De burgemeester stelt hiertoe een model vast.

Artikel 2:38 Verschaffing gegevens nachtregister

Op grond van artikel 438 van het WvSr is hij die er zijn beroep van maakt aan personen nachtverblijf te verschaffen verplicht om een nachtregister met een bepaalde inhoud bij te houden. Dit artikel in de APV komt de ondernemer tegemoet door de gast te verplichten daaraan mee te werken en zijn of haar gegevens te verstrekken. Zo’n aanvulling van het WvSr bij plaatselijke verordening werd door de Hoge Raad toelaatbaar geacht (HR 10-04-1979, NJ 1979, 442). Daarbij wordt vaak opgemerkt dat een goed bijgehouden nachtregister ook in het belang van de gemeente is, bijvoorbeeld voor de brandweer, mocht er onverhoopt brand uitbreken in een hotel of pension.

De sinds 25 mei 2018 geldende AVG heeft, net als de daarvoor geldende Wbp, als uitgangspunt dat er niet meer wordt uitgevraagd dan nodig. Er worden in dit artikel dan ook alleen de gegevens uitgevraagd die artikel 438 van het WvSr noemt. Het artikel houdt daarnaast in het derde lid ook rekening met de uitzondering zoals genoemd in het vierde lid van artikel 438 WvSr. Op deze wijze wordt de gast niet meer “belast” dan de ondernemer zelf. Bij het begrip “reisgezelschap” uit het derde lid gaat het primair om ‘een door een reisbureau georganiseerde reis’, maar er kan ook worden gedacht aan een personeels- of andere vereniging die een dagje uit gaat.

Afdeling 10. Toezicht op speelgelegenheden

Artikel 2:38a Definities

Eerste lid

Het begrip ‘speelgelegenheid’ betreft iedere openbare gelegenheid waarin de mogelijkheid wordt geboden enig spel te beoefenen waarbij geld of in geld inwisselbare voorwerpen kunnen worden gewonnen of verloren. In de Wok is een uitputtende regeling neergelegd voor de kansspelen bedoeld in artikel 1 van die wet, zoals speelcasino’s en speelautomaten. De wet is niet van toepassing op spelen, met uitzondering van behendigheidsautomaten, waarbij de spelers door hun behendigheid de kans om te winnen kunnen vergroten. Deze restcategorie van speelgelegenheden voor behendigheidsspelen wordt hier bedoeld. Het gaat dus om speelgelegenheden, waarop de Wok geen betrekking heeft.

Tweede lid

In deze afdeling voorkomende begrippen die in de Wok zijn omschreven, hebben dezelfde betekenis als in die wet. Artikel 30 en artikel 30c, vierde lid, van de wet bevatten definities van:

- speelautomaat (onderdeel a);

- behendigheidsautomaat (onderdeel b);

- kansspelautomaat (onderdeel c);

- hoogdrempelige inrichting (onderdeel d);

- laagdrempelige inrichting (onderdeel e).

Deze definities gelden ook bij de toepassing van afdeling 10.

Artikel 2:39 Speelgelegenheden

Eerste, tweede en derde lid

De vergunningplicht geldt voor het (doen) exploiteren van een speelgelegenheid, waarop de Wok niet van toepassing is. Artikel 2:39 heeft het beschermen van de openbare orde en het woon- en leefklimaat als doel. Zoals bij artikel 2:38a geschetst is de reikwijdte van deze vergunningplicht beperkt. Sommige gemeenten, bijvoorbeeld Amsterdam en Almere, hebben mede daarom in hun APV een bepaling opgenomen die de burgemeester de bevoegdheid geeft om in het belang van de openbare orde gebouwen te sluiten, en daarbij opgenomen dat dit ook mogelijk is bij overtreding van de Wok. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft hiervoor ook gekozen (zie artikel 2:30, tweede lid).

Jurisprudentie

Rb. Maastricht 07-01-2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AF2782. Vergunning ingetrokken, illegaal casino.

Speelautomatenhallen

Speelautomatenhallen vallen niet onder de bepaling. Het is mogelijk in een speelautomatenhallenverordening te bepalen dat bij de beoordeling van een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal rekening wordt gehouden met de woon- en leefsituatie.

Vierde lid

Deze vergunning beoogt de bescherming van met name de openbare orde. Daarnaast speelt het bestrijden van gokverslaving een rol. Het is hoogst onwenselijk zijn als deze vergunning van rechtswege wordt verleend voordat er een inhoudelijke toets van de aanvraag heeft plaatsgevonden en is voltooid. Hoewel kansspelen niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen en de lex silencio positivo dus niet uit dien hoofde van toepassing is, geldt dat behendigheidsspelen wel onder de reikwijdte van de richtlijn vallen. Voor zover van toepassing bepaalt het vierde lid daarom ten aanzien daarvan dat paragraaf 4.1.3.3. van de Awb van toepassing is uitgezonderd. Een lex silencio positivo is niet wenselijk om dwingende redenen van algemeen belang, zoals de openbare orde en volksgezondheid.

Jurisprudentie

ABRvS 29-01-2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF3507 en Rb. Almelo 11-03-2002, ECLI:NL:RBALM:2002:AE4559. Internetgokzuil in inrichting maakt dat er sprake is van speelgelegenheid, burgemeester kan handhavend optreden.

Rb. Maastricht 07-01-2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AF2782. Burgemeester kan bestuursdwang toepassen in geval er sprake is van een speelgelegenheid, in dit geval een illegaal casino, zonder vergunning.

Rb. Arnhem 17-07-2002, . Speelgelegenheid door een vereniging waarvan tegen betaling van een gering bedrag een ieder lid kan worden, heeft geen besloten karakter. Burgemeester kan optreden indien er geen vergunning is.

Rb. Arnhem 17-07-2002, ECLI:NL:RBARN:2002:AE5840. Speelgelegenheid wordt in casu niet als besloten aangemerkt en is daarom vergunningplichtig. De vergunning is gevraagd noch verleend, dus kan bestuursdwang worden toegepast.

Artikel 2:40 Kansspelautomaten

Dit artikel is een uitwerking van artikel 30c, tweede lid, van de Wok. Hierin staat dat bij gemeentelijke verordening het aantal kansspelautomaten wordt vastgesteld waarvoor per hoog- en laagdrempelige inrichting een aanwezigheidsvergunning wordt verleend. Voor hoogdrempelige inrichtingen kan dat voor maximaal twee kansspelautomaten.

Kansspelautomaten zijn speelautomaten, die geen behendigheidsautomaat (zoals een flipperkast) zijn, maar gokkasten waarmee ook geld kan worden gewonnen en waar doorgaans geen behendigheid bij te pas komt.

Jurisprudentie

CBb 11-04-2003, ECLI:NL:CBB:2003:AF7697. Het verstrekken van lunches tussen 12.00 uur en 15.30 uur, dat speciaal op een reclamebord wordt aangekondigd en waarvoor een aparte lunchkaart is, vormt een laagdrempelige activiteit.

CBb 17-07-2002, ECLI:NL:CBB:2002:AE7540. Sportkantine niet per definitie laagdrempelig.

CBb 15-02-2002, ECLI:NL:CBB:2002:AD9977. Steeds geheel of gedeeltelijk geopende harmonicawand tussen café en zaalgedeelte is niet voldoende om te spreken van twee afzonderlijke horecalokaliteiten. In café geen kansspelautomaten toegestaan.

Afdeling 11. Maatregelen ter voorkoming van overlast, gevaar of schade

Artikel 2:41 Betreden gesloten woning of lokaal

Eerste lid

De burgemeester is op grond van artikel 174a van de Gemeentewet bevoegd tot sluiting van woningen, een niet voor publiek toegankelijk lokaal of een bij de woning of het lokaal behorend erf van waaruit (drugs)overlast wordt veroorzaakt. Aangezien dit artikel in de Gemeentewet niet de rechtsgevolgen van de sluiting regelt, verdient het aanbeveling dit in de APV te regelen. Het is aan te raden om voor de gevallen waarin de woning niet is verzegeld of de verzegeling reeds is verbroken een verbodsbepaling zoals in het eerste lid van artikel 2:41 op te nemen, zodat een sanctie kan worden gesteld op overtreding daarvan.

Tweede lid

Het tweede lid van artikel 2:41 is gebaseerd op de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet tot toepassing van bestuursdwang als in woningen of lokalen, dan wel in of bij woningen of zodanige lokalen behorende erven, drugs als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd, verstrekt, of daarvoor aanwezig zijn. Zie verder onder de toelichting op het eerste lid.

Derde lid

Aangezien de situatie kan ontstaan dat personen de woning of het lokaal moeten betreden wegens dringende redenen, is het derde lid aan artikel 2:41 toegevoegd. Anders zou het verbod uit het eerste lid te absoluut zijn.

Artikel 2:42 Plakken en kladden

Eerste lid

In het eerste lid is sprake van een absoluut verbod. In de termen ‘bekrassen en bekladden’ ligt reeds besloten dat het daarbij niet gaat om meningsuitingen als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet, artikel 10 van het EVRM en artikel 19 van het IVBPR.

Tweede lid

Het aanbrengen van aanplakbiljetten op een onroerende zaak kan worden aangemerkt als een middel tot bekendmaking van gedachten en gevoelens dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien.

Op de in artikel 7 van de Grondwet gewaarborgde vrijheid van meningsuiting zou inbreuk worden gemaakt als die bekendmaking in het algemeen zou worden verboden of van een voorafgaand overheidsverlof afhankelijk zou worden gesteld. Artikel 2:42 maakt op dit grondrecht geen inbreuk, aangezien het hierin neergelegde verbod krachtens het tweede lid uitsluitend een beperking van het gebruik van dit middel van bekendmaking meebrengt.

Artikel 2:42 verdraagt zich ook met artikel 10 van het EVRM en artikel 19 van het IVBPR, aangezien de beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting dat uit de toepassing van artikel 2:42 kan voortvloeien, kan worden aangemerkt als nodig in een democratische samenleving ter bescherming van de openbare orde.

Vierde en zesde lid

Een voorwaarde die aan de mogelijke beperking vanuit het tweede lid moet worden gesteld is wel dat de gemeente moet zorgen voor voldoende plakplaatsen voor het aanbrengen van meningsuitingen en niet commerciële bekendmakingen. Krachtens het vierde lid kan het college aanplakborden aanwijzen en daarvoor krachtens het zesde lid nadere regels stellen. Als de gemeente nalaat in voldoende plakplaatsen te voorzien, dan is er volgens jurisprudentie wel sprake van strijd met artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het EVRM. Men volgt in het algemeen de norm van 1 plakbord of -zuil op de 10.000 inwoners (ABRvS 05-06-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE3657).

Overige jurisprudentie

ARRS 30-12-1993, JG 94.0194, AB 1994, 578. Verzoek om vergunning voor het aanbrengen van borden aan lantaarnpalen ten behoeve van het plakken van affiches is terecht opgevat als verzoek om toestemming van de gemeente als eigenares van de lantaarnpalen. Betreft een privaatrechtelijke aangelegenheid.

Vz. ARRS 13-12-1992, JG 93.0261, Gst. 1993, 6965. Een projectie van een lichtreclame is te beschouwen als een andere wijze van aanbrengen dan aanplakken van een afbeelding of aanduiding als bedoeld in de APV.

Rb. Amsterdam 07-10-1993. In APV opgenomen plakverbod is onverbindend wegens strijd met artikel 7, eerste lid, van de Grondwet (vrijheid van meningsuiting). Derhalve is geen vervolging mogelijk ter zake van ‘wild plakken’. Er waren geen voldoende vrije plakplaatsen in de stadsdelen. Gemeente is verplicht deze te scheppen.

HR 01-04-1997, NJ 1997, 457. “Niet aannemelijk is geworden dat ten gevolge van het (...) verbod geen mogelijkheid van enige betekenis tot gebruik van het onderhavige middel van verspreiding en bekendmaking zou overblijven”. De bepaling is niet in strijd met artikel 10, tweede lid, van het EVRM, aangezien deze “prescribed by law” is en “necessary in a democratic society (...) for the prevention of disorder” en “protection of the (...) rights of others”.

ABRvS 05-06-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE3657. Plakverbod van artikel 2.4.2 is niet in strijd met artikel 7 van de Grondwet noch met artikel 10 van het EVRM.

ABRvS 18-09-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE7789. Het is een te ruime uitleg om ‘doen aanbrengen’ zo uit te leggen dat dit mede inhoudt het niet tegengaan dat van Radio 538 afkomstig reclamemateriaal wordt aangeplakt. Er is geen sprake van opdracht of een actieve bemoeienis van Radio 538.

Hof Amsterdam 23-12-2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AS5302. Appellant heeft posters doen plakken. Hij is verantwoordelijk voor het gedrag van het bedrijf waaraan hij opdracht heeft gegeven posters te plakken, ook als dat bedrijf tegen zijn instructies in zou hebben gehandeld (door op niet toegestane plaatsen te plakken). Dat appellant het bedrijf heeft opgedragen uitsluitend op toegestane locaties te plakken disculpeert hem niet. Gesteld is immers niet dat hij goede grond had om te mogen vertrouwen dat dit bedrijf zich zou houden aan die opdracht.

Artikel 2:43 Vervoer plakgereedschap en dergelijke

Door deze bepaling wordt de effectiviteit van het in het vorige artikel 2:42 opgenomen aanplakverbod vergroot. Het tweede lid regelt een rechtvaardigingsgrond voor die gevallen dat de in het eerste lid genoemde stoffen en voorwerpen niet waren bestemd om te bekrassen, te plakken of te kladden of op andere verboden wijze aan te brengen of doen aanbrengen. Het bepaalde in het tweede lid strijdt niet met het in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde beginsel, dat een verdachte tegen wie een strafvervolging aanhangig is, niet is gehouden zijn onschuld te bewijzen en dat, voordat zijn schuld op wettige wijze is vastgesteld, waarbij hem de gelegenheid is geboden zich te verdedigen, de rechter hem niet als schuldig mag aanmerken.

Deze bepaling maakt geen inbreuk op enige bepaling van het WvSv en is evenmin in strijd met enige andere wetsbepaling noch met enig tot de algemene rechtsbeginselen te rekenen beginsel van strafprocesrecht.

De opsporingsambtenaar en het OM hebben de mogelijkheid om aan de hand van de omstandigheden of verkregen indrukken na te gaan of er al dan niet sprake is van een overtreding als bedoeld in het eerste lid.

Artikel 2:44 Vervoer inbrekerswerktuigen

Eerste lid

Deze verbodsbepaling beoogt het plegen van misdrijven zoals diefstal met braak te bemoeilijken.

Jurisprudentie

HR 07-06-1977, NJ 1978, 483 (APV Wassenaar) en HR 28-02-1989, NJ 1989, 687 (APV Nijmegen). Een verbodsbepaling inzake het vervoer van inbrekerswerktuigen kan strekken tot bescherming van de openbare orde als bedoeld in artikel 149 van de Gemeentewet.

Tweede lid

De bepaling in het tweede lid beoogt onder meer het gebruik van tassen, speciaal bedoelt om diefstal te plegen, tegen te gaan. Het moet hierbij gaan om tassen die ondubbelzinnig bedoeld zijn om een winkeldiefstal te plegen.

Derde lid

Teneinde de private belangen van de ingezetenen te beschermen, is in het derde lid opgenomen dat de in het eerste en tweede lid besloten liggende verboden niet gelden indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voorwerpen zoals genoemd in deze leden niet zijn bestemd voor de in deze leden bedoelde handelingen. Op verzoek van de politie Eenheid Zeeland-West-Brabant is artikel 2:44 aangepast. De mogelijkheden om op grond van het aangepaste artikel te kunnen optreden is juridisch de meest passende.

Artikel 2:45 Betreden van plantsoenen en dergelijke

Het bepaalde in het eerste lid heeft als doel beschadiging, veroorzaakt door het betreden van plantsoenen (aanleg met bomen en planten als openbare tuin, publieke wandelplaats) en groenstroken (groenzone, wegberm), tegen te gaan. Anders dan voorheen en anders dan de modelverordening van de VNG is het niet meer verboden om openbare parken te betreden en hier te recreëren. Het begrip “bij de gemeente in onderhoud zijnde” moet ruim worden opgevat in de zin dat hiermee niet uitsluitend wordt gedoeld op het moment dat het onderhoud ook daadwerkelijk en zichtbaar door of namens de gemeente plaatsvindt.

In het eerste lid ligt een ontheffingsmogelijkheid besloten voor personen die om wat voor reden dan ook noodzakelijkerwijs in een plantsoen of groenstrook moeten zijn en voor wie dat normaliter verboden is. In het tweede lid is het verbod uitgesloten voor personen die in opdracht van de overheid werkzaamheden in plantsoenen en groenstroken verrichten.

Om te voorkomen dat het recreëren in bij de gemeente in onderhoud zijnde parken en grasperken met zich meebrengt dat (wind-/zonne-)schermen of kampeermiddelen in de zin van artikel 4:17 van deze verordening worden geplaatst, is het derde lid toegevoegd.

Er is in het vierde lid gekozen om de lex silencio positivo niet toe te passen omdat het onwenselijk zou zijn dat personen hun gang zouden kunnen gaan wanneer te laat op hun verzoek is beslist.

Artikel 2:46 Rijden over bermen en dergelijke

Deze bepaling strekt ter bescherming van de bermen, glooiingen en zijkanten van wegen. Bermen, glooiingen en zijkanten maken deel uit van de weg. Deze bepaling ziet derhalve op het verkeer op wegen in de zin van de wegenverkeerswetgeving, maar kan als toelaatbaar worden beschouwd naast deze wetgeving. Op basis van artikel 149 van de Gemeentewet is de gemeentelijke wetgever immers bevoegd tot het stellen van regels die andere belangen dan verkeersbelangen dienen, tenzij deze regels het stelsel van de wegenverkeerswetgeving doorkruisen. Dat is hier niet het geval. Het verbod heeft slechts betrekking op voertuigen die niet voorzien zijn van rubberbanden.

De beperking van het verbod tot voertuigen die niet zijn voorzien van rubberbanden, blijkt in de praktijk vragen op te roepen. Die beperking is opgenomen omdat juist die voertuigen schade kunnen aanrichten. Verder wordt hiermee voorkomen dat het domein van de WVW 1994 wordt betreden.

Het rijden met en parkeren van voertuigen, inclusief die met rubberbanden in niet van de weg (in de zin van de wegenverkeerswetgeving) deel uitmakende groenstroken, wordt geregeld in artikel 5:11 (aantasting groenvoorzieningen door voertuigen).

Artikel 2:47 Hinderlijk gedrag op openbare plaatsen

Op basis van artikel 2:47 (en artikel 2:49) kan tegen vormen van onnodige hinder of overlast worden opgetreden.

Afbakening

Artikel 424 van het WvSr stelt ‘straatschenderij’ strafbaar, terwijl artikel 426bis van het WvSr het belemmeren van anderen op de openbare weg met straf bedreigt. Artikel 431 van het WvSr stelt nachtelijk burengerucht strafbaar. Deze handelingen zou men kunnen omschrijven als baldadigheid. De omschrijvingen zijn echter ‘strakker’ dan wat men in het taalgebruik meestal als baldadigheid ervaart. Artikel 2:47 vormt daarom hierop een aanvulling.

Artikel 5 van de WVW 1994 bepaalt dat het voor eenieder verboden is zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt dan wel dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. De strekking van het begrip openbare plaats in artikel 2:47 gaat verder dan het begrip weg als bedoeld in de WVW 1994 (zie daarvoor de toelichting op artikel 1:1). Voor zover een hinderlijke gedraging plaatsvindt op de weg, als omschreven in artikel 5 van de WVW 1994, is artikel 2:47 niet van toepassing. Werd dit niet uitgesloten, dan zou een met een hogere regelgeving strijdige situatie kunnen ontstaan.

Artikel 2:48 Verboden drankgebruik

In dit artikel is een verbod opgenomen om in een bepaald door het college aan te wijzen gebied alcoholhoudende drank te nuttigen of aangebroken flesjes en blikjes met dergelijke drank bij zich te hebben. Dit verbod geldt uiteraard niet voor terrassen die deel uitmaken van een horecabedrijf, of voor een evenement waarbij van gemeentewege op grond van artikel 35 van de DHW toestemming is verleend om op de plaats waar dat evenement zich afspeelt alcoholhoudende drank te verstrekken.

Vanwege de wijziging van de DHW in 2013, is het voor jongeren onder de achttien jaar reeds op grond van die wet verboden om alcoholhoudende drank te nuttigen of aangebroken flesjes en blikjes met dergelijke drank bij zich te hebben, daarom is hier bepaald dat het verbod geldt voor personen die de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt

Omvang gebied

Er moet een duidelijk omschreven gebied aangewezen worden. Het kan bijvoorbeeld gaan om het uitgaansgebied in het centrum of een park of plein waar regelmatig overlast veroorzaakt wordt.

Het is niet mogelijk het grondgebied van de hele gemeente aan te wijzen. Er moet namelijk wel een concrete aanleiding te zijn waarom een bepaald gebied aangewezen wordt. Een gebied kan worden aangewezen als gerechtvaardigde vrees bestaat voor aantasting van de openbare orde, of de openbare orde is al aangetast. Als dat geldt voor het hele grondgebied van de gemeente is het stadium van hinderlijk drankgebruik allang gepasseerd, en heeft de burgemeester zijn noodbevoegdheden uit de Gemeentewet nodig. Daarnaast zou het college bij een algemeen verbod elk alcoholgebruik op de openbare weg en op openbare plaatsen, ook van goedwillende personen, verbieden. Daarmee zou er geen evenredigheid meer zijn tussen middel en doel, en dat zou in strijd met artikel 3:4 van de Awb. Dit geldt ook voor een verbod om onaangebroken flesjes en blikjes bij zich te hebben, waar met enige regelmaat naar wordt gevraagd. Het gaat de autonome verordenende bevoegdheid van de gemeente te boven om te bepalen dat het verboden is ongeopende flesjes alcoholhoudende drank bij zich te dragen.

Het is mogelijk dat een verschuiving in het gedrag van de personen in de richting van buiten het aangewezen gebied gelegen delen van de gemeente zal plaatsvinden. In de meeste gevallen zal dit echter niet erg waarschijnlijk zijn, omdat mag worden aangenomen dat de aangewezen plaatsen door hun aantrekkelijke karakter mede bepalend voor het verschijnsel zijn. Als er toch verplaatsing optreedt, kan het college alsnog ook voor die nieuwe pleisterplaatsen een aanwijzingsbesluit nemen.

Verstoring openbare orde

Bij daadwerkelijke verstoring van de openbare orde kunnen op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 bevelen tot verwijdering worden gegeven..

Soms (als bijvoorbeeld wordt geconstateerd dat flesjes worden stukgegooid) zal optreden mogelijk zijn aan de hand van artikel 424 van het WvSr (baldadigheid). De hantering van deze wetsbepalingen is in de praktijk echter niet eenvoudig. Er bestaat daarom behoefte aan dit artikel, waardoor optreden in wat men zou kunnen noemen de ‘voorfase’ – dus het bier drinken op bepaalde plaatsen – mogelijk wordt.

Artikel 2:48a Meevoeren of bijhebben van glazen drinkgerei op wegen

Eerste lid

Met dit artikel wordt de burgemeester de bevoegdheid gegeven om drank in glazen en flessen van glas te verbieden gedurende een bepaalde tijd op bepaalde wegen en/of weggedeeltes.

Het artikel geeft een wettelijke grondslag op basis waarvan de burgemeester de aanwezigheid van glazen en (open of gesloten) glazen flessen op de weg kan verbieden. Verboden is dus bijvoorbeeld het met aangekochte glazen flessen een winkel te verlaten, het met glazen flessen van buitenaf aan komen reizen en het aanvoeren respectievelijk afnemen van glazen flessen van derden. De bepaling richt zich tot iedereen en niet specifiek tot verkopende winkeliers. Zo wordt de verantwoordelijkheid gelegd waar zij hoort, in plaats van bij ondernemers, en wordt voorkomen dat het loont om flessen bij winkels buiten het gebied te kopen. Dit laat overigens onverlet dat in voorkomende gevallen met bijv. supermarkten kan worden besproken om vrijwillig geen glazen flessen en te verkopen, maar bijv. PET-flessen. De klant die immers met het product de winkel verlaat, is strafbaar. Onder omstandigheden kan degene die de flessen aanprijst, verkoopt of ter beschikking stelt bovendien strafbaar zijn als uitlokker of medepleger (artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht).

Het gebied en de periode worden door de burgemeester begrensd. Het is een bijzondere maatregel die en proportioneel en subsidiair moet worden toegepast. Te denken valt aan uitgaansgebieden en evenemententerreinen met feestdagen en evenementen. Het risico op incidenten is dan groter. Te meer nu het om gewone gebruiksproducten gaat, moeten specifieke omstandigheden nopen tot het concreet maken van het verbod. Het gaat om maatregelen die in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of bescherming van het woon- en leefmilieu noodzakelijk worden geacht. Primair wordt gedacht aan het al dan niet opzettelijke veroorzaken van verwondingen, alsmede aan overlast door kapot glas. Er is geen uitzondering voor veiligheidsglas, omdat de vele delen waarin het uiteenvalt ook tot letsel kunnen leiden, omdat met een heel veiligheidsglas ook kan worden gegooid en omdat het de handhaving bemoeilijkt (op het oog is niet zichtbaar wat veiligheidsglas is). Wanneer de supermarkten niet open zijn zal de aanwijzing van een gebied eenvoudiger gemotiveerd kunnen worden gelet op de vereisten van proportionaliteit in subsidiariteit.

Tweede lid

Het tweede lid verplicht horecaondernemers om te voorkomen dat glas vanuit hun inrichting, inclusief het terras, op straat belandt. Dit geldt enkel ten tijde van het verbod als bedoeld in lid 1.

Derde lid

In het derde lid wordt een ontheffingsmogelijkheid geboden voor het verbod uit het eerste lid.

Vierde lid

In het vierde lid wordt de mogelijkheid geboden om het verbod uit het eerste lid niet te laten gelden voor bepaalde of alle terrassen die horen bij een openbare inrichting zoals omschreven in artikel 2:27. Zo wordt voorkomen dat op terrassen en/of tijdens evenementen, waar de vrees voor de openbare orde, veiligheid, gezondheid of bescherming van het woon- en leefmilieu niet in het geding is, toch dranken kunnen worden geschonken in glazen drinkgerei.

Vijfde lid

Om dwingende redenen van algemeen belang die gezocht kunnen worden in bescherming van de openbare orde en veiligheid is de Lex Silencio Positivo in het vijfde lid niet van toepassing verklaard op de ontheffing genoemd in het derde lid.

Artikel 2:48b Verbod verstrekken drank in drinkgerei van glas en in flessen van glas

Dit artikel voorkomt dat op bepaalde feestdagen – waarbij het risico van glasincidenten extra groot is – in openbare inrichtingen of tijdens evenementen zoals bedoeld in artikel 35 van de Drank- en Horecawet glas en (open of gesloten) glazen flessen worden gebruikt.

De openbare inrichtingen mogen tijdens het verbod ook geen veiligheidsglas dat in vele stukjes uiteenvalt gebruiken. Veiligheidsglas levert problemen op, omdat ermee kan worden gegooid en vanwege de handhaving (op het oog is niet zichtbaar wat veiligheidsglas is). Een openbare inrichting kan wel overgaan tot het gebruiken van plastic glazen of PET-flessen. Deze kunnen zowel binnen als op het terras aan de weg worden gebruikt. Wat een weg is, staat in artikel 1.1. Het is aan de horecabedrijven zelf welk soort plastic glazen men wil gaan gebruiken. Gedacht kan worden aan zacht plastic, maar ook aan hard kunststof (policarbonaat). Policarbonaat glas is onbreekbaar.

Het gebied en de periode worden door de burgemeester begrensd. Het is een bijzondere maatregel die subsidiair en proportioneel moet worden toegepast. De burgemeester kan ten behoeve van duidelijkheid voor de horecaondernemers periodiek (bijv. jaarlijks) vaststellen waar en wanneer het verbod in ieder geval geldt. Maar dit laat de bevoegdheid voor aanvullende incidentele besluiten ongemoeid.

Eerste lid

Het verbod geldt voor openbare inrichtingen als bedoeld in artikel 2:27 en voor niet-openbare inrichtingen die een ontheffing hebben op grond van de Drank- en Horecawet. Het gaat dan bijv. om evenementenbars. Het verbod geldt ook voor de terrassen. De terrassen maken namelijk onderdeel uit van de openbare inrichting.

Tweede lid

Er zijn echter uitzonderingen voor gevallen waarin de risico’s zo klein zijn dat een verbod niet noodzakelijk is. Daarom en om administratieve lasten en kosten te voorkomen, is gekozen voor een algemene uitzondering.

Het gaat in de eerste plaats om de inpandige delen van restaurants en (gelet op de risico’s) afgescheiden restaurantgedeeltes. Om discussie over allerlei gelegenheden te voorkomen, wordt het begrip restaurant(gedeelte) hier nauwkeurig toegelicht. Daarbij wordt een nationale uitleg gevolgd (Kamerstukken II1997/98, 25 727, nr. 3, p. 21-22 en rechtspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven). Een restaurant(gedeelte) is de inrichting (of het gedeelte daarvan) die is gericht op het verstrekken van een warme driecomponentenmaaltijd (vlees, vis of vegetarisch; groente; aardappelen, rijst of pasta) en niet op merendeels afzonderlijke gerechten. Daadwerkelijke restaurants zullen dus niet onder het verbod vallen, maar cafetaria’s, snackbars, pizzeria’s en shoarmazaken wel.

In de tweede plaats gaat het bij de uitzondering om de inpandige delen van hotels en pensions.

Het verbod geldt ten slotte ook niet voor de bijbehorende terrassen, mits deze niet aan de weg liggen. Wat een weg is, staat in artikel 1.1.

Derde lid

Bij een algeheel verbod dient ook een ontheffingmogelijkheid gecreëerd te worden omdat er zich altijd situaties kunnen voordoen waardoor een bepaalde openbare inrichting in zijn belang geschaad wordt.

Vierde lid

Om dwingende redenen van algemeen belang, waarbij gedacht kan worden aan de openbare orde en veiligheid, is de Lex Silencio Positivo in het vierde lid niet van toepassing verklaard op de ontheffing uit het derde lid.

Artikel 2:49 Verboden gedrag bij of in gebouwen

Voor een toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 2:47 (Hinderlijk gedrag op openbare plaatsen).

Op basis van artikel 2:49 kan tegen vormen van onnodige hinder of overlast bij of in gebouwen worden opgetreden.

Artikel 2:50 Hinderlijk gedrag in voor publiek toegankelijke ruimten

Deze bepaling is opgesteld om het misbruik van bepaalde, voor het publiek toegankelijke ruimten zoals parkeergarages, telefooncellen en wachtlokalen voor een openbaar vervoermiddel tegen te gaan. In deze bepaling wordt het woord ‘ruimte’ gebruikt ter onderscheiding van het in de APV voorkomende begrip ‘weg’. Om een indicatie te geven bij het beantwoorden van de vraag op welke voor het publiek toegankelijke ruimten de bepaling ziet, is bij wijze van voorbeeld een aantal ruimten concreet genoemd. Het ordeverstorende element ten slotte wordt door de zinsnede “zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze” in de bepaling tot uitdrukking gebracht.

Aan deze bepaling bestaat behoefte omdat op basis van artikel 138 van het WvSr, betreffende het wederrechtelijk vertoeven (in een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik), slechts kan worden opgetreden indien er sprake is van een handelen van de rechthebbende. De politie kan niet zonder tussenkomst van de rechthebbende optreden. In het belang van de handhaving van de openbare orde is het wenselijk dat de politie bij baldadig of ordeverstorend gedrag in zelfbedieningsruimten in postkantoren, en in andere soortgelijke voor het publiek toegankelijke ruimten, onmiddellijk kan ingrijpen, mede om de eigendommen van derden te beschermen.

Jurisprudentie

HR 12-06-1951, NJ 1951, 618. Artikel 138 van het WvSr vereist een handeling van een rechthebbende.

HR 02-04-1985, NJ 1985, 796 (Algemeen reglement vervoer NS). Reglement NS, inhoudende een verbod om zich op enig gedeelte van het station onbehoorlijk te gedragen, is noch in strijd met artikel 1 WvSr noch met artikel 7 van het EVRM,

HR 01-09-1998, NJ 1999, 61 (APV Amsterdam). De (min of meer gelijkluidende) bepaling in de APV Amsterdam is verbindend, omdat de norm voldoende is geconcretiseerd.

Artikel 2:51 Neerzetten van fietsen of bromfietsen

Het plaatsen van voertuigen is op verschillende plaatsen geregeld, steeds met een wisselende bedoeling: de instandhouding van het plantsoen, het tegengaan van diefstal of verkeersbelangen. In dit artikel gaat het om de voorkoming van overlast.

Het neerzetten van fietsen en bromfietsen tegen panden, terwijl de eigenaar heeft aangegeven dat dit niet gewenst is of waardoor de toegang tot het gebouw wordt gehinderd, geeft vaak aanleiding tot klachten. Artikel 2:51 geeft de mogelijkheid hiertegen op te treden.

Artikel 2:52 Overlast van fiets of bromfiets op markt en kermisterrein en dergelijke

Op grond van het RVV kunnen bepaalde categorieën weggebruikers van bepaalde wegen worden geweerd. De achtergrond daarvan is het verkeersbelang, hetzij de verkeersveiligheid of de vrijheid van het (andere) verkeer. Dat moet op de in het RVV voorgeschreven wijze ter kennis van de weggebruiker worden gebracht.

Er kunnen echter andere motieven zijn om bepaalde categorieën weggebruikers te weren. Hier is een verbod opgenomen om de fiets of bromfiets mee te voeren op terreinen, waar onder meer markt wordt gehouden, als dat marktterrein door het college is aangewezen als een voor fietsen en bromfietsen verboden terrein gedurende die tijd. In de mensenmenigte kan een fiets hinder veroorzaken. Het verbod moet wel aan de bezoekers van het terrein worden kenbaar gemaakt.

Artikel 2:53

Vervallen.

Artikel 2:54

Vervallen.

Artikel 2:55

Vervallen.

Artikel 2:56

Vervallen

Artikel 2:57 Loslopende honden

Artikel 2:57 beperkt het loslopen van honden, zonder dat de hond aangelijnd is, binnen bepaalde gebieden. Tevens wordt bepaald dat een hond die zich op de weg bevindt een halsband of ander identificatiemiddel moet hebben, zodat de identiteit van de eigenaar of houder van de hond kan worden vastgesteld.

Aan dit artikel ligt in zijn algemeenheid het motief van de voorkoming en bestrijding van overlast ten grondslag.

In het bijzonder heeft dit artikel de volgende bedoelingen:

- de bescherming van de verkeersveiligheid, die door loslopende honden in gevaar kan worden gebracht;

- het voorkomen van beschadiging aan eigendommen van derden;

- het voorkomen van hinder voor voetgangers;

- het bestrijden van verontreiniging (bijvoorbeeld van speelweiden, zandbakken, e.d.);

- het voorkomen van schade en dierenleed, die worden veroorzaakt doordat loslopende honden andere dieren en wel met name schapen en kippen naar het leven staan.

Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin de belangen van de hondenbezitter zich tegen een strikte toepassing van het aanlijngebod verzetten. Het betreft hier onder andere de eigenaren van blindengeleidehonden en andere sociale hulphonden. Voor deze categorie is in het derde lid een voorziening getroffen.

Als in strijd met het in dit artikel neergelegde verbod honden loslopend worden aangetroffen, kunnen de honden op basis van artikel 125 van de Gemeentewet (bestuursdwang) gevangen worden genomen en overgedragen aan een door het college aangewezen asiel. Dit vindt uiteraard niet plaats wanneer de eigenaar direct te achterhalen is.

Het BW geeft in boek 5 een regeling voor gevonden dieren. De vinder van een hond kan het dier bij de gemeente in bewaring geven. De gemeente moet op basis van Boek 5, artikel 8, derde lid, van het BW vervolgens ten minste twee weken de verzorging van het dier op zich nemen. In de praktijk wordt hieraan meestal vorm gegeven door het dier onder te brengen bij een dierenasiel, waarbij de gemeente de kosten voor het verblijf, de voeding en de verzorging betaalt. Na twee weken is de burgemeester bevoegd het dier te verkopen of weg te geven. Als deze mogelijkheden zijn uitgesloten dan kan de burgemeester het dier laten afmaken. De termijn van twee weken kan worden bekort als de kosten voor de verzorging onevenredig hoog zullen zijn of als het afmaken van het dier om geneeskundige redenen is vereist.

Deze regeling geldt alleen voor gevonden dieren. Wanneer de eigenaar het dier niet is verloren, bijvoorbeeld omdat duidelijk is dat het dier slechts even verwijderd is van eigenaar of erf, is geen sprake van een ‘gevonden dier’.

De regeling over het doden van dieren is uitputtend bedoeld. De gemeentelijke wetgever mag derhalve het doden van loslopende honden in het geheel niet regelen.

Jurisprudentie

Vz. ARRS 20-07-1993, JG 94.0055, AB 1994, 454. Het college dient het onaangelijnd zijn van de hond te gedogen in verband met de functie van de hond als signaal- of dovengeleidehond.

Vz. ABRvS 13-12-1996, JG 97.0050. Aanwijzing hondenuitlaatzone. Betrokkenen zijn belanghebbenden, gelet op de geringe afstand tussen de woningen en de uitlaatzone.

Vz. ABRvS 09-08-2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4643. Bij een besluit tot aanwijzing van een hondenuitlaatterrein komt aan het college beleidsvrijheid toe. De rechterlijke toets beperkt zich in deze zaak tot de vraag of het college in redelijkheid de bedoelde locatie als hondenuitlaatterrein heeft kunnen aanwijzen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het aanwijzingsbesluit de rechterlijke toets doorstaat.

Rb. Overijssel 26-01-2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:440. De kantonrechter is van oordeel dat een ‘electronisch aangelijnde’ hond, geen hond is die aangelijnd is zoals bedoeld in de APV. Het achterliggende doel van de bepaling, handhaving van de openbare orde, wordt met de Petsafe volstrekt niet gelijkwaardig gediend als met een fysieke aanlijning het geval is.

Artikel 2:58 Verontreiniging door honden

Straatverontreiniging kan grote gevaren opleveren voor de volksgezondheid. Ook wordt via hondenuitwerpselen die op straat of in parken en plantsoenen blijven liggen, het voor honden dodelijke canine parvo virus verspreid. Los daarvan staat het probleem al jaren hoog in de ranglijsten van ergernissen.

Eerste lid

In lid 1 is gekozen 'openbare plaats' op te nemen om het artikel een breder bereik te geven. De definitie van openbare plaats wordt toegelicht in artikel 1:1.

Tweede lid

In het tweede lid is een voorziening getroffen voor situaties waarin de belangen van de hondenbezitter zich tegen een strikte toepassing van de verplichting uit het eerste lid verzetten.

Overtreding van het verontreinigingsverbod door hondenuitwerpselen behoort tot de zogenaamde verontreinigingsdelicten, die vatbaar zijn voor transactie door de politie.

Derde lid

Handhaving vraagt echter betrapping op heterdaad. Om die reden is aan het huidige artikel een derde lid toegevoegd waarin het bijhebben van een 'deugdelijk opruimmiddel', op een openbare plaats in de bebouwde kom, verplicht wordt gesteld, wat uiteraard wel controleerbaar is. Onder een 'deugdelijk opruimmiddel' wordt verstaan: 'een stevig kunststoffen zak(je) al dan niet in combinatie met een schep(je) of hondenpoepgrijper'. Door de definitie voor 'deugdelijk opruimmiddel' in de APV op te nemen wordt de interpretatieruimte voor burgers tot een minimum beperkt. De hand, een sok, een handschoen, een muts of een anders voorwerp, dan de hiervoor genoemde middelen, kunnen niet volstaan als 'deugdelijk opruimmiddel' bedoeld in dit artikel. In het feitenboekje van het OM is in feitcode 145d voorts de verplichting van het opruimmiddel opgenomen. Het doel van het derde lid is potentiële overtreders het gevoel te geven dat de pakkans reëel is, waardoor de bepaling preventieve werking krijgt.

Vierde lid

In dit artikellid is een uitzondering op de verplichtingen uit het eerste en derde lid gemaakt voor de eigenaar of houder van een geleidehond of sociale hulphond.

Artikel 2:59 Gevaarlijke honden

Dit artikel schept voor de burgemeester de mogelijkheid om na een (bijt)incident met een hond dat naar zijn oordeel niet voldoende ernstig is om strafrechtelijk op te treden (wat er doorgaans op neer komt dat de hond in beslag wordt genomen en een gedragstest ondergaat om te bekijken of de hond geresocialiseerd kan worden of moet inslapen), de eigenaar te verplichten de hond te muilkorven of kort aan te lijnen. Sinds de intrekking van de Regeling agressieve dieren is er in landelijke wetgeving geen definitie van muilkorf meer gegeven, vandaar dat hier een definitie is opgenomen.

Meer informatie over de aanpak van gevaarlijke honden op basis van de huidige wetgeving is te vinden in twee artikelen uit de Gemeentestem: Over honden en brokken: de publiekrechtelijke aanpak van bijtincidenten deel I en II, Gst. 2017/79 en 89. In het eerste deel wordt het standpunt ingenomen dat de lichte bevelsbevoegdheid van de burgemeester van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet niet de bevoegdheid geeft om de hond te laten inslapen. Ten eerste omdat als een hond in beslag is genomen, deze doorgaans in een opslagplaats buiten de gemeente vertoeft (en zich dus buiten het eigen gemeentelijke domein bevindt). Ten tweede omdat de lichte bevelsbevoegdheid bedoeld is voor lichte gevallen en het laten inslapen van een hond niet als zodanig kan worden bestempeld.

Op 5 februari 2018 heeft de verantwoordelijke minister voor dierenwelzijn, de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit, een brief aan de Tweede Kamer gestuurd over haar beleidsvoornemens met betrekking tot de aanpak van zogenaamde hoog-risicohonden (Kamerstukken II 2017/18, 28 286, nr. 942). De minister wil samen met gemeenten een totaalpakket aan maatregelen opstellen, ieder vanuit eigen rol en verantwoordelijkheid. Eerste onderdeel van dat totaalpakket is dat het CCV een barrièremodel en interventiekompas gaat opstellen, instrumenten om de problematiek en het effect van de maatregelen te analyseren. Verder wil de minister de kennis en kunde van de hondenhouder verbeteren; hondenbelangenorganisaties zouden cursussen moeten ontwikkelen. Gemeenten kunnen de hondenhouder dan in voorkomend geval naar zo’n cursus sturen. Dit zal niet zozeer op grond van de APV zijn, maar op grond van artikel 125 van de Gemeentewet juncto artikel 5:21 en volgende van de Awb (last onder bestuursdwang/dwangsom), of – als ultimum remedium – in acute situaties op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet (bevelsbevoegdheid burgemeester bij acute, concrete (dreigende) verstoring openbare orde). Ook wil de minister dat gemeenten en politie kunnen beschikken over betrouwbare data en dat zij daarom data over bijtincidenten bijhouden. Het gaat hier over een landelijk registratiesysteem en een laagdrempelig meldpunt bij gemeenten, zoals ook opgenomen in de brief van 17 mei 2017 van de staatssecretaris van Economische Zaken (Kamerstukken II 2016/17, 28 286, nr. 909). De minister wil ook een wetenschappelijk onderbouwde lijst van hoog-risicohonden die gemeenten kunnen gebruiken om in combinatie met binnengekomen signalen via het laagdrempelig meldpunt, problematische hond/eigenaar-combinaties eerder op te sporen en gerichte maatregelen te treffen. Bij genoemde brief van 17 mei 2017 was in bijlage 3 al een lijst opgenomen. Die kunnen gemeenten nu al gebruiken in combinatie met binnengekomen signalen.

De Tweede Kamer heeft op 6 maart 2018 een motie aangenomen waarin hij de regering verzoekt advies in te winnen van de Raad voor Dierenaangelegenheden over de (juridische) mogelijkheid van een fok- en importverbod als sluitstuk van het beleid ten aanzien van hoog-risicohonden (Kamerstukken II 2017/18, 28 286, nr. 957).

Jurisprudentie

ARRS 05-02-1991, Gst. 1991, 6932, 13. Aanschrijving tot muilkorving van gevaarlijke honden. Politierapport en vonnis kantonrechter voldoende aanleiding voor standpunt dat honden gevaarlijk zijn en de te treffen maatregelen.

Vz. CBb 24-05-1993, AB 1993, 460. Gevecht tussen niet-gemuilkorfde pitbullterriërs en een andere hond, waarbij een hond is overleden en een omwonende is aangevallen. De burgemeester heeft in redelijkheid het zwaarste gewicht kunnen toekennen aan de bescherming van de veiligheid van mens en dier in de gemeente en besloten tot het doden van de pitbulls op grond van artikel 74 van de GWWD.

Pres. Rb. Zwolle 03-0-1995, JG 95.0307, Gst. 1996, 7028. Een soortgelijke casus. Artikel 74 van de GWWD is een speciale bevoegdheid ten opzichte van artikel 172 van de Gemeentewet.

Vz. ABRvS 22-05-2001, KG 2001, 179. Muilkorfgebod op grond van de APV voor Argentijnse Dog na bijtincident met dodelijke afloop voor andere hond. Het college heeft bij het opleggen van een dergelijke maatregel een ruime mate van beoordelingsvrijheid. Niet onevenredig.

ABRvS 02-07-2014, ECLI:NL:RVS:2014:2380. Het college heeft met het opleggen van een gebod tot kort aanlijnen in combinatie met een muilkorfgebod ter voorkoming van nieuwe bijtincidenten, de grenzen van de hem in dit verband toekomende beoordelingsvrijheid niet overschreden. Het college heeft in redelijkheid de herdershonden als gevaarlijk kunnen aanmerken en het aanlijn- en muilkorfgebod kunnen opleggen.

ABRvS 02-12-2015, ECLI:NL:RVS:2015:3689. Bijtincidenten leiden tot maatschappelijke onrust en verstoring van de openbare orde. Burgemeester mocht hond Diesel in beslag nemen op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet. Geen vervolgmaatregelen (euthanaseren, tenzij hond overgedragen aan een ander) op grond van dit artikel mogelijk, nu na inbeslagneming onrust en verstoring openbare orde zich niet meer voordoen.

ABRvS 13-04-2016, ECLI:NL:RVS:2016:984. Het college komt beoordelingsvrijheid toe bij het bepalen of een hond gevaarlijk of hinderlijk is en of in verband daarmee een aanlijn- en muilkorfgebod noodzakelijk is. Aanlijn- en muilkorfgebod terecht opgelegd. Geen grond voor preventieve last onder dwangsom, want er bestaat geen grond voor het oordeel van het college dat appellante zich met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet aan het voor de hond (een Rottweiler) opgelegde aanlijn- en muilkorfgebod zal houden.

Rb. Zeeland-West-Brabant 30-10-2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:6936 en Rb. Zeeland-West-Brabant 20-12-2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:8467. Bijtende hond (Mechelse herder) vormt concreet en actueel gevaar voor de openbare orde. Burgemeester is op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet bevoegd tot in beslag nemen en testen. Aanlijn- en muilkorfgebod niet toereikend.

ABRvS 04-10-2017, ECLI:NL:RVS:2017:2689. Het college heeft beoordelingsruimte bij de beoordeling of een hond (Bordeaux dog) gevaarlijk of hinderlijk is als bedoeld in artikel 2:59, eerste lid, van de APV en beleidsruimte bij zijn beslissing om al dan niet een aanlijngebod op te leggen. College mocht afgaan op een naar aanleiding van een bijtincident door een agent, tevens hondengeleider, opgesteld proces-verbaal van bevindingen om de hond als gevaarlijk aan te merken. Aanlijngebod terecht opgelegd.

ABRvS 28-02-2018, ECLI:NL:RVS:2018:644. In het licht van meerdere incidenten is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot inbeslagname op grond van 172, derde lid, van de Gemeentewet. In haar oordeel betrekt de Afdeling dat maatregelen (aanlijn- en muilkorfgebod; voorzieningen treffen op eigen terrein) een nieuw bijtincident niet hebben kunnen voorkomen, de daardoor ontstane onrust in de woonomgeving en dat de burgemeester op grond van het risico-assessment heeft mogen meewegen dat de eigenaresse van de hond in een kinderrijke buurt woont. De annotatoren J.G. Brouwer en A.E. Schilder zijn kritisch over het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid in deze situatie (AB 2019/148). Deze bevoegdheid leent zich volgens hen niet voor inbeslagname van een hond. Zij bepleiten toepassing van de herstelsanctie last onder bestuursdwang (afdeling 5.3.1 van de Awb). Op basis van artikel 5:30, vijfde lid, van de Awb kan de hond in eigendom aan een derde worden overgedragen of worden vernietigd (lees: de hond laten inslapen).

ABRvS 18-07-2018, ECLI:NL:RVS:2018:2448 (Roosendaal). De burgemeester is niet bevoegd om zijn in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet neergelegde bevoegdheid aan te wenden in een situatie waarin de APV voorziet. Als een aanlijn- of muilkorfgebod kan worden opgelegd om een nieuw bijtincident te voorkomen, kan de burgemeester in redelijkheid niet van deze bevelsbevoegdheid gebruikmaken.

Artikel 2:59a Gevaarlijke honden op eigen terrein

Het aanlijn- en/of muilkorfgebod dat de burgemeester kan opleggen voor het laten verblijven of laten lopen van een gevaarlijke hond op een openbare plaats of op het terrein van een ander (artikel 2:59), is niet in alle gevallen voldoende om bijtincidenten te voorkomen. Deze maatregel voorkomt niet dat mensen geconfronteerd worden met bijtincidenten op privéterrein. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan postbezorgers en koeriers, maar ook aan bijtincidenten die plaatsvinden binnen een huishouden. Om hier enigszins aan tegemoet te komen is artikel 2:59a opgenomen. Artikel 2:59a bepaalt dat het de eigenaar of houder van een gevaarlijke hond verboden is die hond zonder muilkorf op zijn terrein los te laten lopen. Het verbod geldt niet als er voorzieningen zijn getroffen waardoor gevaar voor derden in de openbare en vrij toegankelijke privéruimte niet aanwezig is. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft de volgende drie cumulatief geldende voorzieningen benoemd:

- een duidelijk leesbaar waarschuwingsbord dat vanaf de weg zichtbaar is;

- een buiten het terrein geplaatste brievenbus of aanbelmogelijkheid, en

- een deugdelijke afrastering die voorkomt dat de hond zelfstandig buiten het terrein kan komen.

Deze bepaling is gericht op de veiligheid in de openbare ruimte en voorkomt dat gevaarlijke honden op de openbare weg komen doordat ze van het terrein ontsnappen. Het verplicht plaatsen van een waarschuwingsbord zorgt ervoor dat mensen die een terrein willen betreden gewaarschuwd worden.

Toepassing van dit artikel zal in de praktijk in combinatie met artikel 2:59 plaatsvinden; daarom is in het eerste lid de koppeling met dat artikel gelegd.

Artikel 2:60 Houden van hinderlijke of schadelijke dieren

Door in het eerste lid de zinsnede “buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer” op te nemen wordt de afbakening met de Wm direct vastgelegd.

Het kan voor de omgeving hinderlijk zijn als iemand dieren houdt. Er moet kunnen worden ingegrepen als overlast of schade voor de volksgezondheid dreigt. Dan moeten belangen worden afgewogen. Daarom is gekozen voor de constructie dat het college bevoegd wordt verklaard om de plaatsen aan te wijzen waar naar zijn oordeel het houden van bepaalde dieren overlast of schade voor de volksgezondheid veroorzaakt. Waar het college bij een aanwijzing bevoegd is verklaard daarbij nadere regels te geven inzake het houden van dieren, is er sprake van delegatie van verordenende bevoegdheid als bedoeld in artikel 156 van de Gemeentewet. Tevens wordt in dit verband nog gewezen worden op de Wet natuurbescherming, waarin onder meer regels worden gegeven ter bescherming van dieren.

Jurisprudentie

ARRS 26-02-1991, Gst. 1991, 6962, 3. Aanschrijving tot verplaatsing van een hok van een haan die geluidsoverlast veroorzaakt. Nader onderzoek van het college verlangd.

Vz. ARRS 02-06-1991, JG 92.0007, AB 1991, 686. Aanschrijving verwijdering pluimvee in verband met overlast omwonenden.

ARRS 09-04-1992, JG 92.0401, AB 1992, 583. Aanschrijving tot verwijdering van kraaiende haan terecht. De door het college gehanteerde methode van geluidmeting is niet onredelijk.

ARRS 22 12 1993, JG 94.0137. Overlast van een papegaai. Onvoldoende onderzoek naar de klacht.

ABRvS 03-07-1999, JG 99.0003. Aanschrijving tot verwijdering paard in verband met overlast omwonenden terecht. Klachten van omwonenden, onderzoek van bouw- en woningtoezicht en proces-verbaal van politie geeft voldoende feitelijke onderbouwing.

ABRvS 17-10-2001, ECLI:NL:RVS:2001AD4785. Ernstige geluidsoverlast door kikkers in een poel. Zonder aanwijzing van het college kan artikel 2.4.20 geen grondslag bieden voor de toepassing van bestuursdwang. Dat de kikkers zonder de activiteiten van de buurman niet in de poel zouden zijn gekomen, betekent niet dat hij de zorg voor de kikkers heeft.

ABRvS 16-03-2016, ECLI:NL:RVS:2016:700. Overlast door honden. Last onder dwangsom om honden op bepaalde tijden niet in achtererfgebied uit te laten.

ABRvS 28-06-2017, ECLI:NL:RVS:2017:1690. Artikel 2:60, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV biedt geen grondslag om een persoonlijk verbod tot het houden van bepaalde honden op te leggen. Van belang is dat een plaatsaanwijzing krachtens deze bepaling voor een ieder geldt en niet is verbonden aan individuele personen.

Artikel 2:61

Vervallen.

Artikel 2:62 Loslopend vee

Dit verbod dient mede de verkeersveiligheid. Herhaaldelijk gebeuren er verkeersongelukken doordat een paard, een koe of een ander dier uit het weiland is gebroken en zich op de weg bevindt. De verplichting dit zoveel mogelijk te voorkomen is daarom op haar plaats. Een verbod tot het los laten lopen van honden, dat mede de verkeersveiligheid dient, is opgenomen in artikel 2:57.

Ten slotte wordt nog gewezen op artikel 458 van het WvSr. Daarin wordt het, zonder daartoe gerechtigd te zijn, laten lopen van niet uitvliegend pluimgedierte (o.a. kippen en kalkoenen) in tuinen of op enige grond die bezaaid, bepoot of beplant is, met straf bedreigd.

Artikel 2:63 Duiven

Vervallen.

Artikel 2:64 Bijen

Het vliegen van bijen kan, als de kasten of korven dicht aan de weg geplaatst zijn en op zodanige wijze dat de ‘aanvliegbanen’ hiervan over de weg lopen, gevaar voor de veiligheid van de weg opleveren.

Dit gevaar kan meestal met eenvoudige middelen, zoals het verleggen van de aanvliegroute door het plaatsen van een afscheiding, worden teruggebracht. Het zal echter kunnen voorkomen dat omwonenden op hun erf of zelfs in huis van de bijen overlast ondervinden, waartegen minder gemakkelijk maatregelen zijn te treffen. Vooral in de bebouwde kom van een gemeente kan in sommige gevallen het houden van bijen daarom onaanvaardbaar zijn.

Hoewel in dit geval geen gedraging of toestand “op de openbare weg of op een andere voor het publiek toegankelijke plaats” valt aan te wijzen, kan men toch van oordeel zijn dat de gewraakte situatie haar terugslag kan hebben op ‘openbare belangen’.

Voor de ontheffing van het vijfde lid is gekozen voor het niet van toepassing verklaren van de lex silencio positivo.

Jurisprudentie

ARRS 17-07-1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3738. Weigering ontheffing voor het houden van bijenvolken. Begrip ‘overlast’ heeft geen betrekking op schade aan verder afgelegen tuinbouwkassen.

ABRvS 25 07 1994, JG 95.0210. Weigering toepassing bestuursdwang tot verwijdering van de bijenkasten. Imker is verhuisd. Mogelijkheid toepassing bestuursdwang voor toekomstige gevallen.

ABRvS 02-06-1997, JG 10 (1999). Artikel 2:60 (artikel 2.4.20 oud) en 2.64 (artikel 2.4.24 oud) kunnen in sommige situaties beide worden toegepast. Artikel 2:60 fungeert niet als lex specialis ten opzichte van artikel 2.4.20.

ABRvS 26-09-2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA8223. Overlast bijen. Voldaan aan de criteria van het tweede lid. Het college heeft zich terecht niet bevoegd tot bestuursdwang geacht.

Rb. Noord-Nederland 12-12-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:5058. De rechtbank stelt vast dat op basis van de stukken niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat eisers in strijd met het bepaalde in artikel 2.64 van de APV bijen hielden. Het bestreden besluit (last onder bestuursdwang om bijenkasten te verwijderen) berust niet op een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden.

Artikel 2:65 Bedelarij

Met name in de stadscentra wordt soms overlast ondervonden van bedelaars. Deze gedragen zich soms agressief en hinderlijk door passanten aan te klampen, te intimideren, de weg te versperren of te volgen. Hierdoor komt de openbare orde in het geding.

Omdat de strafbaarstelling van bedelarij in 2000 uit het WvSr (voormalig artikel 432) is verdwenen, kan de politie hiertegen niet of nauwelijks meer optreden. Bij de opheffing van de strafbaarstelling heeft de wetgever echter expliciet de mogelijkheid opengehouden om op basis van de gemeentelijke autonomie zo nodig een regeling ter zake van bedelarij in het leven te roepen, indien dit gedrag de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren. Dit artikel, dat beoogt bedelarij tegen te gaan, voorziet daarin. Op grond van dit artikel geldt binnen de bebouwde kom een bedelverbod.

Overigens valt het spelen van straatmuziek en vervolgens vragen om een geldelijke bijdrage aan toehoorders en passanten niet onder dit bedelverbod, maar onder artikel 2:9. Ook de verkoop van daklozenkranten valt niet onder dit verbod. Deze kan immers niet verbonden worden aan een vergunning vanwege strijd met de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet

Afdeling 12. Bestrijding van heling van goederen

Algemeen

De bestuurlijke aanpak van heling binnen de gemeente kan een belangrijke aanvulling vormen op het strafrechtelijk optreden.

Het WvSr bevat enkele bepalingen die de bestrijding van heling op het oog hebben. Dat zijn de artikelen 416, 417, 417bis, 417ter, 437, 437bis, 437ter en 437quater. Het binnentreden bij handelaren is – ook zonder dat een strafbaar feit wordt vermoed – te allen tijde mogelijk op basis van artikel 552 van het WvSv.

De in artikel 141 van het WvSv genoemde opsporingsambtenaren hebben om controle uit te oefenen vrije toegang tot alle vestigingen en andere plaatsen waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat zij door een handelaar worden gebruikt. Indien deze plaatsen als woning zijn aan te merken, moet het bepaalde in de Awbi in acht worden genomen. De politie kan voorwerpen in beslag nemen. Op grond van artikel 142 van het WvSv kunnen toezichthouders als buitengewone opsporingsambtenaren optreden. Zie daarover meer in de toelichting bij hoofdstuk 6 ‘Sanctie-, overgangs- en slotbepalingen’.

Gelet op het karakter van de voorschriften inzake de heling is overigens voor buitengewone opsporingsambtenaren, naast de algemene opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van het WvSv, bij de controle op de naleving van voorschriften inzake de helingbestrijding in het algemeen geen plaats. De in artikel 552 van het WvSv neergelegde binnentredingsbevoegdheid is dan ook alleen verleend aan de algemene opsporingsambtenaren.

Voor de handhaving van de helingbepaling zal er op moeten worden toegezien dat bekend is, welke handelaren zich in de gemeente hebben gevestigd. Aan de verplichting ex artikel 437ter, tweede lid, van het WvSr om zich schriftelijk aan te melden bij de burgemeester of de door deze aangewezen ambtenaar wordt in de huidige praktijk door veel handelaren niet voldaan. In dat geval zal de burgemeester gebruik moeten maken van de mogelijkheid de hem door artikelen 437 en verder van het WvSr toegekende taken op te dragen aan door hem aan te wijzen ambtenaren.

Door capaciteitsproblemen bij de politie zal het doorgaans niet mogelijk zijn alle handelaren aan een regelmatige controle te onderwerpen. De controle zal zich moeten toespitsen op die branches waarin relatief veel gestolen goederen worden verhandeld en waarin relatief veel notoire helers voorkomen (de antiek , (brom)fiets en autohandel). Ten behoeve van de andere branches zou het college dan vrijstelling kunnen verlenen van de in de gemeentelijke helingvoorschriften opgenomen registratieverplichtingen.

Artikel 2:66 Definitie

Handelaar

Voor de omschrijving van het begrip ‘handelaar’” verwijst artikel 437, eerste lid, van het WvSr naar de AMvB op grond van dit artikel (Uitvoeringsbesluit ex artikel 437, eerste lid, van het WvSr, KB 06-01-1992).

Artikel 1 van dit besluit noemt als handelaren: opkopers en handelaren in gebruikte en ongeregelde goederen, platina, goud, zilver, edelstenen, uurwerken, kunstvoorwerpen, auto’s, motorfietsen, bromfietsen, fietsen en foto-, film-, radio-, audio- en videoapparatuur en apparatuur voor automatische registratie. Onder ‘“handelaren in gebruikte en ongeregelde goederen’” worden tevens handelaren in antiek en curiosa verstaan. Daarom hoeven zij niet apart te worden vermeld.

Artikel 2:67 Verplichtingen met betrekking tot het verkoopregister

De in dit artikel opgenomen verplichtingen met betrekking tot het verkoopregister vinden hun basis in artikel 2 van de AMvB op grond van artikel 437 van het WvSr. Artikel 437, eerste lid, onder a, van het WvSr verplicht de handelaar tot het aantekening houden van het verwerven dan wel voor handen hebben van alle gebruikte en ongeregelde goederen. In de MvT wordt gezegd dat de administratieplicht alleen zinvol is als het om dit soort goederen gaat, omdat dan de kans bestaat dat zij van misdrijf afkomstig zijn.

In artikel 2 van eerdergenoemde AMvB worden regels gegeven betreffende de wijze van aantekening houden. Zo is bepaald dat de registerplichtige handelaar een doorlopend en een door of namens de burgemeester gewaarmerkt register houdt en daarin onverwijld de vereiste gegevens vermeldt: het zogenaamde inkoopregister.

Bij het opstellen van regels met betrekking tot het verkoopregister is aansluiting gezocht bij de terminologie van de formulering van het inkoopregister, welke overigens is geregeld bij wet en AMvB. Net als bij het inkoopregister verdient het aanbeveling om de handelingen die leiden tot het opstellen van een verkoopregister algemeen te omschrijven.

Net als het inkoopregister moet het verkoopregister doorlopend zijn. Een doorlopend register is een register waarin de aantekeningen waarvoor het is bestemd achtereenvolgens naar tijdsorden worden ingeschreven, met uitsluiting van de mogelijkheid van latere inschrijvingen. Een register waarin een aantal bladzijden ontbreekt, is geen doorlopend register. Het register mag geen onregelmatigheden en hiaten vertonen en moet chronologisch zijn.

Eerste lid

Hier is een algemene verplichting opgenomen om een verkoopregister bij te houden (‘alle’ goederen).

Artikel 2:68 Voorschriften als bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafrecht

Deze bepaling, die gebaseerd is op artikel 437ter, eerste lid, van het WvSr, bevat voorschriften die in het algemeen het gevaar voor heling beogen te voorkomen.

Onder a, ten eerste

Artikel 437ter, tweede lid, van het WvSr legt de handelaar de verplichting op de burgemeester of door hem aangewezen ambtenaren tevoren schriftelijk in kennis te stellen als hij van het opkopen een beroep of gewoonte maakt. De wetgever heeft afgezien van een regeling om de uitoefening van het opkopersbedrijf aan een voorafgaande toelating door het gemeentebestuur te binden. De aanmeldingsplicht is in onderdeel a, sub 1, nader uitgewerkt.

Onder a, ten tweede en derde

Als zich wijzigingen in het adres of beroep van de handelaar voordoen, dient de burgemeester hiervan in kennis te worden gesteld. De politie kan hierdoor de registratie van de handelaren actueel houden.

Onder a, ten vierde

Hier spelen onder meer de omstandigheden waaronder het goed aan de handelaar wordt aangeboden en diens wetenschap zelf een rol. De inhoud van deze bepaling ligt dicht tegen die van artikel 437bis, eerste lid, van het WvSr aan. Hier is het echter de ondernemer die het initiatief moet nemen. Deze bepaling kan niet in strijd worden geacht met de artikelen 160 en 161 van het WvSv.

Onder b

In artikel 437, eerste lid, onder c, van het WvSr wordt aan de daartoe aangewezen ambtenaar de bevoegdheid gegeven om inzage te hebben in het inkoopregister. De bevoegdheid tot inzage in het verkoopregister is niet aangegeven in het WvSr, zodat een regeling in de APV noodzakelijk is. Door de bevoegdheid tot inzage van het verkoopregister bij de daartoe aangewezen ambtenaar te leggen, kan deze ambtenaar zowel het inkoop als het verkoopregister inzien.

Onder d

Bij een regeling tot effectieve helingbestrijding mag een bepaling betreffende de vervreemding van door opkoop verkregen goederen niet ontbreken. Artikel 2:68, onder d, voorziet hierin.

De bepaling sluit nauw aan op hetgeen bepaald is in artikel 437, eerste lid, onder d en f, van het WvSr. Daar is de handelaar of een voor hem handelend persoon die in strijd met een schriftelijke last van de burgemeester (of een vanwege hem gegeven last) bepaalde goederen vervreemdt, of niet in bewaring geeft, of die niet voldoet aan de daarbij gegeven aanwijzingen, strafbaar gesteld. In onderdeel d is gekozen voor een termijn van drie dagen, zodat de bedrijfsvoering van de handelaren niet al te zeer wordt belemmerd.

Artikel 2:69

Vervallen.

Artikel 2:70

Vervallen.

Afdeling 13. Consumentenvuurwerk

Artikel 2:71 Definitie

Deze afdeling geeft regels omtrent het bezigen van consumentenvuurwerk rond en tijdens de jaarwisseling, in aanvulling op het Vuurwerkbesluit. Dit besluit beoogt de hele keten rond vuurwerk te regelen. Van het invoeren of produceren tot transport, handel, opslag, bewerken en afsteken.

Definitie consumentenvuurwerk

Voor de omschrijving van het begrip ‘consumentenvuurwerk’ is aansluiting gezocht bij de omschrijving daarvan in artikel 1.1.1, eerste lid, van het Vuurwerkbesluit.

Fop- en schertsvuurwerk is een aparte groep consumentenvuurwerk, genoemd in bijlage II van de Regeling aanwijzing consumenten- en theatervuurwerk. Op grond van artikel 2.3.7 van het Vuurwerkbesluit is fop- en schertsvuurwerk het hele jaar door verkrijgbaar en kan het ook gedurende het hele jaar worden afgestoken.

Artikel 2:72

Vervallen.

Artikel 2:73 Gebruik van consumentenvuurwerk tijdens de jaarwisseling

In het Vuurwerkbesluit (artikel 2.3.6) is bepaald dat het verboden is om consumentenvuurwerk af te steken op een ander tijdstip dan tussen 31 december 18.00 uur en 1 januari 02.00 uur van het daarop volgende jaar. Het afsteken van consumentenvuurwerk wordt op dit tijdstip toelaatbaar geacht vanwege de koppeling van het vuurwerkgebruik aan de feestelijkheden rond de jaarwisseling en de inbedding daarvan in de Nederlandse volkscultuur.

Toch kunnen er, ondanks dat dit alleen op oudejaarsdag is toegelaten, plaatsen zijn waar het afsteken van consumentenvuurwerk te allen tijde onwenselijk moet worden geacht (bijvoorbeeld bij ziekenhuizen, bejaardentehuizen, huizen met rieten daken en dierenasiels en in winkelstraten). Dit artikel geeft het college de bevoegdheid om plaatsen aan te wijzen waar het afsteken van consumentenvuurwerk altijd verboden is.

Het tweede lid maakt het mogelijk om op te treden tegen het afsteken van consumentenvuurwerk in bijvoorbeeld een promenade, een passage, een portiek of een volksverzameling.

Jurisprudentie

ABRvS 14-12-2016, ECLI:NL:RVS:2016:3342 (vuurwerkverbod Hilversum). De Afdeling oordeelt dat het college bevoegd is om voor een gebied in het centrum een vuurwerkverbod in te stellen. Het besluit ziet op het stellen van nadere regels op het terrein van de openbare orde, en niet op het herstellen of bewaren van de openbare orde, en die bevoegdheid komt – onbetwist – aan het college toe. Tevens oordeelt de Afdeling dat het Vuurwerkbesluit geen nadere regels kent over het aanwijzen van plaatsen waar geen vuurwerk mag worden afgestoken. Het Vuurwerkbesluit beoogt derhalve niet uniform noch uitputtend te zijn. Het besluit van het college is daarom niet in strijd met het Vuurwerkbesluit. Ook oordeelt de Afdeling dat het college meer gewicht mocht toekennen aan het voorkomen van gevaar en overlast in het aangewezen gebied dan aan het relatief beperkte omzetverlies van de ondernemers.

Afdeling 14. Drugsoverlast

Artikel 2:74 Drugshandel op straat

Afbakening met de Opiumwet

Om niet in de sfeer van de Opiumwet te treden is de passage “onverminderd het bepaalde in de Opiumwet” opgenomen. De Opiumwet is een strafrechtelijk instrument waarin onder meer de verbodsbepalingen staan van middelen die worden genoemd op lijst I (‘harddrugs’) en II (‘softdrugs’) die behoren bij deze wet. Zo wordt verboden deze middelen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken, te vervoeren en aanwezig te hebben. In de Opiumwet wordt geen aandacht besteed aan overlast ten gevolge van drugshandel op straat. Om hiertegen te kunnen optreden is het noodzakelijk in de APV een artikel op te nemen dat het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten tot doel heeft.

Drugshandel op straat en coffeeshopbeleid

Artikel 2:74 is opgenomen om de overlast op straat tegen te gaan. De straathandel in drugs kan leiden tot een verstoring van de openbare orde. Om daartegen op te treden is het noodzakelijk in de APV een bepaling op te nemen, die tot doel heeft het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten. In de praktijk gaat het met name om harddrugs. In het artikel wordt evenwel gesproken over middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, dus zowel hard- als softdrugs en “daarop gelijkende waar”. Bij “daarop gelijkende waar” kan bijvoorbeeld worden gedacht aan nieuwe middelen die al wel worden gebruikt, maar nog niet op de lijst voorkomen en waartegen wel moet worden opgetreden. Het is dan van belang dit goed te motiveren.

In dit artikel zijn zowel de aanbieders als ontvangers en bemiddelaars (‘drugsrunners’) strafbaar gesteld. Het ‘kennelijke doel’ kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties, enzovoorts.

Jurisprudentie

HR 17-11-1992, NJ 1993, 409. Doel van het Amsterdamse verbod op drugshandel op of aan de openbare weg in de APV is het voorkomen van een aantasting van de openbare orde en strafbare feiten. De bepaling heeft derhalve betrekking op andere gedragingen dan strafbaar gesteld in de Opiumwet.

Artikel 2:74a Openlijk drugsgebruik

Op sommige plaatsen in de publieke ruimte ervaren mensen hinder, overlast en gevoelens van onveiligheid doordat op die plaatsen drugs worden gebruikt. Een aantal gemeenten heeft daarom al enkele jaren een bepaling in de APV opgenomen waarbij openlijk drugsgebruik wordt verboden. De rechtspraak is een aantal jaren wisselend geweest, waarbij in een aantal gevallen zo’n bepaling onverbindend werd geacht omdat de rechter van oordeel was dat door de overlap met de Opiumwet (men kan immers verboden substanties niet gebruiken zonder deze – in strijd met de Opiumwet – voorhanden te hebben) de bovengrens van de gemeentelijke regelgevende bevoegdheid werd geschonden. Maar inmiddels is er een rechterlijke consensus ontstaan waarbij zo’n bepaling, omwille van de openbare orde, dus met een ander motief dan de Opiumwet, toelaatbaar wordt geacht

Afdeling 15. Bijzondere bevoegdheden van de burgemeester

Artikel 2:75 Bestuurlijke ophouding

Artikel 2:75 is gebaseerd op artikel 154a van de Gemeentewet. Dit artikel voorziet in de bevoegdheid van de burgemeester om bij grootschalige ordeverstoringen groepen ordeverstoorders maximaal 12 uur op te houden op een door de burgemeester aangewezen plaats. Het vervoer naar de plaats van ophouding is hieronder begrepen. Bij grootschalige ordeverstoringen moet gedacht worden aan situaties als risicowedstrijden in het betaald voetbal, uit de hand lopende demonstraties en krakersrellen. De toepassing van het bestuursrechtelijke instrument bestuurlijke ophouding vereist een grondslag in een verordening waarin de raad de burgemeester de bevoegdheid geeft om bij groepsgewijze niet-naleving van specifieke voorschriften bestuurlijk op te houden. Artikel 2:75 voorziet hierin.

De voorwaarden waaronder bestuurlijke ophouding kan worden toegepast, zijn vastgelegd in artikel 154a van de Gemeentewet. De zinsnede “overeenkomstig 154a van de Gemeentewet” impliceert dan ook dat aan alle voorwaarden moet worden voldaan voordat een besluit tot bestuurlijke ophouding kan worden genomen. Deze voorwaarden zijn hiervoor beschreven.

De bepaling spreekt overeenkomstig de wet van “door hem (de burgemeester) aangewezen groepen”. Dit verplicht de burgemeester concreet de groep te benoemen waarop bestuurlijke ophouding wordt toegepast. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door de formulering “degenen die zich door kleding, uitrusting of gedraging manifesteren als supporter van ... of deelnemer aan de actie tegen ...”. Verder kan de groep nader worden aangeduid door de plaats aan te geven waar de groep zich bevond op het moment dat het besluit tot ophouding werd genomen, de handelingen die de leden van de groep op dat moment verrichtten, de grootte van de groep of door vermelding van de taal, herkomst of nationaliteit van de leden van de groep.

Op grond van de wet wordt bij verordening nader ingevuld welke specifieke voorschriften die zich bij groepsgewijze niet-naleving voor het overgaan tot bestuurlijke ophouding lenen. Hierbij hebben eerdere ervaringen met grootschalige openbare-ordeverstoringen als leidraad gediend.

Artikel 2:76 Veiligheidsrisicogebieden

Op grond van artikel 151b van de Gemeentewet kan de raad aan de burgemeester bij verordening de bevoegdheid verlenen om gebieden aan te wijzen, waarin de officier van justitie de controlebevoegdheden, genoemd in de artikelen 50, 51 en 52 van de Wet wapens en munitie, kan uitoefenen. Het gaat om de controlebevoegdheden om binnen het aangewezen gebied:

- vervoermiddelen te onderzoeken;

- een ieders kleding te onderzoeken;

- te vorderen dat verpakkingen die men bij zich draagt, worden geopend.

De burgemeester kan een gebied aanwijzen als uit feiten of omstandigheden blijkt dat sprake is van verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. De aanwijzing als veiligheidsrisicogebied wordt gegeven voor een duur die niet langer is en voor een gebied dat niet groter is dan strikt noodzakelijk voor de handhaving van de openbare orde. Voordat de burgemeester een gebied aanwijst, overlegt hij hierover in de lokale gezagsdriehoek met de officier van justitie en de korpschef. Daarbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:

- feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat er sprake is van verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of ernstige vrees voor het ontstaan daarvan;

- zorgvuldige afweging van het objectieve en subjectieve veiligheidsbelang en het individuele belang van de burgers (privacy);

- subsidiariteit en proportionaliteit;

- breder handhavingsbeleid in het beoogd gebied ter vergroting van leefbaarheid en veiligheid.

Jurisprudentie

Hof Amsterdam 23-09-2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU3200. De in artikel 151b, eerste lid, van de Gemeentewet neergelegde bevoegdheid kan slechts binnen strikte grenzen op grond van een deugdelijke motivering worden uitgeoefend.

ABRvS 09-03-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS9248. Appellante woont of werkt niet in het aangewezen veiligheidsrisicogebied, noch exploiteert ze daar een bedrijf. Ook anderszins is zij niet genoopt daar duurzaam op gezette tijden te verblijven. Evenmin is zij gerechtigde ten aanzien van onroerend goed in het gebied. Appellante heeft daarom geen bijzonder individueel belang bij het aanwijzingsbesluit. Dat zij al jarenlang in de gemeente woont en gewend was in het aangewezen gebied uit te gaan en vrienden en familie te bezoeken, is ontoereikend voor het oordeel dat zij zich in voldoende mate van anderen onderscheidt, gelet ook op de dagen en tijdstippen waarop de aanwijzing van kracht was.

ABRvS 09-11-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5839. Op grond van de omstandigheid dat wederpartij's woning zich in het aangewezen veiligheidsrisicogebied bevindt, is wederpartij belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het aanwijzingsbesluit. De Afdeling stelt voorop dat de burgemeester bij het nemen van een aanwijzingsbesluit een ruime beoordelingsmarge toekomt (noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets).

Artikel 2:77 Cameratoezicht op openbare plaatsen

Eerste lid

Op grond van artikel 151c van de Gemeentewet kan de raad aan de burgemeester bij verordening de bevoegdheid verlenen tot het uitvoeren van cameratoezicht op openbare plaatsen in het belang van de handhaving van de openbare orde. De raad kan daarbij bepalen tot welke openbare plaatsen de bevoegdheid zich uitstrekt en voor welke duur de inzet van camera’s ten hoogste mag geschieden. Volgens de wetgever is hierdoor de toekenning van de bevoegdheid tot de inzet van camera’s met democratische waarborgen omkleed.

Het besluit van de burgemeester tot plaatsing van camera’s op een openbare plaats is een besluit van algemene strekking waartegen op grond van de Awb voor belanghebbenden bezwaar en beroep openstaat. Het kan voorkomen dat beelden worden gemaakt van personen die een pand binnengaan of verlaten. De eigenaren van dergelijke panden zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van de Awb, evenals bijvoorbeeld degenen die in zo’n pand werken of wonen (huurders) of anderszins regelmatige bezoekers van zo’n pand zijn.

Niet alleen toezicht met vaste camera’s is mogelijk, maar ook met mobiele camera’s. De reden is met name dat vaste camera’s in de praktijk vaak niet adequaat bleken bij het bestrijden van zich snel en gemakkelijk verplaatsende criminaliteit, hinder en vandalisme. In de MvT bij de wijziging van de Gemeentewet waarmee dit mogelijk werd (Kamerstukken II 2012/13, 33 582, nr. 3) geeft de regering aan dat uit gesprekken met vertegenwoordigers uit de bestuurlijke, justitiële en politiële praktijk, waaronder gemeenten, bleek dat toezicht met vaste camera’s soms tekort schiet: “Bij aanhoudende en zich verplaatsende overlast kan gedacht worden aan overlast veroorzaakt door hangjongeren, door drugsgebruikers en drugsdealers, door straatrovers en zakkenrollers en door personen die vernielingen aanrichten in de publieke ruimte. (…) Diverse recentelijk verschenen gemeentelijke evaluatierapporten over cameratoezicht in de publieke ruimte erkennen de tendens dat overlast zich verplaatst en dat bij verplaatsingseffecten vast cameratoezicht als toezichtinstrument tekort schiet”.

De regering benadrukt verder dat camera’s alleen kunnen worden ingezet ter handhaving van de openbare orde, maar dat dit niet wil zeggen dat er op voorhand al sprake moet zijn van een verstoring van de openbare orde of een concrete dreiging daarvan: “Onder handhaving van de openbare orde door de burgemeester valt immers ook de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten die invloed hebben op de orde en rust in de gemeentelijke samenleving”.

Doel van het cameratoezicht

Gemeentelijk cameratoezicht op grond van artikel 151c van de Gemeentewet mag uitsluitend plaatsvinden voor het handhaven van de openbare orde. Dit begrip omvat ook de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten die invloed hebben op de orde en rust in de gemeentelijke samenleving. Dit hoofddoel laat onverlet dat deze vorm van cameratoezicht ook subdoelen mag dienen. Zo biedt artikel 151c, zevende lid, van de Gemeentewet de mogelijkheid om de opgenomen beelden te gebruiken voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Daarnaast mogen camera’s worden gebruikt om de politie en andere hulpdiensten efficiënter en effectiever in te zetten. De preventieve werking van cameratoezicht vergroot bovendien hun veiligheid.

Kenbaarheid

In artikel 151c, vierde lid, van de Gemeentewet is vastgelegd dat het gebruik van camera’s kenbaar moet zijn. Burgers moeten in elk geval in kennis worden gesteld van de mogelijkheid dat zij op beelden kunnen voorkomen zodra zij het gebied betreden dat valt binnen het bereik van de camera’s. Aan het kenbaarheidsvereiste moet niet alleen worden voldaan als er beelden worden vastgelegd, maar ook als sprake is van monitoring en er dus geen opnames worden gemaakt. Door het goed zichtbaar plaatsen van borden, waarop wordt aangeven dat in het betrokken gebied sprake is van cameratoezicht, kan het publiek op deze mogelijkheid worden geattendeerd. Overigens houdt het kenbaarheidsvereiste niet in dat camera’s altijd zichtbaar moeten zijn of dat de burgers op de hoogte moeten worden gesteld van de precieze opnametijden. In artikel 441b van het WvSr is de niet-kenbare toepassing van cameratoezicht op voor het publiek toegankelijke plaatsen strafbaar gesteld. De straf kan een hechtenis van ten hoogste twee maanden inhouden of een geldboete van de derde categorie.

Artikel 2:78 Gebiedsontzeggingen

Inleiding

In het geval van (ernstige vrees voor) een openbare ordeverstoring of overlastgevend gedrag, kan een burgemeester een gebiedsontzegging opleggen. De bevoegdheid kan de burgemeester ontlenen aan de APV. Deze bepaling strekt daartoe.

Er zijn vier soorten grondslagen op basis waarvan een burgemeester een gebiedsontzegging kan opleggen. De bekendste is een bepaling in de APV zoals deze, waaraan hieronder aandacht wordt besteed.

Daarnaast kan, enkel ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV-bepaling geen oog heeft, een gebiedsontzegging worden opgelegd op basis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet (de ‘lichte bevelsbevoegdheid’). Kan zowel de APV als artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet toepassing vinden voor een gebiedsontzegging, dan gaat de APV voor. Als echter van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet gebruik wordt gemaakt, omdat er geen APV-bepaling voorhanden is, dan kan de rechter aangeven dat er voldoende gelegenheid is geweest om een dergelijke regeling op te stellen. Bij structurele problemen is het nodig dat de raad een regeling in de APV opneemt.

De bevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is ‘licht’ ten opzichte van de noodbevelsbevoegdheid van de burgemeester (artikel 175, eerste lid, van de Gemeentewet). Een licht bevel moet in overeenstemming zijn met geldende regelgeving, inclusief de lokale verordeningen. Een noodbevel mag daarentegen afwijken van geldende regelgeving, uitgezonderd de Grondwet en hogere regelingen dan de Grondwet. De wetgever heeft de lichte bevelsbevoegdheid in het leven geroepen voor situaties waarin geldende regelgeving, waaronder de lokale verordeningen, geen voorziening bevat voor een concreet openbare ordeprobleem.

Ten slotte bestaat de mogelijkheid om op basis van artikel 172a van de Gemeentewet (in 2012 ingevoegd via de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast), een gebiedsontzegging op te leggen. De bevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is ook licht in vergelijking met dit artikel. Hierbij gaat het om herhaaldelijke overlast (minimaal tweemaal en een patroon), waardoor een gedegen dossieropbouw vereist is, en ernstige vrees voor voortgang ervan. Met ingang van 01 juli 2015 is het overigens ook mogelijk om op basis van vorenbedoeld artikel uit de Gemeentewet aan zogeheten “first offenders” in geval van een ernstige verstoring van de openbare orde voor een langere duur een burgemeestersbevel te geven (inhoudende een gebiedsverbod, groepsverbod of een meldingsplicht). Deze gebiedsontzeggingen kunnen voor drie maanden met hoogstens driemaal verlenging voor telkens die duur tot maximaal één jaar gelden en in combinatie met een van de andere instrumenten (groepsverbod, meldingsplicht) uit dat artikel worden opgelegd.

Met de gebiedsontzeggingsbepaling in de APV kan een burgemeester optreden tegen personen die overlast veroorzaken in de openbare ruimte. De gebiedsontzegging was in eerste instantie bedoeld voor gebruik bij overlast veroorzaakt door drugshandel en drugsgebruik. Maar het instrument kan ook worden toegepast bij andere vormen van overlast, afhankelijk van hoe de bepaling wordt ‘ingevuld’. Bijvoorbeeld wanneer de overlast veroorzaakt wordt door samenscholing, hinderlijk drankgebruik, geweldpleging etc. Om onveiligheidsgevoelens en overlast te verminderen, passen veel gemeenten dit instrument toe.

De gebiedsontzegging wordt opgelegd aan personen die strafbare feiten of openbare ordeverstorende handelingen verrichten en veelal al eenmaal een bestuurlijke waarschuwing hebben ontvangen. Voor het toepassen van een openbare ordemaatregel, zoals een gebiedsontzegging, moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Er moet zijn voldaan aan het situatievereiste, dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van omstandigheden die tot ingrijpen ter handhaving van de openbare orde kunnen noodzaken. Daarnaast moet ook voldaan zijn aan het doelcriterium: de maatregel moet zijn gericht op het beëindigen of voorkomen van (verdere) ordeverstoringen of overlast of het beperken van de gevolgen daarvan. Het toepassen van de bevoegdheid kan alleen ten tijde van een (dreigende) ordeverstoring. De duur van deze concrete maatregel moet direct gekoppeld zijn aan de situatie dat er gevaar dreigt voor de openbare orde. Hierdoor kan de duur van de maatregel niet onevenredig lang zijn. Doorgaans is daarom ook sprake van een trapsgewijze opbouw.

Bij de toepassing van de maatregel mag niet worden afgeweken van wettelijke voorschriften. Ten slotte moet de maatregel voldoen aan de eisen van subsidiariteit (er is geen minder zwaar middel voorhanden) en proportionaliteit (het bevel moet in verhouding staan tot de te bestrijden problematiek of het te bereiken doel).

Eerste lid

In dit artikellid wordt omschreven in het kader van welke belangen een gebiedsontzegging kan worden ingezet. Ook is geregeld wie geadresseerde van een gebiedsverbod kan zijn. Van belang hierbij is dat voor een bestuursrechtelijk besluit, ook het bestuursrechtelijk bewijsstelsel geldt. Het zal voldoende aannemelijk moeten zijn dat de in dit lid bedoelde belangen in het geding zijn. In het eerste lid is ook bepaald hoe lang de kortdurende gebiedsontzegging duurt, te weten maximaal 24 uur.

Tweede lid

Voor de lang(er)durende gebiedsontzegging is gekozen voor een looptijd van maximaal acht weken. Een looptijd van maximaal twaalf weken is in de rechtspraak aanvaardbaar geacht.

Derde lid

Het aantal maanden dat tussen de overtredingen verstrijkt, is van belang voor de toegestane looptijd van een gebiedsontzegging en dient te worden bepaald. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft in dit verband gekozen voor een termijn van zes maanden.

In het licht van proportionaliteit en subsidiariteit zij er nog op gewezen dat, alvorens over te gaan tot oplegging van een gebiedsontzegging, in de regel eerst een waarschuwing wordt gegeven. Ook is het tegen deze achtergrond geboden om slechts tot oplegging van een langdurige gebiedsontzegging als bedoeld in het tweede lid over te gaan, wanneer de gedraging waarop deze oplegging betrekking heeft binnen een bepaalde periode (lees: binnen zes maanden) na oplegging van de eerdere gebiedsontzegging plaatsvindt.

Vierde lid

Dit lid geeft de burgemeester de bevoegdheid om, wanneer hij dat noodzakelijk acht in verband met de persoonlijke omstandigheden van betrokkene, het bevel te beperken. Hierbij zal rekening gehouden worden met de noodzaak of onoverkomelijkheid zich in het aangewezen gebied te bevinden in een middel van openbaar vervoer, het aldaar werkzaam of woonachtig zijn, een (ander) aantoonbaar redelijk belang om zich aldaar op te houden, staatkundige en religieuze vrijheid en het familieleven.

De burgemeester kan op aanvraag tijdelijk ontheffing verlenen van een bevel.

Jurisprudentie

HR 10-12-2013, ECLI:NL:HR:2013:1742. Artikel 184 van het WvSr, “krachtens wettelijk voorschrift”. Artikelen 172 en 177 van de Gemeentewet, artikelen 2.8 en 2.9.1 van de APV Amsterdam 2008, Mandaatbesluit verwijderingsbevelen burgemeester Amsterdam d.d. 31 oktober 2008. Het hof heeft met juistheid vastgesteld dat artikel 2.9 van de APV niet uitdrukkelijk inhoudt dat de burgemeester gerechtigd is tot het geven van een bevel als waarvan te dezen sprake is. Ingevolge artikel 172 derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester evenwel bevoegd aan personen bevelen te geven die noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Een zodanig bevel is aan te merken als een wettelijk voorschrift in materiële zin. De burgemeester kan bij de uitvoering van deze bevelsbevoegdheid politieambtenaren betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden de politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen moet nemen. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen kennelijk de hem in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in artikel 2.9 van de APV nauwkeurig omschreven gevallen. Het voorgaande brengt mee dat een in overeenstemming met het Mandaatbesluit door een politieambtenaar namens de burgemeester gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in artikel 184 van het WvSr. Het andersluidende oordeel van het hof is derhalve onjuist.

Conclusie A-G Spronken 07-07-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2409, behorend bij HR 17-11-2015, ECLI:NL:HR:2015:3325: “Art. 2:78 Model-APV bevat een uitdrukkelijke bepalingen dat de burgemeester gerechtigd is gebiedsverboden op te leggen, zodat het niet nakomen van een dergelijk bevel voldoet aan de eisen die de Hoge Raad hieraan in het kader van art. 184 Sr in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie stelt. Ook de overtreding van de gebiedsverboden die door de burgemeester worden gegeven op grond van art. 172 lid 3 en 172a Gemeentewet vallen onder het bereik van art. 184 Sr. Voor het uitoefenen van de bevoegdheden die zijn toegekend in de Gemeentewet geldt echter een mandaatsverbod ingevolge art. 177 lid 2 Gemeentewet en op dit snijvlak van bevoegdheidstoedelingen in APV’s en de Gemeentewet doen zich problemen voor.”

Artikel 2:79 Woonoverlast als bedoeld in artikel 151d Gemeentewet

Algemeen

Artikel 151d van de Gemeentewet regelt dat de raad bij verordening kan bepalen dat degene die een woning of een bij die woning behorend erf gebruikt of tegen betaling in gebruik geeft aan een persoon die niet als ingezetene met een adres in de gemeente in de basisregistratie personen is ingeschreven, er zorg voor draagt dat door gedragingen in of vanuit die woning of dat erf of in de onmiddellijke nabijheid van die woning of dat erf geen ernstige en herhaaldelijke hinder voor omwonenden wordt veroorzaakt. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang als bedoeld in artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet ter zake van overtreding van het door de raad bij verordening gestelde voorschrift.

Ultimum remedium

Uit de wet volgt dat dit instrument is bedoeld als een ultimum remedium. Artikel 151d, tweede lid, van de Gemeentewet regelt dat het instrument van de last onder bestuursdwang (en daarmee ook de in plaats daarvan op te leggen last onder dwangsom, zie artikel 5:32 Awb) alleen wordt ingezet als er geen andere geschikte manier voorhanden is om de overlast aan te pakken. Bij een besluit om op grond van deze bepaling een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen zal de burgemeester dus moeten motiveren dat er geen andere geschikte instrumenten waren om de woonoverlast tegen te gaan. Alleen al daarom zal er aan zo’n besluit een stevig dossier ten grondslag moeten liggen. Het meest overtuigend zou zijn als uit het dossier blijkt dat andere instrumenten als buurtbemiddeling al zijn geprobeerd zonder het gewenste resultaat.

Het ultimum remedium karakter geldt in nog sterkere mate als sprake is van een tijdelijk aanwezigheidsverbod als bedoeld in het derde lid van artikel 151d. Een zo zware maatregel, die een inbreuk betekent op het grondwettelijk beschermde woonrecht, is alleen mogelijk wanneer de ernst van de situatie dat eist en er werkelijk geen andere optie meer open staat.

Welke herstelsanctie (last onder bestuursdwang of last onder dwangsom) in een concreet geval het meest geëigend is in een specifieke situatie zal steeds door de burgemeester moeten worden afgewogen. De burgemeester kan in beleidsregels vastleggen hoe hij of zij invulling geeft aan de bevoegdheid uit dit artikel. De op te leggen last kan de vorm aannemen van een specifieke gedagsaanwijzing (bijvoorbeeld waarin staat dat de overlastgevende bewoner bepaalde handelingen moet doen (dat hij na een bepaalde tijd geen bezoekers meer mag ontvangen of zijn hond moet muilkorven) of nalaten), een woningsluiting (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 34 007, nr. 3, blz. 5) of een tijdelijk aanwezigheidsverbod (zie artikel 151d, lid 3).

Eerste lid

Dit lid is geformuleerd als een zorgplichtbepaling. Een bewoner hoort zich zo te gedragen dat zijn of haar buren daar geen ernstige hinder van ondervinden. Bij ernstige en herhaaldelijke hinder kan ook de verhuurder worden aangesproken.

Hoofdstuk 3. Seksinrichtingen, sekswinkels, straatprostitutie en dergelijke

Verordenende bevoegdheid van gemeenten

Volgens artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht is het exploiteren van prostitutie niet langer in algemene zin, maar nog slechts in bepaalde omstandigheden strafbaar. Over de vormen van exploitatie van prostitutie die niet langer strafbaar zijn, is geen nadere formele wetgeving vastgesteld. De enige manier om de exploitatie van prostitutie te reguleren is dus via de APV. De gemeentelijke bevoegdheid om bij verordening regels te stellen, heeft daardoor een autonoom karakter: bij gebrek aan nadere formele regelgeving, zijn gemeenten immers niet verplicht om ter uitvoering daarvan bij (medebewinds-)verordening regels vast te stellen. Hoewel autonoom, de verordenende bevoegdheid mag uitsluitend worden aangewend 'ter regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente': blijkens artikel 108, eerste lid, van de Gemeentewet moeten gemeenten zich daarbij namelijk beperken tot de behartiging van belangen die zijn aan te merken als gemeentelijke belangen.

Dit hoofdstuk van de APV is niet uitsluitend gebaseerd op artikel 149 Gemeentewet, maar - voor het betrekking heeft op prostitutie - tevens op artikel 151a Gemeentewet. Bij artikel 19, derde lid, van de Grondwet kan de vrije keuze van arbeid worden onderscheiden van de uitoefening daarvan. Ter waarborging van een maatschappelijk verantwoorde arbeidsuitoefening leggen tal van vergunningsvoorschriften daaraan beperkingen op (in het belang van kwaliteitsbewaking, de bescherming van de cliënt, de bescherming van de werknemer tegen gevaar en exploitatie, de bescherming van de omgeving tegen gevaar en overlast en dergelijke). Deze vergunningsvoorschriften hebben niet als motief het beperken van de vrijheid van arbeidskeuze en dienen dan ook niet te worden beschouwd als beperking daarvan. Desalniettemin mogen deze vergunningsvoorschriften - ook al liggen daaraan andere motieven ten grondslag - niet zo ver strekken dat de vrije arbeidskeuze daardoor impliciet illusoir wordt. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat gemeenten, bijvoorbeeld aan het beroep van bordeelhoud(st)er of van prostituee, beperkingen mogen opleggen ter 'regeling en bestuur van de gemeentelijke huishouding': in het belang van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu.

Jurisprudentie

De omstandigheid dat de prostituees in afwachting van een beslissing op de aanvraag rechtmatig in Nederland verblijven maakt niet dat zij in dat stadium aan de zogenoemde Associatieovereenkomsten aanspraak kunnen ontlenen om arbeid als zelfstandige te mogen verrichten. LJN AO3839, JG 04.0112 m.nt. A.L. Esveld.

In een nota opgenomen ruimtelijke relevante criteria zijn voldoende voor de onderbouwing van gebruiksbepalingen behorend bij een bestemmingsplan die het gebruik als bordeel beperken. Een erotische massagesalon is een seksinrichting en kan worden aangemerkt als een prostitutiebedrijf. LJN AQ8750, JG 04.0150 m.nt. A.L. Esveld. Voor betaalde tantramassage is vergunning op grond van de APV nodig, onverlet de planologische vrijstelling voor een schoonheidsinstituut. LJN AT4882, JG 05.0079 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:1 Definities

Prostitutie en prostituee (onder a en b)

De omschrijving van het begrip 'prostitutie' onder a is afgeleid van de definitie in artikel 273f, eerste lid, van het WvSr. Om onder andere taalkundige redenen zijn de termen 'derde' en 'betaling' uit de definitie in het WvSr in deze definitie vervangen door respectievelijk 'ander' en 'vergoeding'.

Seksinrichting (onder c)

Het begrip seksinrichting onder c is het centrale begrip voor deze verordening. Seksinrichtingen zijn er in verschillende varianten. Daarom is in deze definitie bewust gekozen voor een algemene omschrijving. Die omschrijving sluit aan bij het spraakgebruik en in diverse rechterlijke uitspraken gehanteerde definities (zie onder andere: Pres. Rb Amsterdam 24 januari 1997; Awb 96/12338 GEMWT; niet gepubliceerd). 'Seksinrichting' als hier omschreven zijn inrichtingen waarin op bedrijfsmatige wijze seksuele diensten worden verleend, dan wel waarin deze diensten in een zodanige omvang en met een zodanige frequentie worden aangeboden dat die als bedrijfsmatig kunnen worden aangemerkt. Deze constructie (alsof het bedrijfsmatig was) komt ook voor in de Wet milieubeheer. In de definitie is gekozen voor de term 'besloten ruimte', omdat dit meer omvat dan het begrip 'gebouw'. Onder besloten ruimte worden ook begrepen een vaar- of een voertuig. Het bijvoeglijk naamwoord 'besloten' duidt erop dat de ruimte zich niet in de open lucht bevindt. Het moet dus gaan om een overdekt en geheel of gedeeltelijk door wanden omsloten ruimte, die al dan niet met enige beperking voor het publiek toegankelijk is.

Veel voorkomende vormen van seksinrichtingen zijn in deze omschrijving uitdrukkelijk genoemd. Dit om iedere discussie over de vraag of dit type inrichting als seksinrichting dient te worden aangemerkt, te voorkomen. Dit zijn: seksbioscopen, seksautomatenhallen, sekstheaters, parenclubs, prostitutiebedrijven en erotische-massagesalons. Sommige van deze begrippen behoeven wellicht nadere toelichting. Een seksbioscoop is een inrichting waarin hoofdzakelijk vertoningen van erotisch-pornografische aard worden gegeven door middel van audiovisuele apparatuur. Dit is in afwijking van een seksautomatenhal, waarin dergelijke vertoningen van erotisch-pornografische aard worden gegeven door middel van automaten en van een sekstheater, waarin deze vertoningen anders dan door middel van audiovisuele apparatuur of automaten - met andere woorden 'live' - worden gepresenteerd. Onder een prostitutiebedrijf worden niet alleen bordelen en clubs begrepen, maar ook andere ruimten waarin prostitutie plaatsvindt, zoals zogenaamde prostitutiehotels die speciaal aan prostituees voor korte tijd kamers verhuren. Voor zowel de seksbioscoop, de seksautomatenhal als het sekstheater geldt dat daarin hoofdzakelijk voorstellingen van erotisch-pornografische aard worden gegeven. Een café bijvoorbeeld, waarin incidenteel een striptease-optreden plaatsvindt, dient derhalve niet als 'sekstheater' te worden aangemerkt. Zo’n optreden moet echter worden beschouwd als een evenement (een 'voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak'), waarvoor volgens artikel 2:25 vergunning van de burgemeester vereist is.

Escortbedrijf (onder d)

Een escortbedrijf onder d is een bedrijf dat - meestal telefonisch - bemiddelt tussen klanten en prostituees. De prostituee bezoekt de klant, of gaat met de klant naar een andere plaats.

Een escortbedrijf is geen inrichting. Het kan een kantoortje zijn, maar ook een telefooncentrale, een mobiele telefoon of een website op Internet. De plaats van de bedrijfsruimte is bepalend voor de vergunningplicht. Een escortbedrijf biedt de services actief aan door middel van advertenties en andere reclame-uitingen. Uiteraard kan er ook sprake zijn van een combinatie van een seksinrichting en een escortservice.

Sekswinkel (onder e)

De omschrijving van het begrip 'sekswinkel' onder e is ontleend aan de Winkeltijdenwet. Ook in deze begripsomschrijving is bepaald dat hoofdzakelijk van verkoop van goederen in casu van erotisch-pornografische aard sprake moet zijn. Zonder die aanduiding zouden immers vele tijdschriftenwinkels als sekswinkel moeten worden aangemerkt.

Op de openingstijden van sekswinkels is het regime van de Winkeltijdenwet van toepassing. Een sekswinkel is geen 'seksinrichting' als hierboven omschreven; de exploitatie ervan is niet onderworpen aan de vergunningplicht van artikel 3:4, eerste lid. De vestiging van sekswinkels zal doorgaans afdoende kunnen worden gereguleerd langs de weg van het bestemmingsplan. In aanvulling hierop heeft de raad van de gemeente Oisterwijk heeft (in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving) ervoor gekozen om de exploitatie van sekswinkels te verbieden in aangewezen gebieden of delen van de gemeente. Daartoe is artikel 3:10 opgenomen.

Het behoeft geen betoog dat, tegen de achtergrond van de bij of krachtens de artikelen 3:6 of 3:7 vastgestelde sluitingsuren, niet alle in de inrichting aanwezige personen als 'bezoeker' zoals bedoeld onder h moeten worden aangemerkt.

Bezoeker (onder h)

Van het begrip 'bezoeker' onder h zijn behalve de exploitant(en), de beheerder(s), de prostituees en de personeelsleden van de exploitant, tevens toezichthouders en opsporingsambtenaren uitgezonderd, alsmede andere personen wier aanwezigheid in de inrichting wegens dringende redenen noodzakelijk is. Hierbij valt te denken aan personen die de inrichting moeten kunnen betreden voor het leveren van goederen, of voor het uitvoeren van reparatie- of onderhoudswerkzaamheden.

Jurisprudentie

Een bordeel is een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174 lid 1, van de Gemeentewet. Een bordeel past niet in de functie woonbebouwing. LJN-nr. AE5853, JG. 03.0062, m. nt. A.L. Esveld.

Prostitutiebedrijf is een voor publiek openstaand gebouw. Strijd met het bestemmingsplan als weigeringgrond aanvaard. Exploitatie van het prostitutiebedrijf past niet in het bestaand woonklimaat. LJN-nr. AH9858, JG 03.0194 m. nt. A.L. Esveld.

Parenclub in woning niet toegestaan wegens strijd met bestemmingsplan. LJN-nr. AE6669, JG 03.0024 m. nt. A.L. Esveld.

Een parenclub met erotisch café levert niet meer overlast op dan een relaxbedrijf met horeca. Bestemmingsplan als weigeringgrond in de APV aanvaard. LJN-nr.AF9857, JG 04.0111 , m.nt. A.L. Esveld.

In een nota opgenomen ruimtelijke relevante criteria zijn voldoende voor de onderbouwing van gebruiksbepalingen behorend bij een bestemmingsplan die het gebruik als bordeel beperken. Een erotische massagesalon is een seksinrichting en kan worden aangemerkt als een prostitutiebedrijf. LJN-nr. AQ8750, JG 04.0150, m.nt. A.L. Esveld.

Voor betaalde tantramassage is vergunning op grond van de APV nodig, onverlet de planologische vrijstelling voor een schoonheidsinstituut. LJN-nr. AT4882, JG 05.0079 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:2 Bevoegd bestuursorgaan

De artikelen 160 en 174 van de Gemeentewet maken deze bevoegdheidsafbakening noodzakelijk. Volgens artikel 160 is het college belast met de uitvoering van raadsbesluiten (waaronder autonome verordeningen als deze) tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester daarmee is belast. Dit laatste doet zich hier voor: artikel 174 belast de burgemeester namelijk met 'het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven' (eerste lid) en met 'de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht' (derde lid).

In veruit de meeste gevallen dient de burgemeester derhalve te worden aangemerkt als het bevoegde bestuursorgaan. Zijn bevoegdheid betreft namelijk de voor het publiek openstaande gebouwen en de openbare samenkomsten en vermakelijkheden. In de definitie van seksinrichtingen is echter het ruimere begrip 'ruimte' opgenomen. Dat betekent dat het college bevoegd is als het gaat om met name de vaar- en voertuigen. Ook is het college bevoegd als het gaat om escortbedrijven. Het gebruik van de openbare weg, waarbij in dit verband met name gedacht moet worden aan de aanwijzing van tippelzones, is een bevoegdheid van het college. Om deze afbakening - waar aan de orde - niet steeds opnieuw volledig te moeten weergeven, is in hoofdstuk 3 het begrip 'bevoegd bestuursorgaan' gehanteerd en is dat in artikel 3:2 eenmalig gedefinieerd. Van de specifieke aard van de seksinrichting is afhankelijk wie in een concreet geval bevoegd is: het college of de burgemeester. Aangezien van onbevoegd genomen besluiten vernietiging in de rede ligt, moet deze vraag met zorgvuldigheid worden beantwoord.

Op grond van artikel 168, eerste lid, van de Gemeentewet kan het college een of meer van zijn bevoegdheden opdragen aan een of meer van zijn leden. Het gaat hierbij om mandaat: de opgedragen bevoegdheid wordt uitgeoefend uit naam en onder verantwoordelijkheid van het college (tweede lid), dat daarover bovendien aanwijzingen kan geven (derde lid). Om de uitvoering van het gemeentelijk prostitutiebeleid zoveel mogelijk te stroomlijnen, zou het college zijn bevoegdheid terzake kunnen mandateren aan de burgemeester.

Dit doet er niet aan af dat goed moet worden bezien, of een concreet te nemen besluit een besluit van de burgemeester zelf of van het college is.

Jurisprudentie

Blijkens ARRS 27 augustus 1993 moet een raamprostitutiebedrijf worden beschouwd als een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet, ten aanzien waarvan mitsdien de burgemeester exclusief bevoegd is, JG 94.0053.

Een bordeel is een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174 lid 1, van de Gemeentewet. Een bordeel past niet in de functie woonbebouwing. LJN-nr. AE5853, JG. 03.0062, m. nt. A.L. Esveld.

Ook (reguliere) bestuursrechtelijke bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde behoren exclusief toe aan de burgemeester. LJ-nr. AR3854, JG 05.0004 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:3 Nadere regels

Vergunningsvoorschriften die voor de exploitatie van alle (of bepaalde categorieën van) seksinrichtingen zouden moeten gelden, kunnen krachtens dit artikel door het college worden vastgesteld als algemeen verbindende voorschriften. Artikel 3:3 ziet dus op delegatie van regelgevende bevoegdheid als bedoeld in artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet. Vanzelfsprekend zijn de regels over de bekendmaking van algemeen verbindende voorschriften hierbij van overeenkomstige toepassing. Ook kan het bevoegde bestuursorgaan zelf (nogmaals: meestal de burgemeester) over zijn bevoegdheid beleidsregels vaststellen als bedoeld in artikel 4:81 van de Awb. Evenals algemeen verbindende voorschriften nopen beleidsregels het bevoegd bestuursorgaan eveneens tot het volgen van een vaste gedragslijn bij het toepassen van de desbetreffende bevoegdheid, zij het niet onder alle omstandigheden: gelet op artikel 4:84 van de Awb moet het bevoegd bestuursorgaan namelijk handelen overeenkomstig de beleidsregel 'tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen'. Indien het wenselijk wordt geacht om een bevoegdheid als regel op een bepaalde wijze toe te passen, maar in bijzondere gevallen anders te kunnen besluiten, ligt het dus in de rede daarover geen 'nadere regel' maar een beleidsregel vast te stellen.

Artikel 3:4 Seksinrichtingen

Eerste lid

De raad van de gemeente Oisterwijk heeft ervoor gekozen de exploitatie van seksinrichtingen en escortbedrijven te reguleren door middel van een vergunningstelsel. Uit het eerste lid vloeit een voor de hele gemeente geldende vergunningplicht voort. Het wijzigen van de seksinrichting valt eveneens onder de vergunningplicht. Met het wijzigen wordt bedoeld een wijziging van welke aard dan ook. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan verandering van bouwkundige aard, het aantal exploitanten, de wijze van exploitatie en de naam van een of meerdere exploitanten. Dit is om te voorkomen dat de vergunning uit de pas loopt met de feitelijke situatie.

Tweede lid

De ruime strekking van de in het eerste lid genoemde vergunningplicht laat vanzelfsprekend onverlet, dat het bevoegd bestuursorgaan zich aan de hand van een ingediende vergunningaanvraag een oordeel moet (kunnen) vormen over alle rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken belangen (artikel 3:4 van de Awb). Indiening en inontvangstneming van een aanvraag staan dus nadrukkelijk in het teken van het vergaren van alle kennis over relevante feiten en betrokken belangen, die nodig is om tot een zorgvuldige afweging te kunnen komen.

In het tweede lid is bepaald dat in de aanvraag ten minste moet zijn vermeld wat de aard van de seksinrichting of het escortbedrijf is en wie de exploitant en de beheerder zijn.

Voor de beoordeling van de vergunningaanvraag en voor de ingevolge artikel 1:4 op te leggen vergunningsvoorschriften of beperkingen is de aard van de seksinrichting relevant. Het is van belang te weten of het om bijvoorbeeld een prostitutiebedrijf of een sekstheater gaat, of een combinatie.

De vraag of vergunning kan worden verleend voor raamprostitutiebedrijven, wordt in de meeste gevallen strenger beoordeeld dan een andere seksinrichting. Raamprostitutiebedrijven hebben doorgaans een beduidend sterkere (nadelige) invloed op de openbare ruimte dan bijvoorbeeld clubs. Denkbaar is dat het bevoegd bestuursorgaan op een bepaalde locatie een prostitutiebedrijf toelaatbaar acht maar ter voorkoming van verkeersoverlast, een raamprostitutiebedrijf niet of slechts in beperkte mate.

In dat geval moet het bevoegd bestuursorgaan zich er bij beoordeling van de aanvraag van bewust (kunnen) zijn dat aan een te verlenen vergunning het voorschrift dient te worden verbonden dat het ter plaatse te exploiteren prostitutiebedrijf niet van zogenaamde vitrines of ramen respectievelijk slechts van een bepaald aantal vitrines mag zijn voorzien. Door wie de inrichting zal worden geëxploiteerd en beheerd is relevant, omdat deze personen niet van slecht levensgedrag mogen zijn en dienen te voldoen aan de eisen van zedelijk gedrag, zoals gesteld in artikel 3:5. De vergunningverlening is bovendien persoonsgebonden en niet overdraagbaar. Dit blijkt uit artikel 1:5. Blijkens artikel 4:5, eerste lid, van de Awb kan het niet-overleggen van de in het tweede lid genoemde gegevens voor het bevoegd bestuursorgaan aanleiding zijn om - mits gelegenheid tot aanvulling is geboden - de aanvraag niet te behandelen.

Derde lid

De vergunning van artikel 3:4 beschermt wezenlijke belangen, met name de openbare orde en volksgezondheid. Het is hoogst onwenselijk als deze vergunning van rechtswege wordt verleend voordat er een inhoudelijke toets van de aanvraag heeft plaatsgevonden en is voltooid. Een Lex Silencio Positivo wordt in dit lid dan ook niet van toepassing verklaard om dwingende redenen van algemeen belang, zoals de openbare orde en volksgezondheid.

Jurisprudentie

Parenclub in woning niet toegestaan wegens strijd met bestemmingsplan. LJN-nr. AE6669, JG 03.0024 ,m. nt. A.L. Esveld.

Bouwvergunning mag op grond van planologische uitstraling niet worden geweigerd (bestemming prostitutie), de exploitatie van raambordelen is daartegen uit een oogpunt van verkeersveiligheid niet toegestaan. LJN-nr. AK4053, JG 03.0195 m. nt. A.L. Esveld.

Planologische voorwaarden voor de vestiging van bordelen toegestaan, ook al zouden deze de vestiging van een prostitutiebedrijf op een bepaalde plaats feitelijk onmogelijk maken. LJN-nr. AN9215, JG 04.0077 m. nt. A.L. Esveld

Artikel 3:5 Gedragseisen exploitant en beheerder

De opheffing van het algemeen bordeelverbod is onder meer gericht op het 'decriminaliseren' van de niet langer strafbare vormen van (exploitatie van) prostitutie. Daarom is het, ook volgens de wetgever, van belang dat bij de besluitvorming over een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting rekening gehouden kan worden met de antecedenten van de daarbij betrokken personen: de exploitant en de beheerder(s).

Aan het orgaan dat bevoegd is (meestal de burgemeester) vergunningen als bedoeld in dit hoofdstuk af te geven, kunnen gegevens uit de justitiële documentatieregisters worden verstrekt over personen die als exploitant of beheerder zijn vermeld in een aanvraag . (artikel 13 van het Besluit justitiële gegevens) In artikel 3:5 wordt zo veel mogelijk dezelfde terminologie gehanteerd en worden nagenoeg dezelfde eisen gesteld als in artikel 5 van de Drank- en Horecawet en het daarop gebaseerde Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet. Dit heeft als voordeel dat voor seksinrichtingen waarvoor tevens een vergunning krachtens de Drank- en Horecawet is vereist een antecedentenonderzoek kan worden verricht. Belangrijker nog dan dit procedurele argument is het feit dat inhoudelijk min of meer dezelfde belangen wegen bij de antecedentenbeoordeling. In aanvulling op het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horeca zijn in deze bepaling zedendelicten en mishandeling uit het Wetboek van Strafrecht en overtredingen van de Vreemdelingenwet en de Wav opgenomen. De toevoeging van bepalingen over misdrijven tegen de zeden en mishandeling dienen ter bescherming van de prostituees. De relevantie van de opname van de Vreemdelingenwet en de Wav is gelegen in de bestrijding van de mensenhandel.

Jurisprudentie

'In enig opzicht van slecht levensgedrag' ex artikel 3:5, eerste lid, onder b omvat meer dan de 'onherroepelijke veroordeling' ex tweede lid, onder b van de APV. LJN-nr. AO6071 JG 04.0076 m.nt. A.L. Esveld.

De algemene norm, neergelegd in artikel 3:5, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, dat de exploitant en de beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn, houdt als zodanig geen beperking in van de vrijheid van arbeidskeuze als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Grondwet, aangezien niet gebleken is dat de beperking verder strekt dan noodzakelijk kan worden geacht voor het met de norm beoogde doel, te weten een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening. Wel dient er bij de uitleg van de bepaling van de APV van uit te worden gegaan dat geen sprake is van slecht levensgedrag indien het tegenwerpen van de bepaling in het concrete geval leidt tot een onevenredig zware beperking van de vrijheid van arbeidskeuze. ABRS 28-02-2007 (Uden), 200603367/1, LJN-nr. AZ9519

Artikel 3:6 Sluitingstijden

Eerste lid

De in het eerste lid opgenomen sluitingsbepaling is gegrond op artikel 149 van de Gemeentewet. De raad kan verplichte sluitingstijden voor openbare (waaronder seks)inrichtingen vaststellen ter bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Deze bevoegdheid houdt evenzeer in dat een afwijkende sluitingsplicht kan worden vastgesteld voor de zondag.

Sommigen concluderen uit artikel 7 van de Zondagswet dat de gemeenteraad niet bevoegd is een speciaal voor de zondag geldende sluitingsregeling vast te stellen. Volgens HR 22-07-1960, AB 1961, p. 15, belet dit artikel de raad echter niet om voor de zondag een afwijkende regeling te treffen voor het sluitingsuur van openbare inrichtingen als deze, mits de grond voor de afwijking van de voor de andere dagen geldende regeling niet is gelegen in het bijzondere karakter van de zondag. Volgens de Hoge Raad beoogt de Zondagswet naar haar strekking niet de gemeentelijke wetgever te beperken in zijn bevoegdheid om ter afwering van verstoring van de openbare orde voorzieningen te treffen.

De hier opgenomen sluitingsurenregeling ziet op het begrip 'seksinrichting' en heeft geen betrekking op sekswinkels. Zoals vermeld in de toelichting bij artikel 3:1, onder e, is op sekswinkels het regime van de Winkeltijdenwet van toepassing.

Tweede lid

Het bevoegd orgaan kan door middel van een voorschrift als bedoeld in artikel 1:4 voor een of meer afzonderlijke seksinrichtingen andere sluitingstijden vaststellen. Volgens het tweede lid kan daartoe een voorschrift worden verbonden aan de vergunning die aan de exploitant van de betrokken inrichting(en) zal worden verleend. Zo’n vergunningvoorschrift is er een als bedoeld in artikel 1.4 en moet mitsdien strekken ter bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning vereist is.

Over de uitoefening van deze bevoegdheid kan het bevoegd bestuursorgaan desgewenst beleidsregels vaststellen als bedoeld in artikel 4:81, eerste lid, van de Awb. Daarin kan bijvoorbeeld worden vastgelegd dat, bij het beantwoorden van de vraag of voor een afzonderlijke inrichting bij vergunningvoorschrift afwijkende sluitingstijden zullen worden vastgesteld, per categorie seksinrichting als regel een bepaald beleid wordt gehanteerd.

Van het voor die categorie geldende beleid kan het bevoegd bestuursorgaan in een concreet geval (gemotiveerd) afwijken, indien het dat noodzakelijk acht in het belang van bijvoorbeeld de openbare orde, de woon- en leefomgeving en dergelijke.

Derde lid

Anders dan de sluitingsbepalingen van het eerste en tweede lid, richt het derde lid zich tot de bezoeker van een seksinrichting. Indien een bezoeker met toestemming van de exploitant of beheerder in de inrichting aanwezig is gedurende de tijd dat deze gesloten dient te zijn, handelt hij in strijd met het derde lid. Indien een bezoeker echter zonder toestemming van de exploitant of beheerder in de inrichting aanwezig is en zich niet op diens eerste vordering verwijdert, handelt hij in strijd met artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht (lokaalvredebreuk). Laatstgenoemde bepaling staat aan het opnemen van het derde lid niet in de weg: artikel 138 ziet toe op de bescherming van de aan de eigendom verbonden rechten; het derde lid van artikel 3:6 strekt tot handhaving van een publiekrechtelijke regeling.

Jurisprudentie

Blijkens Vz.AGRS 24-01-1985, WO RvS 1985, G9, kan aan de Hinderwetvergunning een sluitingsuur worden verbonden ter voorkoming van hinder voor de omgeving, bijvoorbeeld door komende en gaande bezoekers.

Hierop is nader ingegaan in AGRS 0802-1991, ABkort 1991, 281, waarin is vermeld dat bij verlening van een hinderwetvergunning aan een inrichting waarbij van de bezoekers hinder te duchten is, een voorschrift betreffende het sluitingsuur ter voorkoming of beperking van die (geluid)hinder niet kan worden gemist, en dat een hinderwetvergunning waarin zo’n voorschrift ontbreekt zich niet verdraagt met artikel 17 van de Hinderwet.

Blijkens de Kroonjurisprudentie mag daarbij slechts rekening worden gehouden met 'normale' hinder in de nabije omgeving van de inrichting. Alleen die overlast is volgens de Kroon te beschouwen als hinder in de zin van de Hinderwet (thans: de Wet milieubeheer), een van de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Excessieve hinder door gedrag van bezoekers en overlast die zich afspeelt een of meer straten van de inrichting vandaan, vallen volgens de Kroon niet onder de wetsterm 'hinder'. Aan een gemeentelijke verordening die een algemene sluitingsuurregeling bevat ter voorkoming of beperking van excessieve en verder verwijderde overlast, ligt dan een ander motief ten grondslag dan aan de Wet milieubeheer. Dit gaat op voor artikel 3.2.3 (oud), dat niet is toegespitst op de specifieke situatie in en rond seksinrichtingen, maar dat zich richt op de nadelige invloed van de aanwezigheid van zulke inrichtingen als zodanig op de openbare orde en de woon- en leefomgeving ter plaatse (daartoe ARRS 31-12-1986, AB 1987, 326).

Artikel 3:7 Tijdelijke afwijking sluitingstijden; (tijdelijke) sluiting

Eerste lid

Ten opzichte van artikel 3:6 (bij of krachtens welke bepaling kan worden voorgeschreven wat voor seksinrichtingen het 'reguliere' sluitingstijdenregime is) biedt artikel 3:7 de mogelijkheid om daarvan al dan niet tijdelijk af te wijken. De afwijking kan inhouden dat:

- voor (een of meer) inrichtingen al dan niet tijdelijk andere sluitingstijden worden vastgesteld dan de bij of krachtens artikel 3:6 gestelde; of

- van (een of meer) inrichtingen al dan niet tijdelijk de - algehele of gedeeltelijke - sluiting wordt bevolen.

De sluitingsbevoegdheid is in de praktijk meermalen toegepast in gevallen waarin openbare inrichtingen het decor vormden voor allerlei vormen van criminaliteit.

Jurisprudentie

De burgemeester ontleent reeds een sluitingsbevoegdheid aan artikel 174 van de Gemeentewet. De noot bij ARRS 15-06-1984, AB 1985, 96, maakt duidelijk, waarom het gewenst kan zijn toch een sluitingsbepaling in de APV op te nemen: De beschikking laat voorts zien dat de rechtstreeks uit artikel 221 gemeentewet (oud) voortvloeiende taak tot daadwerkelijke handhaving van de openbare orde de actuele situatie tot onderwerp heeft en dat hier alleen het nemen van concrete maatregelen op korte tijd aan de orde is.

In een sluitingsbevel rechtstreeks gebaseerd op artikel 174 van de Gemeentewet dient altijd de termijn van de sluiting te zijn opgenomen. Blijkens Vz.ARRS 26-08-1992, AB 1993, 104; JG 93.0116 , en ABRS 05071996, JG 96.0266, voldoet een sluitingsbevel zonder tijdsbepaling niet aan de aard en het doel van artikel 221 gemeentewet (oud).

Indien gesloten wordt op basis van dit artikel in de APV kan de sluiting niet alleen van langere duur zijn dan wanneer gesloten wordt op basis van artikel 174 Gemeentewet, maar lijkt in analogie met uitspraken ten aanzien van de sluiting van coffeeshops - onder omstandigheden - ook sluiting voor onbepaalde tijd mogelijk. Daarvan kan met name sprake zijn als de vestiging van de seksinrichting zonder meer in strijd is - en zal zijn - met het lokaal beleid. Zie ter vergelijk: Vz.ABRS 05-09-1997; Gst. 7069, 4, waarin een coffeeshop voor onbepaalde tijd wordt gesloten wegens strijdigheid met het geldende nulbeleid. Een sluiting voor onbepaalde tijd staat de opheffing ervan op een later tijdstip niet in de weg.

Advies van bureau Bibob is oorzaak sluiting bordeel. LJN: AT2983, JG 05.0061 m. nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:8 Aanwezigheid van en toezicht door exploitant en beheerder

Eerste lid

Om effectiever te kunnen op treden tegen schijnbeheer, is in het eerste lid niet slechts een gebod (een verplichting tot aanwezigheid), maar een verbod opgenomen. De aanwezigheid van de exploitant of beheerder is van belang in verband met het door hem uit te oefenen toezicht, zoals verwoord in het tweede lid.

Tweede lid

Dit artikel schept in het tweede lid, voor de exploitant(en) en de beheerder(s), een algemene verplichting tot het uitoefenen van toezicht ter handhaving van de orde in de inrichting.

Daarbij zullen zij zich in ieder geval, maar niet uitsluitend, moeten richten op het voorkomen en tegengaan van onvrijwillige prostitutie, prostitutie door minderjarigen of illegalen, drugs- of wapenhandel, heling, geweldsdelicten en dergelijke. In de jurisprudentie is al eerder uitgemaakt dat de exploitant - uiteraard binnen redelijke grenzen - verantwoordelijk is voor de gang van zaken in de inrichting. Dat wordt door deze toezichtverplichting, die ook geldt voor de beheerder(s), nog eens onderstreept.

Jurisprudentie

Bepaalde strafbare feiten in de inrichting vormen een (ernstige) verstoring van de openbare orde. Als niet de overtreding van dit artikel, maar de ordeverstoring de grondslag vormt om bijvoorbeeld tot sluiting over te gaan, speelt de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant in de beoordeling van de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting noopt, in het geheel geen rol. Ook de omstandigheid dat de exploitant is vrijgesproken door de strafrechter doet dan niet ter zake (ABRS 30-07-1996, AB 1996, 471).

Aan de vergunning was het volgende voorschrift verbonden: 1. de vergunninghouder is verplicht dagelijks een nauwkeurige registratie bij te houden van de naam, leeftijd, nationaliteit, adres en woonplaats van de bij hem/haar werkzame prostituees; 2. deze registratie dient in de seksinrichting aanwezig te zijn; 3. dienaangaande moeten kopieën van paspoorten of andere wettige identiteitspapieren bij deze administratie bewaard worden; 4. de registratie moet zeven jaar bewaard worden. De Afdeling constateert dat hoofdstuk 3 van de APV 'Seksinrichtingen, sekswinkels, straatprostitutie e.d.' moet worden aangemerkt als een verordening als bedoeld in artikel 151a, eerste lid, van de Gemeentewet. Het voorschrift mist niet iedere wettelijke grondslag. In rechte moet van de geldigheid van dat voorschrift worden uitgegaan. De burgemeester is bevoegd tot handhaving. ABRS 24-1-2007 (Eindhoven), LJN AZ6851

Artikel 3:9 Straatprostitutie

Eerste lid

De wetswijziging tot opheffing van het bordeelverbod heeft geen gevolgen voor de straatprostitutie. Het is echter bij uitstek een vorm van prostitutie die nadere regulering behoeft. Dat is de laatste jaren gebleken, doordat in verschillende gemeenten - vanuit een oogpunt van handhaving met wisselend succes - zogenaamde gedoogzones zijn aangewezen. Aan de belangen die behoren tot hun 'huishouding' (genoemd in artikel 3:13) ontlenen gemeenten de bevoegdheid tot regulering, ook ten aanzien van straatprostitutie. Volgens het eerste lid is straatprostitutie verboden, tenzij het plaatsvindt op de wegen/gebieden en gedurende de tijden die het college daartoe heeft aangewezen. Bij aanwijzing als hier bedoeld zal rekening moeten worden gehouden met de belangen genoemd in artikel 3:13, tweede lid. Aan de hand van de omstandigheden ter plaatse zal moeten worden beoordeeld of tot aanwijzing van een tippelzone kan of moet worden besloten (bijvoorbeeld in het belang van de woon- en leefomgeving of de openbare orde in andere delen van de gemeente) of juist niet (bijvoorbeeld in het belang van de woon- en leefomgeving of de openbare orde in het gebied waarvan de tippelzone onderdeel zou uitmaken). Over de vraag of deze afweging er ook op neer kan komen dat er in het geheel geen tippellocatie wordt aangewezen verschillen de meningen.

De Rechtbank Maastricht oordeelde een dergelijk algeheel verbod in strijd met de vrijheid van arbeidskeuze (zie hierna onder het kopje “jurisprudentie”). Bedacht moet echter worden dat het daar de opheffing van een reeds getroffen voorziening betreft. Vooralsnog dient te worden aangenomen dat gemeenten waar tot op heden in het geheel niet wordt getippeld, dit in het belang van de openbare ook moeten kunnen voorkomen.

Tweede lid

Het tweede lid heeft betrekking op straatprostitutie buiten de daartoe aangewezen gebieden en tijden en geeft - ter handhaving van het verbod daarop - politieambtenaren de bevoegdheid een bevel tot onmiddellijke verwijdering te geven. De plicht om aan zo’n bevel onmiddellijk gevolg te geven vloeit voort uit artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht, evenals de sanctie op niet-naleving.

Derde en vierde lid

Het derde en vierde lid hebben betrekking op straatprostitutie binnen de daartoe aangewezen gebieden en tijden. Krachtens het in lid 3 gestelde kan, bijvoorbeeld in het belang van de openbare orde en veiligheid of de voorkoming of beperking van overlast ter plaatse, door politieambtenaren een bevel tot onmiddellijke verwijdering worden gegeven aan prostituees, maar ook aan andere aldaar aanwezige personen. De plicht om aan zo’n bevel onmiddellijk gevolg te geven vloeit voort uit artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht, evenals de sanctie op niet-naleving.

Als het mondeling bevel tot verwijdering als bedoeld in lid 3 geen soelaas blijkt te bieden, kan naar het middel van de schriftelijke verblijfsontzegging in het vierde lid worden gegrepen. Een verblijfsontzegging behelst een verbod om zich na aanzegging door of vanwege de burgemeester te bevinden - in casu - op de wegen en gedurende de tijden als bedoeld in het eerste lid, voor zover in de aanzegging genoemd. Uit een verblijfsontzegging vloeit een sterke beperking van de bewegingsvrijheid voort, zoals die onder meer wordt gewaarborgd door artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Deze moet daarom met de grootst mogelijke zorgvuldigheid worden opgelegd. De maatregel moet noodzakelijk zijn, moet proportioneel zijn (in verhouding tot de veroorzaakte ordeverstoring) en er moet worden voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel, dat erop neerkomt dat niet met een minder ingrijpend middel zou kunnen worden volstaan. Uit de jurisprudentie over verblijfsontzeggingen blijkt dat de rechter de volgende factoren in zijn toetsing betrekt: staat de mate van overlast in verhouding tot de omvang van de maatregel (welk gebied en welke tijdstippen)? Zijn er op dit verbod individuele uitzonderingen noodzakelijk? En hoe lang geldt het verbod? De beantwoording van deze vragen is sterk casuïstisch. Het vijfde lid heeft betrekking op de eventueel noodzakelijke uitzonderingen op het verbod die in het concrete geval moeten worden gemaakt. Indien betrokkene zijn woon- of werkadres heeft in het desbetreffende gebied, dient dit in beginsel van het verbod te worden uitgezonderd.

Jurisprudentie

Uit HR 09-01-1973, NJ 1973, 134, alsmede uit de conclusie van advocaat-generaal Remmelink voor HR 08-05-1979, NJ 1979, 554, kan worden opgemaakt dat artikel 3.2.6 (oud) niet in strijd komt met artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht (dat toeziet op de schennis van de eerbaarheid).

Voor wat betreft de bevoegdheid om in de APV tippelverboden op te nemen en tippelzones aan te wijzen (en in te richten), kan worden gewezen op HR 23-10-1990, NJ 1991, 542, Gst. 6926, 4: de APV-bepaling van de gemeente Groningen waarin het personen van wie redelijkerwijs kan worden aangenomen dat die zich aan prostitutie overgeven wordt verboden om post te vatten of zich heen en weer te bewegen op door het college aangewezen wegen of openbare plaatsen, werd door de HR niet in strijd geacht met artikel 12 IVBPR (vrijheid van beweging). Over een vergelijkbare APV-bepaling in Heerlen, waar burgemeester en wethouder de gehele gemeente hadden aangewezen voor de gelding van dit verbod, werd door de HR 06-11-1990, NJ 1991, 218, Gst. 6918, 8, geoordeeld dat van strijdigheid met artikel 1 van de Grondwet evenmin sprake was. Het verbod treft weliswaar uitsluitend prostituees; dit gebeurt echter niet in verband met persoonskenmerken, maar vanwege hun activiteiten.

Vz.ARRS 27-09-1991, BR 1992, p. 203: met betrekking tot de inrichting van een tippelzone hebben het college van Arnhem terecht besloten dat geen vrijstellingen ex artikel 17 en 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vereist zijn. Tippelen is niet in strijd met bestemming verkeersdoeleinden, de 'afwerkschotten', die uitsluitend ’s avonds worden geplaatst, zijn dat evenmin. Het plaatsen van een zogeheten huiskamerbus is een vorm van parkeren.

Pres. Rb Maastricht 25-08-1995, KG 1996,46: de aanwijzing van een tippellocatie is een besluit van algemene strekking waartegen beroep bij de rechtbank mogelijk is. De president ziet geen aanleiding het besluit te schorsen.

Pres. Rb Maastricht 03-07-1997, JB 1997, 206, en later ook de Rechtbank Maastricht 02-06-1999, nrs. 98/387-389; niet gepubliceerd: de intrekking van de aanwijzing van de enige tippellocatie door het college van Heerlen is in strijd met het recht op bewegingsvrijheid (in casu is niet komen vast te staan dat er sprake is van 'pressing social need') en in strijd met het recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19, derde lid van de Grondwet). Grondwettelijke rechten kunnen - anders dan verdragsrechtelijke - slechts worden beperkt bij of krachtens de wet in formele zin. Daar is in dit geval geen sprake van. Het bestreden besluit mist derhalve een rechtmatige grond. De annotator merkt op dat het tippelverbod slechts bepaalde handelingen verbiedt en dat het recht om te gaan en te staan onverlet laat, zodat van strijdigheid met het recht op vrijheid van beweging geen sprake kan zijn. Voor wat betreft het recht van vrije arbeidskeuze volgt hij de president.

ARRS 10-02-1981, AB 1981, 446 en HR 07-02-1984, AB 1984, 274 - indirect vervolgd door HR 11-06-1985, NJ 1986, 41, AB 1986,106 - zien op de vraag wat de reikwijdte van (de bevoegdheid tot) het opleggen van een verblijfsontzegging is. Het vierde lid zoals hier opgenomen is daarmee in overeenstemming.

Vz.ARRS 31-07-1989, AB 1990, 315 maakt duidelijk dat de bevoegdheid van de burgemeester niet te ruim kan worden gedelegeerd. Het toekennen van een beschikkingsmandaat is niet toegestaan.

Artikel 3:10 Sekswinkels

Zoals aangegeven in de toelichting bij artikel 3:1, onder e, is ervoor gekozen sekswinkels niet onder het 'seksinrichting'begrip (en daarmee de vergunningplicht) te brengen. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de vestiging van sekswinkels doorgaans afdoende zal kunnen worden gereguleerd langs de weg van het bestemmingsplan en dat het - ter bescherming van de openbare orde of de woon- en leefomgeving - niet nodig is deze bedrijven als regel aan voorafgaand toezicht te onderwerpen. Afhankelijk van de plaatselijke omstandigheden kan het (vanuit deze motieven) gewenst zijn om 'sekswinkels' in zekere mate te kunnen reguleren. Om die reden is artikel 3:10 opgenomen, op grond waarvan gebieden of delen van de gemeente kunnen worden aangewezen waarin het in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving niet is toegestaan een sekswinkel te (doen) exploiteren.

Artikel 3:11 Tentoonstellen, aanbieden en aanbrengen van erotisch-pornografische goederen, afbeeldingen en dergelijke

Dit artikel heeft een repressief karakter: het schept niet zonder meer een verbod, maar slechts voor zover het bevoegd bestuursorgaan daaromtrent nader heeft besloten. Hoewel denkbaar is dat deze bepaling in de praktijk vooral zal worden toegepast ten aanzien van sekswinkels, richt zij zich op het tentoonstellen en dergelijke als zodanig; zij kan dus bijvoorbeeld ook betrekking hebben op erotisch-pornografische foto’s of afbeeldingen aangebracht aan sekstheaters, bedoeld om de aandacht van het publiek te vestigen op de daarin plaatsvindende voorstellingen. Zowel 'bekendmaking' als bedoeld onder a, als de vaststelling van 'regels' als bedoeld onder b, vormt een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb: in beide gevallen is er sprake van een besluit - dat zich richt tot een betrokken rechthebbende respectievelijk van algemene strekking is - met het (rechts)gevolg dat een verbod als genoemd in eerste lid, aanhef, van kracht wordt. Tegen zo’n besluit kan dan ook door belanghebbenden bezwaar worden aangetekend.

Artikel 3:12 Beslistermijn

De voorbereiding van een besluit op een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting kan complex van aard zijn. Om die reden is in dit artikel een langere beslistermijn dan de termijn in artikel 1:2 genoemde termijn. De voorgeschreven is een termijn van orde. Overschrijding ervan doet niet af aan de bevoegdheid te beslissen over een ingediende aanvraag, maar leidt wel tot een fictieve weigering waartegen door belanghebbenden – twee weken na het verstrijken van de dag waarop het bestuursorgaan in gebreke in gesteld - beroep bij de bestuursrechter kan worden aangetekend (artikel 6:2, onder b, in samenhang met artikel 6:12 van de Awb).

Artikel 3:13 Weigeringsgronden

Eerste lid, onder b: bestemmingsplan

Net zoals in de praktijk van de vergunningverlening op basis van afdeling 8 van hoofdstuk 2, zal ook hier regelmatig voor kunnen komen dat er geen sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in het tweede lid, maar dat het geldende bestemmingsplan vestiging van een seksinrichting of escortbedrijf ter plaatse niet toelaat. Het is in dat geval lastig en onduidelijk als er vergunning wordt verleend, maar tegelijkertijd moet worden uitgelegd dat daar geen gebruik van kan worden gemaakt.

Tweede lid

De Europese Dienstenrichtlijn is van toepassing op seksinrichtingen. Het drijven van een dergelijke onderneming is immers het verrichten van een dienst aan de klant. De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel a. niet discriminatoir, b. noodzakelijk en c. proportioneel is. In bijna alle gevallen gaat het om vestiging van een seksinrichting waarvoor artikel 9 van de richtlijn de bovengenoemde criteria geeft. Onder noodzakelijkheid wordt in artikel 9 verstaan een dwingende reden van algemeen belang. Dit begrip omvat onder andere de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, als bedoeld in de artikelen 46 en 55 van het Verdrag; handhaving van de maatschappelijke orde; doelstellingen van het sociaal beleid; bescherming van afnemers van diensten; bescherming van werknemers; voorkoming van fraude; bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, verkeersveiligheid. Zie verder overweging 40 van de richtlijn. Het gaat hier om de zogenaamde ‘rule of reason’. Mocht het in een enkel geval niet gaan om een vestiging, maar om een ondernemer die de grens overschrijdt om zijn diensten te verrichten, dan is niet artikel 9, maar artikel 16 van toepassing dat uitsluitend de criteria openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu als grondslag voor een vergunningstelsel kent. Zie verder het commentaar bij artikel 1:8.

Proportionaliteit: voor de beantwoording van de vraag of een algemene regel niet volstaat voor de regeling van de horeca zijn wij van mening dat een algemene regel hier niet aan de orde is vanwege het persoonsgebonden aspect van de vergunning. Alleen door middel van vergunningvoorwaarden te stellen aan de ondernemer kan men ‘het maatpak’ leveren. Dit geldt ook voor de Bibob-toets. Het confectiepak voldoet hier niet.

Vestiging: Op grond van overweging 37 van de richtlijn is er overeenkomstig de rechtspraak van het HvJ sprake van vestiging, als er een daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame vestiging wordt verricht.

Aan die eis kan ook zijn voldaan als een onderneming voor een bepaalde tijd wordt opgericht of als er een gebouw wordt gehuurd van waaruit de ondernemer zijn activiteiten onderneemt.

Wij hebben gemeend dat de weigeringsgronden onder de rule of reason vallen. Wel moeten de begrippen worden geïnterpreteerd binnen de bandbreedte van de rule of reason. Andere weigeringsgronden zijn niet geoorloofd. Uiteraard dient gemotiveerd te worden van welke weigeringsgrond sprake is en waarom.

Tweede lid, aanhef: openbare orde als weigeringsgrond (artikel 1:8)

De weigeringsgrond 'openbare orde' is hier niet apart genoemd, omdat deze al is vermeld bij de algemene weigeringsgronden van artikel 1:8. Als specifieke toelichting bij artikel 3:13 hier het volgende. De bescherming van de openbare orde en de woon- en leefomgeving kan onder meer aanleiding zijn om het aantal seksinrichtingen waarvoor vergunning kan worden verleend aan een maximum te binden. Indien het maximumaantal vergunningen is verleend, kan vergunning voor een nieuwe seksinrichting worden geweigerd om te voorkomen dat de openbare orde ter plaatse door de vestiging van een nieuw bedrijf verder wordt verstoord.

Onder meer ARRS 18-02-1999, JG 99.0168 m.nt. W.A.G. Hillenaar, 22-05-1987, AB 1988, 240, en 08-01-1988, AB1988, 417 maken duidelijk dat de rechter op zichzelf aannemelijk acht dat aantasting van de woon- en leefomgeving wordt veroorzaakt door de cumulatieve effecten van een aantal inrichtingen (in casu bordelen) in de gemeente en dat dit aantal kan worden gemaximeerd. Wel moet bij een 'boventallige' vergunningaanvraag worden aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de aanwezigheid of de wijze van exploitatie van de betrokken inrichting de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt. Om in dat geval voldoende gemotiveerd vergunning te weigeren kan dus niet worden volstaan met het gegeven dat het maximumaantal te verlenen vergunningen is bereikt maar moet ook worden aangegeven dat er in casu niets is gebleken van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden nopen om - in afwijking van dat beleid - toch vergunning te verlenen.

Tweede lid, aanhef en onder b: woon – en leefklimaat

Het belang van de openbare orde en dat van het woon- en leefklimaat zijn nauw met elkaar verweven. Waar een maximumbeleid kan worden geacht te zijn ontleend aan het belang van de openbare orde, kan een concentratiebeleid worden beschouwd als met name gericht op de bescherming van het woon- en leefklimaat in bepaalde delen van de gemeente. Gelet op eerdergenoemde verwevenheid, wordt een maximumbeleid en een concentratiebeleid veelal ter onderlinge versterking in combinatie toegepast.

Tweede lid, aanhef en onder c: veiligheid personen of goederen

Bij de exploitatie van openbare (en daarmee seks)inrichtingen, is het van groot belang de brandveiligheid te kunnen waarborgen. Voor wat betreft de inrichtingen die zijn aan te merken als bouwwerk geldt het navolgende Een groot aantal voorschriften over het (ver)bouwen, gebruiken en slopen van gebouwen en andere bouwwerken is samengevoegd in het Bouwbesluit 2012. Het Bouwbesluit 2012 is in de plaats gekomen van het Bouwbesluit 2003, de daarbij behorende ministeriële regeling, het Gebruiksbesluit en een aantal voorschriften uit de gemeentelijke bouwverordeningen. Het bevat ook enkele nieuwe voorschriften. Gebouwen moeten brandveilig worden gebruikt. Hiervoor gelden landelijke regels die zijn vastgelegd in het Bouwbesluit 2012. De regels voor brandveilig gebruik zijn op al het gebruik van toepassing. Voor de meer risicovolle vormen van gebruik is een omgevingsvergunning brandveilig gebruik of een gebruiksmelding nodig.

Gaat het om inrichtingen die niet zijn aan te merken als bouwwerk dan wordt het gebruik van de inrichting bestreken door het op 01 januari 2018 in werking getreden Besluit brandveilig gebruik en basishulpverlening overige plaatsen. Het gaat hierbij om ‘niet-bouwwerken’,

zoals tenten op evenemententerreinen, tribunes en varende objecten.

Tweede lid, aanhef en onder d: verkeersvrijheid of veiligheid

Het belang van de verkeersvrijheid of -veiligheid valt onder de noemer openbare veiligheid en zal doorgaans vooral aan de orde zijn bij straat- en raamprostitutie. Daarbij vindt de werving van klanten immers plaats op of aan de openbare weg, alwaar sprake is van soms aanzienlijke aantallen voetgangers en motorvoertuigen.

Tweede lid, aanhef en onder f: gezondheid of zedelijkheid

Tot de belangen die deel uitmaken van de gemeentelijke huishouding, behoort ook dat van de (volks)gezondheid. Daarnaast hebben de gemeenten, met als uitvoerende instantie de GGD, ook een aantal wettelijke taken met betrekking tot de ontwikkeling en uitvoering van volksgezondheidbeleid.

Jurisprudentie

Prostitutiebedrijf is een voor publiek openstaand gebouw. Strijd met het bestemmingsplan als weigeringsgrond aanvaard. Exploitatie van het prostitutiebedrijf past niet in het bestaand woonklimaat. LJN AH9858, JG 03.0194, m.nt. A.L. Esveld.

Parenclub in woning niet toegestaan wegens strijd met bestemmingsplan. LJN AE6669, JG 03.0024 m.nt. A.L. Esveld.

In een nota opgenomen ruimtelijke relevante criteria zijn voldoende voor de onderbouwing van gebruiksbepalingen behorend bij een bestemmingsplan die het gebruik als bordeel beperken. Een erotische massagesalon is een seksinrichting en kan worden aangemerkt als een prostitutiebedrijf. LJN AQ8750, JG 04.0150, m.nt. A.L. Esveld.

Bouwvergunning mag op grond van planologische uitstraling niet worden geweigerd (bestemming prostitutie), de exploitatie van raambordelen is daartegen uit een oogpunt van verkeersveiligheid niet toegestaan. LJN AK4053, JG 03.0195 m.nt. A.L. Esveld.

Weigering van een vergunning voor een horeca-inrichting op grond van het feit dat het bestemmingsplan een seksinrichting niet toestaat? ABRS 03-11-2004, LJN AR5047, JG 05.0006 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:14 Beëindiging exploitatie

Dit artikel voorziet in de omstandigheid dat de exploitant zijn bedrijf heeft beëindigd of heeft overgedaan aan een rechtsopvolger. Onder beëindiging wordt tevens verstaan wijziging van de naam van de exploitant of van een of meerdere namen van de exploitanten. Een nieuwe vergunning moet dan worden aangevraagd. In het eerste lid is bepaald dat de vergunning bij feitelijke beëindiging van de exploitatie van rechtswege komt te vervallen. Het bevoegd bestuursorgaan heeft er belang bij een actueel overzicht te kunnen hebben van de in de gemeente actieve exploitanten; in verband daarmee is in het tweede lid bepaald, dat binnen een week na de feitelijke beëindiging van de exploitatie daarvan moet worden kennisgegeven.

Artikel 3:15 Wijziging beheer

Eerste lid

Het bevoegd bestuursorgaan heeft er belang bij eveneens een actueel overzicht te kunnen hebben van de in de gemeente actieve beheerders; in verband daarmee is in het eerste lid bepaald dat, indien een of meer beheerders van een inrichting hun werkzaamheden feitelijk hebben beëindigd, de exploitant daarvan binnen een week na die feitelijke beëindiging moet kennisgeven. Anders dan bij beëindiging van de exploitatie, leidt het vertrek van een beheerder niet tot het van rechtswege vervallen van de vergunning: denkbaar is immers dat het beheer in de inrichting in handen is van meer personen of dat het beheer in handen komt van de exploitant zelf.

Tweede lid

Denkbaar is ook dat de exploitant de plaats van de vertrokken beheerder(s) wenst te laten innemen door een of meer andere personen. Het tweede lid verlangt in dat geval dat de exploitant het bevoegd bestuursorgaan verzoekt om, zoals is voorgeschreven in artikel 3:4, tweede lid, onder b, de nieuwe beheerder(s) te vermelden in de aan hem verleende vergunning. Daarbij dient ten aanzien van de nieuwe beheerder(s) een antecedentenonderzoek plaats te vinden.

Derde lid

In dit lid is bepaald dat de nieuwe beheerder al aan de slag kan vanaf het moment dat de aanvraag is ingediend. Hierdoor is enerzijds gewaarborgd dat er voor die tijd geen nieuwe beheerders werkzaam kunnen zijn. Dit zou immers het aantonen van schijnbeheer aanzienlijk bemoeilijken. Anderzijds wordt hiermee tegemoet gekomen aan in de praktijk noodzakelijke flexibiliteit. Wijziging van beheer zal immers nog vaker aan de orde zijn dan de wijziging van de exploitatie.

Artikel 3:16 Overgangsbepaling

(Vervallen)

Hoofdstuk 4. Bescherming van het milieu en het natuurschoon en zorg voor het uiterlijk aanzien van de gemeente

Afdeling 1. Voorkomen of beperken geluidhinder

Artikel 4:1 Definities

Algemeen

Op grond van de Wm moeten inrichtingen die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken over een milieuvergunning beschikken of voldoen aan een AMvB die artikelen met betrekking tot de bescherming van het milieu bevat. Het Activiteitenbesluit milieubeheer biedt de mogelijkheid om in de gemeentelijke verordening voorwaarden te stellen aan festiviteiten ter voorkoming of beperking van geluidhinder. Deze afdeling bevat daarover voorschriften. Voor de definitie van begrippen die aan aanpalende regelgeving – waaronder het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Wet milieubeheer – ontleend zijn, wordt aangesloten bij de betekenis uit die regelgeving.

Artikel 4:2 Aanwijzing collectieve festiviteiten

Eerste tot en met het derde lid

De bevoegdheid om te bepalen dat de in dit lid bedoelde geluidnormen niet gelden bij collectieve festiviteiten komt voort uit artikel 2.21, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Dit artikel voorziet erin dat op deze dagen overmatige geluidhinder zo veel mogelijk moet worden voorkomen: De voorschriften gelden niet “voor zover de naleving van deze voorschriften redelijkerwijs niet kan worden gevergd”. Voorbeelden van collectieve festiviteiten zijn carnaval, kermis of culturele, sport- en recreatieve manifestaties.

Voor de collectieve dagen is geen begrenzing voor het aantal dagen opgenomen. Vaak zal er toch behoefte zijn om vooraf een bepaald maximum aantal festiviteiten vast te stellen. Dit maximum zou door het college kunnen worden vastgelegd in een beleidsregel. Als de raad dit zelf wenst te bepalen, dan dient het maximum te worden vastgelegd in de verordening zelf.

De gemeente kan rekening houden met de aard van het gebied door in de verordening gebiedsdifferentiatie toe te passen. De raad kan het grondgebied van de gemeente in de verordening bijvoorbeeld verdelen naar verschillende dorpskernen of wijken. Van deze mogelijkheid kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt tijdens carnaval, kermissen of culturele, sport- en recreatieve manifestaties. De mogelijkheid van gebiedsdifferentiatie was ook in het oude Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen opgenomen. Wel kan bijstelling van gebieden wenselijk zijn doordat de werkingssfeer van de festiviteitenregeling sterk wordt uitgebreid.

Bij de vaststelling van deze gebieden moet er wel rekening mee worden gehouden dat deze de strekking van de regeling niet ondermijnt. Het onderscheid tussen collectieve en incidentele festiviteiten moet duidelijk blijken. Gebiedsdifferentiatie betekent ook dat het aantal aangewezen dagen of dagdelen per gebied kan verschillen. Artikel 2.21 van het Activiteitenbesluit milieubeheer kent alleen gebiedsdifferentiatie voor collectieve festiviteiten.

In het verleden stelde het college ieder jaar de collectieve festiviteitsdagen vast. Omdat dit jaarlijks dezelfde dagen waren, is er nu voor gekozen deze dagen in de verordening zelf vast te leggen.

Het college heeft de bevoegdheid een festiviteit die niet te voorzien was (bijvoorbeeld het Nederlands voetbalelftal dat wereldkampioen wordt) terstond als collectieve festiviteit aan te wijzen (derde lid).

Vierde tot en met het zesde lid

In tegenstelling tot het oude Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen biedt het Activiteitenbesluit milieubeheer gemeenten de mogelijkheid om in of krachtens een gemeentelijke verordening voorwaarden te stellen aan de collectieve festiviteiten en activiteiten. De basis voor deze bevoegdheid staat in artikel 2.21, tweede lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Hierin wordt wel duidelijk gesteld dat het moet gaan om voorwaarden ter voorkoming van geluidhinder.

De voorwaarden kunnen gaan over bijvoorbeeld beperking van het geluidsniveau, het bepalen van het eindtijdstip of gedragsvoorschriften. De keuze om bepaalde voorschriften wel of juist niet op te nemen in de APV is afhankelijk van de lokale situatie en bestuurlijke prioriteiten. Wanneer er veel (horeca- of andere) inrichtingen dicht bij geluidgevoelige bestemmingen zoals woonwijken liggen kan het wenselijk zijn om beperkende voorwaarden op te nemen. Anderzijds kan ook gekozen worden om bedrijven meer geluidsruimte te geven en (net als onder het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer) geen voorwaarden in de APV op te nemen. Daarbij is het wel zo dat voortaan de regeling voor collectieve festiviteiten geldt voor alle type A- en B-inrichtingen onder het Besluit en niet alleen voor horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen.

Voor de hoogte van het geluidsniveau in het vierde lid wordt bij het Activiteitenbesluit een suggestie gedaan van 10 of 20 dB(A) hoger dan de reguliere norm. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft ervoor gekozen een norm te hanteren die 14 dB(A) hoger is dan de reguliere norm.

Naast de dB(A)-norm wordt een aanvullende norm opgenomen voor lagere frequenties gesteld in dB(C). De reden voor een geluidsnorm met gebruik van een C-filter is het effect van lage bastonen bij hogere geluidsniveaus. Bij de C-filter worden deze lage frequenties sterker meegewogen dan bij een A-filter vanwege de problematiek met lage geluidsfrequenties.

In het vijfde lid wordt gesproken over onversterkte muziek. In het Activiteitenbesluit milieubeheer is onversterkte muziek uitgezonderd bij het bepalen van de geluidsniveaus. De reden hiervoor is dat maatregelen ter beperking van de geluidsemissies moeilijk zijn. Dit betekent dat voor onversterkte muziek in principe geen maximum geluidnorm geldt. Op basis van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder f en vijfde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer hebben gemeenten wel de mogelijkheid om dit in een gemeentelijke verordening aan te passen. De reguliere geluidnormen gelden niet bij festiviteiten, waardoor bedrijven dan meer geluid mogen produceren. Om de omgeving enige bescherming te bieden en geluidsniveaus van onversterkte muziek bij festiviteiten te begrenzen is onversterkte muziek meegenomen in de geluidnorm.

Bij de bepaling van het geluidsniveau wordt in het vijfde lid de bedrijfsduurcorrectie bij muziekgeluid buiten beschouwing gelaten. Dit in tegenstelling tot de Handleiding meten en rekenen industrielawaai. Hiervoor wordt aangesloten bij de systematiek en motivatie uit het Activiteitenbesluit milieubeheer: in de handleiding is de correctie geïntroduceerd met het oog op continubedrijven. Toepassing van de bedrijfsduurcorrectie bij muziekgeluid bij horecabedrijven die bijvoorbeeld om 01.00 uur sluiten brengt met zich mee dat het geluidsniveau in de nachtperiode hoger mag zijn door correctie voor de resterende nachtperiode. Omdat dit niet wenselijk is, is toepassing van de bedrijfsduurcorrectie bij muziekgeluid niet toegestaan.

In het zesde lid is een eindtijdstip voor muziekgeluid vastgesteld om te voorkomen dat feesten bij bedrijven zonder wettelijke sluitingstijden (theoretisch) de hele nacht door kunnen gaan en om overmatige geluidhinder in de nachtperiode te voorkomen.

Artikel 4:3 Melding incidentele festiviteiten

Eerste lid

De bevoegdheid voor het vaststellen van het aantal dagen of dagdelen in verband met de viering van incidentele festiviteiten voor inrichtingen in een gemeentelijke verordening staat in artikel 2.21 van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Volgens artikel 2.21, eerste lid, aanhef en onder b, kan de raad bij verordening het aantal dagen of dagdelen aanwijzen waarop individuele inrichtingen voor incidentele festiviteiten vrijstelling kunnen verkrijgen van de geluidnormen. Een incidentele festiviteit is een festiviteit die aan één of een klein aantal inrichtingen gebonden is. Dit is bijvoorbeeld een optreden met levende muziek bij een café, een jubileum, een personeels- of straatfeest of een ‘vroege vogels’-toernooi. Meerdaagse festiviteiten zijn denkbaar. In het Activiteitenbesluit milieubeheer is bepaald dat het maximum aantal dagen waarvoor de geluidsnormen niet gelden maximaal twaalf dagen of dagdelen per jaar betreft. Het betreft een maximum: de raad heeft de bevoegdheid om, rekening houdend met de plaatselijke omstandigheden, in dit artikel het aantal te verlagen, hetgeen de raad van de gemeente Oisterwijk ook heeft gedaan. In het onderhavige artikel dient de raad in de verordening te bepalen hoeveel dagen of dagdelen in verband met de viering van incidentele festiviteiten per inrichting maximaal zijn toegestaan in de gemeente. Het maximum aantal van twaalf dagen of dagdelen in verband met de viering van incidentele festiviteiten is ongewijzigd in vergelijking met het tot 1 januari 2008 geldende Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Wat wel is veranderd, is dat de regeling nu ook geldt voor festiviteiten bij alle andere type A- en B-inrichtingen die onder het Besluit vallen. Dit betekent dat bijvoorbeeld ook detailhandel, kantoren, opslag- en transportbedrijven en metaalelektro-bedrijven een beroep op deze regeling kunnen doen. De enige uitzonderingen waarvoor de regeling niet geldt, zijn de type C-inrichtingen.

De raad van de gemeente Oisterwijk heeft het aantal dagen voor de viering van incidentele festiviteiten vastgesteld op vier. Dit aantal was ook in de voorgaande APV’s opgenomen en blijkt voldoende om in de behoefte te voorzien. Daarnaast moet overlast voor de omgeving beperkt blijven, vooral in situaties waar meerdere inrichtingen in elkaars nabijheid zijn gelegen.

Vijfde tot en met het tiende lid

In tegenstelling tot het oude Besluit horeca-, sport en recreatie-inrichtingen biedt het Activiteitenbesluit milieubeheer gemeenten de mogelijkheid om bij of krachtens een gemeentelijke verordening voorwaarden te stellen aan de incidentele festiviteiten. De basis voor deze bevoegdheid staat in het tweede lid van artikel 2.21. Voor de algemene toelichting over de mogelijkheid om voorwaarden te stellen bij festiviteiten en de toelichting bij het vijfde tot en met het tiende lid wordt kortheidshalve verwezen naar bovenstaande toelichting bij artikel 4:2, vierde tot en met het zesde lid. Net als bij de collectieve festiviteiten geldt de regeling voor incidentele festiviteiten voor alle type A- en B-inrichtingen onder het Activiteitenbesluit milieubeheer in plaats van alleen voor horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen zoals onder het oude besluit.

In 2016 is er door de VNG, onder meer met het kenniscentrum Infomil, gesproken over de betekenis van het woordje ‘in’ in artikel 2:21, eerste lid, aanhef en onder b, van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Conclusie is dat de wetgever daarmee niet heeft bedoeld dat het hier alleen over de binnenruimte van een inrichting gaat. ‘in de inrichting’ kan dus ook slaan op bijvoorbeeld een bij een inrichting behorend terras in de open lucht. De raad kan bepalen dat de incidentele activiteit ook in de buitenruimte van de inrichting mag plaatsvinden.

Er zijn redenen om incidentele festiviteiten te beperken tot de binnenruimte. Geluid vanuit de binnenruimte is eenvoudiger beheersbaar. De raad van de gemeente Oisterwijk kiest er daarom voor om de ruimere geluidsnormen uitsluitend voor het bebouwde gedeelte van de inrichting te laten gelden.

Elfde lid

Om omwonenden in kennis te stellen van een incidentele festiviteit worden de ontvangen meldingen in het elektronisch gemeenteblad gepubliceerd.

De burgemeester heeft overigens de (autonome) bevoegdheid op grond van artikel 174 van de Gemeentewet om de aangemelde incidentele festiviteit (ambtshalve of op verzoek van een derde belanghebbende) om reden van openbare orde te verbieden. De oplegging van een dergelijk verbod door de burgemeester is een besluit in de zin van de Awb (evenals de schriftelijke weigering van een verzoek van een derde belanghebbende tot oplegging van een dergelijk verbod), waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend.

Artikel 4:5 Overige geluidhinder

Door in het eerste lid de zinsnede ‘een inrichting’ (in de zin van de Wm ) op te nemen wordt de afbakening direct vastgelegd. Een inrichting in de zin van de Wm heeft ofwel een milieuvergunning nodig (waarin geluidsvoorschriften zijn opgenomen), ofwel zij valt onder de algemene regels op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer. In deze algemene regels zijn ook geluidsvoorschriften opgenomen.

In de praktijk zullen vooral de Zondagswet, Wet Geluidhinder, Wom, het Vuurwerkbesluit, het Activiteitenbesluit en het Bouwbesluit 2012 een afbakeningsdiscussie opleveren. Daarom is gekozen om deze wetten afzonderlijk te benoemen in het derde lid.

De provinciale milieuverordening is toegevoegd aan dit lid. In een provinciale milieuverordening kunnen namelijk zogenaamde milieubeschermingsgebieden worden aangewezen, waaronder stiltegebieden. Voor deze stiltegebieden kunnen bij provinciale milieuverordening regels over het voorkomen en beperken van geluidhinder worden gesteld, waaronder verbodsbepalingen. De provinciale milieuverordening gaat in dit geval voor de gemeentelijke verordening.

Voor wat betreft de afbakening met hogere regelgeving geldt op grond van artikel 122 van de Gemeentewet dat de bepalingen van de APV van rechtswege vervallen als in het onderwerp door een wet, AMvB of een provinciale verordening wordt voorzien. De term ‘onderwerp’ in artikel 122 van de Gemeentewet betekent dat het om dezelfde materie moet gaan en dat hetzelfde motief ten grondslag moet liggen aan zowel de lagere als de hogere regeling. De formulering van de afbakeningsbepaling in het derde lid sluit daarom aan bij de Gemeentewet. Zie uitgebreid daarover onder het kopje Afbakeningsbepalingen in de Algemene Toelichting.

Artikel 4:6 heeft betrekking op de vormen van geluidhinder waarin de andere regelingen niet voorzien. Onder andere valt te denken aan:

- een niet permanente activiteit in een niet besloten ruimte, zoals een kermis, een heidefeest, een braderie, een rally, enzovoort;

- het door middel van luidsprekers op voertuigen of anderszins reclame of muziek maken of mededelingen doen;

- het ten gehore brengen van achtergrondmuziek in winkelstraten;

- het gebruik van diverse geluidproducerende recreatietoestellen;

- het gebruik van bouwmachines, zoals compressors, cirkelzagen, trilhamers en heistellingen;

- het toepassen van knalapparatuur om vogels te verjagen, enzovoort;

- overige handelingen waardoor geluidoverlast ontstaat.

Voorts kunnen onder artikel 4:6 vormen van geluidhinder vallen, veroorzaakt door het beoefenen van ‘lawaaiige’ hobby’s, het voortdurend bespelen van muziekinstrumenten, het gebruiken van elektro-akoestische apparatuur, het laten draaien van koelaggregaten op vrachtwagens, enzovoort. Met name voor deze vormen van geluidhinder ontbreken algemeen geldende criteria of normen. Dit behoeft ook niemand te verwonderen: de bron van geluidhinder is niet een bepaalde, aanwijsbare inrichting of gedraging. In beginsel kan het elke gedraging betreffen. Van geval tot geval zal daarom moeten worden nagegaan in welke situatie en gedurende welke tijden er sprake is van geluidhinder, en welke maatregelen kunnen worden genomen. Uitgangspunt daarbij zal moeten zijn dat een zekere mate van (geluid)hinder als onvermijdelijk zal moeten worden aanvaard. Het college kan ontheffing van het verbod verlenen, zo nodig met voorschriften.

Het tweede lid maakt een ontheffing van het verbod in het eerste lid mogelijk. Vanwege de overlast en ergernis die geluidsoverlast oplevert is er van afgezien om hier de Lex Silencio Positivo toe te passen.

Bedacht moet worden dat klachten over vormen van geluidhinder nogal eens een minder goede verstandhouding tussen buren of omwonenden als achtergrond hebben. Normale handelingen worden dan eerder als (geluid)hinderlijk ervaren, terwijl men minder geneigd is aan een afdoende oplossing mee te werken.

Afdeling 2. Bodem-, weg- en milieuverontreiniging

Artikel 4:7 Straatvegen

Dit artikel bevat een verkeersbeperkende bepaling. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de raad op basis van artikel 149 van de Gemeentewet bevoegd tot het treffen van regelen die andere belangen dan verkeersbelangen beogen te dienen, tenzij deze regels ondanks het afwijkende motief zo diep en zo algemeen ingrijpen in het normale verkeer op wegen dat het stelsel van de WVW wordt doorkruist. Zie HR 23-12-1980, ECLI:NL:PHR:1980:AC7081 (APV Schiermonnikoog).

Artikel 4:8 Natuurlijke behoefte doen

Doorgaans beter bekend onder de naam ‘wildplassen’. Momenteel zijn er veel gemeenten die in het kader van een lik-op-stuk-beleid onderhavige bepaling strikt handhaven.

Artikel 4:9 Toestand van sloten en andere wateren en niet openbare riolen en putten buiten gebouwen

Dit artikel betreft een samenvoeging van de in de VNG Model Bouwverordening geschrapte artikelen 334 en 336. Aangezien het hier om bepalingen gaat die niet direct het bouwwerk maar meer de omgeving betreffen, is tot onderbrenging in de APV besloten.

Artikel 4:9a Verbod om ballonnen op te laten

Op grond van de Afvalstoffenverordening is het verboden om een stof of voorwerp op de bodem achter te laten op een wijze die aanleiding kan geven tot hinder of nadelige beïnvloeding van het milieu. Ballonnen komen na het oplaten ongecontroleerd neer op het aardoppervlak en veroorzaken op de bodem en in het water schade aan het milieu. Dieren kunnen verstrikt raken in (de resten van) neergekomen ballonnen en zien deze aan voor voedsel. Ballonnen veroorzaken zo sterfte onder buiten levende dieren. Ballonnen die opgelaten worden met hete lucht door middel van een brandertje (wensballonnen) leveren door de constructie en het open vuur ook een risico op voor schade en brand.

Het is wenselijk het oplaten van ballonnen te verbieden. Het gaat daarbij zowel om gas gevulde ballonnen als om heteluchtballonnen die onder allerlei fantasienamen in de handel zijn (herdenkingsballon, geluksballon, vuurballon, gelukslampion, Thaise wensballon enzovoorts). Nadat ballonnen zijn opgelaten is onduidelijk waar en wanneer deze weer op de bodem terecht komen en wie de eigenaar van deze ballon was. Omdat ballonnen strikt juridisch worden opgelaten en niet direct op de bodem worden achtergelaten, is het oplaten van ballonnen op grond van de Afvalstoffenverordening niet goed te reguleren, laat staan te handhaven. Een verbod op het oplaten van ballonnen is directer, duidelijker en beter handhaafbaar en is een aanvulling op de bepaling uit de Afvalstoffenverordening.

Afdeling 3. Het bewaren van houtopstanden

Algemeen

Een algemeen kapverbod geeft de gemeente onnodig veel werk omdat er in praktijk meer dan 90% van de aanvragen om kapvergunning wordt verleend. Ook voor de burger is een algemeen kapverbod belastend. In verband met deregulering is daarom voor het uitgangspunt dat in beginsel geen kapvergunning vereist is voor het vellen van een boom, tenzij deze vermeld staat op de door het college vastgestelde Groene Kaart.

Van belang is om bij de aanvrager onder de aandacht te brengen dat (ook) een vergunning nodig kan zijn op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb). Met name de vogels in de bomen dienen te worden beschermd. Het aanhaken bij de omgevingsvergunning is geregeld in artikel 2.2aa van het Bor. Het betreft een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo. De toestemmingen uit de Wnb haken aan bij de omgevingsvergunning als er sprake is van een samenloop met andere activiteiten waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en de aanvrager vrijwillig voor aanhaken kiest. De aanvrager kan er ook voor kiezen om twee procedures te doorlopen waarbij er eerst een Wnb-vergunning of ontheffing wordt aangevraagd en vervolgens een omgevingsvergunning. In dat geval gelden twee aparte procedures en worden uiteindelijk twee aparte vergunningen verleend.

Wabo

De vergunning voor het vellen van houtopstanden is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wabo. Soms zal naast deze vergunning nog een vergunning of ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming nodig zijn in verband met de bescherming van vogels en hun nesten in de bomen (artikel 3.1 van de Wet natuurbescherming). Hoewel daarvoor de provincie het bevoegd gezag is, kan een aanvrager zelf beslissen of wordt aangehaakt bij de omgevingsvergunning voor het vellen van houtopstanden (artikel 2.2aa van het Bor). Dan is de gemeente bevoegd gezag. Er wordt dan dus één omgevingsvergunning verleend of geweigerd. Toepasselijkheid van de lex silencio positivo volgt uit de Wabo.

In de Mor zijn indieningsvereisten voor de aanvraag van een omgevingsvergunning opgenomen. Naast een aantal algemene indieningsvereisten (zie daarvoor de toelichting bij artikel 1:2) zijn er in artikel 7.5 van de Mor nog een aantal speciale indieningsvereisten voor het vellen van houtopstanden opgenomen. Artikel 7.5 van de Mor luidt als volgt:

1. In of bij de aanvraag om een vergunning voor een activiteit, als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de wet, identificeert de aanvrager op de aanduiding als bedoeld in artikel 1.3, tweede lid, van deze regeling iedere houtopstand waarop de aanvraag betrekking heeft met een nummer.

2. In of bij de aanvraag, als bedoeld in het eerste lid, vermeldt de aanvrager per genummerde houtopstand:

a. de soort houtopstand;

b. de locatie van de houtopstand op het voor-, zij- dan wel achtererf;

c. de diameter in centimeters, gemeten op 1,30 meter vanaf het maaiveld;

d. de mogelijkheid tot herbeplanten, alsmede het eventuele voornemen om op een daarbij te vermelden locatie tot herbeplanten van een daarbij te vermelden aantal soorten over te gaan.

Let op: handelen zonder of in strijd met een omgevingsvergunning is een economisch delict op grond van artikel 1a van de WED. Als er sprake is van opzet kwalificeert dit delict als een misdrijf. Zie ook artikel 6:1, derde lid, en de toelichting daarbij.

Afdeling 4. Maatregelen tegen ontsiering en stankoverlast

Artikel 4:13 Opslag voertuigen, vaartuigen, mest, afvalstoffen en dergelijke

Deze bepaling verschaft een basis voor het treffen van maatregelen tegen een uit oogpunt van welstand en bescherming van de openbare gezondheid ontoelaatbare opslag van bromfietsen en caravans en dergelijke, afvalstoffen en landbouwproducten. Het college is bevoegd bepaalde plaatsen aan te wijzen waar deze opslag verboden is c.q. aan bepaalde regels gebonden is.

Deze bepaling ziet niet op handelingen die plaatsvinden op de ‘weg’ in de zin van de wegenverkeerswetgeving. Deze afbakening is aangebracht omdat voor zover de in deze bepaling genoemde activiteiten plaatsvinden op de weg, daartegen kan worden opgetreden op basis van andere in deze verordening opgenomen voorschriften.

Afbakening

Door in het eerste lid de zinsnede “buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer” op te nemen wordt de afbakening met de Wet milieubeheer direct vastgelegd.

Artikel 4:14

(Vervallen)

Artikel 4:15 Verbod hinderlijke of gevaarlijke reclame

Vanwege de vereenvoudiging van vergunningen en de vermindering van administratieve lasten is de voorheen in de APV opgenomen reclamevergunning geheel verdwenen en vervangen door een algemene regel die verbiedt om door middel van een reclame het verkeer in gevaar te brengen of hinder dan wel overlast te veroorzaken voor omwonenden.

De gedachte daarachter is dat voor een reclame van enige omvang of betekenis doorgaans een omgevingsvergunning voor de activiteit “bouwen” nodig is, waardoor al aan de welstand kan worden getoetst. Een reclame waardoor het verkeer in gevaar wordt gebracht of overlast wordt veroorzaakt voor omwonenden komt relatief zo weinig voor dat het moeilijk valt te rechtvaardigen om voor die gevallen een vergunningplicht voor alle reclames in stand te houden.

Artikel 4:15 is niet in strijd met artikel 7 van de Grondwet. In artikel 7, vierde lid, van de Grondwet wordt de handelsreclame met zo veel woorden van de vrijheid van drukpers uitgezonderd.

Wabo

Op een vergunning- en ontheffingsstelsel voor handelsreclame aan gebouwen is de Wabo van toepassing. Omdat een zodanig stelsel in de APV geschrapt is, is daarvoor geen regeling opgenomen.

Afleidende objecten langs snelwegen

Rijkswaterstaat heeft op 21 oktober 2011 het Beleidskader “Beoordeling van Objecten langs Auto(snel)wegen” vastgesteld. De hoofdlijn voor objecten (waaronder reclame) is nu:

- bewegende objecten of beelden zijn niet toegestaan;

- de objecten of beelden mogen niet verblinden (moeten voldoen aan richtlijn lichthinder);

- de objecten of beelden moeten op voldoende afstand van de rijbaan zijn geplaatst.

De APV kan op dit soort objecten van toepassing zijn, namelijk als de grond langs de snelweg valt binnen het begrip ‘weg’ of binnen de definitie van ‘openbare plaats’ als genoemd in artikel 1:1. In dat geval zal het rijksbeleidskader handvaten kunnen bieden om te bepalen of het object het verkeer in gevaar brengt.

Jurisprudentie

ABRvS 23-12-1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN4127. Artikelen 10 van het EVRM en 19 van het IVBPR zijn alleen in het geding zijn als de verspreiding van reclame zo zeer aan banden zou zijn gelegd dat de vrijheid om reclame te maken zelf zou worden aangetast.

HR 01-04-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0677. Geen strijd met de artikelen 10 van het EVRM en 19 van het IVBPR aangezien het verbod bij wet is voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving ter voorkoming van wanordelijkheden en ter bescherming van rechten van derden.

ABRvS 13-11-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0310. Nu in dit geval de Woningwet van toepassing is, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat naast de door hen verleende bouwvergunning voor de oprichting van de reclamezuil niet ook een reclamevergunning als bedoeld in artikel 4.7.2 van de APV is vereist. Zij hebben dan ook terecht het verzoek om toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de dubbelzijdige lichtreclamezuil afgewezen.

ABRvS 04-12-2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF1480. Meer recent in dezelfde zin ABRvS 02-06-2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP0370. Anders dan het college meent, is het welstandstoezicht in het kader van de Woningwet niet beperkt tot toetsing van bouwkundige elementen.

Artikel 4:16

(Vervallen)

Afdeling 5. Kamperen buiten kampeerterreinen

Algemeen

Met de intrekking van de WOR per 1 januari 2008 heeft de Rijksoverheid bedoeld een nogal omslachtig stuk regelgeving te dereguleren. De VNG heeft daarop geadviseerd in de APV drie artikelen op te nemen. Daarmee wordt de ruimte die gemeenten met de intrekking van de wet is geboden op een lastenarme manier ingevuld. Zie hierover de volgende publicaties:

- VNG ledenbrief Lbr. 05/128 van 8 december 2005 (Publicatie over kampeerbeleid na WOR);

- VNG, “Het kampeerbeleid na de Wet op de Openluchtrecreatie. Handreiking voor bestuurders en ambtenaren”, Groene reeks nummer 129, VNG uitgeverij, Den Haag, 2005;

- VNG ledenbrief Lbr. 07/125 van 15 november 2007(Wijzigingen model-APV);

- Kenniscentrum Recreatie, “Gemeentelijk kampeerbeleid na intrekking WOR”, Kamerstukken II 2009/10, 26 419, nr. 38.

Artikel 4:17 Definitie

In de definitie gaat het in het algemeen over een tent, tentwagen, kampeerwagen en caravan.

Artikel 4:18 Recreatief nachtverblijf buiten kampeerterreinen

Zie de algemene toelichting bij deze afdeling.

Artikel 4:19 Aanwijzing kampeerplaatsen

Zie de algemene toelichting bij deze afdeling.

Hoofdstuk 5. Andere onderwerpen betreffende de huishouding van de gemeente

Afdeling 1. Parkeerexcessen en stopverbod

Algemeen

Bevoegdheid tot regeling van parkeerexcessen

Sinds de inwerkingtreding van de WVW 1994 kunnen verkeersbesluiten, behalve ten behoeve van de verkeersveiligheid en de vrijheid van het verkeer, ook worden genomen ter bescherming van de zogenaamde milieubelangen. Hierbij moet worden gedacht aan maatregelen ter voorkoming of beperking van overlast, hinder of schade dan wel aantasting van het karakter of de functie van objecten of gebieden ten gevolge van het verkeer (zie artikel 2, tweede lid, van de WVW 1994).

Op initiatief van de VNG is artikel 2a in de WVW 1994 ingevoegd. Dit artikel luidt als volgt:

“Provincies, gemeenten en waterschappen behouden hun bevoegdheid om bij verordening regels vast te stellen ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet, voor zover die regels niet in strijd zijn met de bij of krachtens deze wet vastgestelde regels en voor zover verkeerstekens krachtens deze wet zich daar niet toe lenen.”

Artikel 2a van de WVW 1994 geeft aan dat gemeenten bevoegd zijn om parkeerexcessenbepalingen vast te stellen. De grondslag voor dergelijke bepalingen is overigens gewoon artikel 149 van de Gemeentewet.

Begrippen ‘weg’, ‘voertuig’ en ‘parkeren’

De begrippen ‘weg’, ‘voertuig’ en ‘parkeren’ zijn in artikel 1:1 omschreven. Daarbij is aansluiting gezocht bij de in de wegenverkeerswetgeving voor deze begrippen gebruikte definities. Uit de verschillende bepalingen in deze afdeling blijkt, of zij al dan niet slechts betrekking hebben op gedragingen op de weg (in de zin van de WVW 1994).

Anders dan het RVV 1990 richten de bepalingen van hoofdstuk 5, afdeling 1, ‘Parkeerexcessen en stopverbod’ zich ook tot niet-bestuurders die anderszins belanghebbend zijn bij een voertuig (bijvoorbeeld de eigenaar, huurder en opdrachtgever) zodat de zinsnede “het laten stilstaan” een iets ruimere strekking heeft dan in de wegenverkeerswetgeving gebruikelijk is. Die ruimere strekking maakt het mogelijk dat ook de andere belanghebbenden bij het voertuig (dan de bestuurder) kunnen worden aangesproken op niet-naleving van de (parkeer)verboden in deze afdeling.

Begrip ‘parkeerexces’

In de wegenverkeerswetgeving wordt nergens aangegeven wat het begrip ‘parkeerexces’ precies inhoudt. Blijkens de jurisprudentie kan onder het begrip ‘parkeerexces’ ieder excessief parkeren op de weg worden begrepen, dus:

a. wanneer het parkeren op de weg betreft dat buitensporig is met het oog op de verdeling van de beschikbare parkeerruimte jegens andere weggebruikers die gelegenheid om te parkeren behoeven, en uit dien hoofde niet toelaatbaar kan worden geacht (verkeersmotief; eigenlijke aanvulling);

b. wanneer het gebruik van de weg als parkeerplaats op zich zelf niet ongeoorloofd is te achten, maar wel dat de aard van het voertuig, het met het parkeren beoogde doel of het aantal te parkeren voertuigen relatief gezien een te grote ruimte opeist in vergelijking met de behoefte aan parkeerruimte van anderen;

c. wanneer het gaat om parkeren dat onaanvaardbaar is te achten om andere motieven, zoals het tegengaan van aantasting van de openbare orde of veiligheid en de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente, voorkoming van uitzichtbelemmering en stankoverlast (oneigenlijke aanvulling).

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt op te maken dat in de eerste plaats van een parkeerexces sprake is als het gaat om excessief gebruik van de weg, strijdig met de bestemming die de weg heeft. Wegen zijn – zo lijkt de zienswijze van dit rechtscollege in het kort te kunnen worden weergegeven – in de eerste plaats bestemd om zich daarover te kunnen verplaatsen en daarop tijdelijk een voertuig te kunnen laten staan. Ten aanzien van bepaalde (categorieën van) voertuigen, die de weg in strijd met deze bestemming gebruiken, is het bestuur gerechtigd strengere eisen te stellen en scherpere grenzen te trekken. Daarbij mag het niet te diep ingrijpen in het ‘normale’ verkeer, en dus ook niet in het ‘normale’ parkeren. In het ‘normale’ verkeer voorziet de geldende wettelijke verkeersregeling exclusief, aldus de mening van de Hoge Raad.

Voorts is volgens de Hoge Raad sprake van een parkeerexces ingeval het parkeren op de weg gepaard gaat met ontsiering van het uiterlijk aanzien van de gemeente, beneming van uitzicht, stankoverlast of gevaar voor de veiligheid van personen. Al deze vormen van excessief, hinderlijk en ontsierend gebruik van de weg kunnen door de gemeentelijke wetgever aan regels worden gebonden. Zie bijvoorbeeld de beide Dordtse arresten van de Hoge Raad: HR 15-06-1971, NJ 1971, 432 en 25-04-1972, NJ 1972, 296.

Plaatsing en rubricering parkeerexcesbepalingen

Gezien de ruime uitleg van het begrip ‘parkeerexces’ is het niet nodig om een onderscheid te maken tussen twee soorten van excessief gebruik van de weg: gevallen die excessief zijn op grond van een verkeersmotief en die als ‘parkeerexcessen’ moeten worden gekwalificeerd en gevallen waarin een ander motief (in hoofdzaak) aan het stellen van regels ten grondslag ligt. Er bestaat geen noodzaak deze soorten in aparte verordeningen onder te brengen, een parkeerexcessenverordening respectievelijk de APV.

Daarom zijn de bepalingen in hun geheel ondergebracht in de APV, en wel in hoofdstuk 5 ‘Andere onderwerpen betreffende de huishouding van de gemeente’. Plaatsing in dit hoofdstuk verdient de voorkeur boven plaatsing in een ander hoofdstuk, omdat aan deze bepalingen meerdere motieven ten grondslag liggen.

Met het onder één noemer – die van het parkeerexces – brengen van de modelbepalingen blijken de aan de bepalingen ten grondslag liggende motieven niet steeds uit de tekst van de bepalingen. Het is daarom verstandig, dat in de toelichting op de bepalingen deze motieven tot uitdrukking worden gebracht Zie ook: ABRvS 21-09-2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2119. Een van de voordelen van deze aanpak is dat artikelen die een zelfde gedraging verbieden, doch op grond van verschillende motieven, in één artikel kunnen worden samengebracht.

In hoofdstuk 5, afdeling 1, ‘Parkeerexcessen en stopverbod’, is ook een aantal onderwerpen opgenomen, die niet kunnen worden aangeduid als ‘parkeerexcessen in eigenlijke zin’, waarvan gesproken kan worden als het gaat om gedragingen op de weg in de zin van de WVW 1994. Daar deze voorschriften door het publiek wel als zodanig (zullen) worden ervaren, geeft de VNG er de voorkeur aan ook deze onderwerpen in deze afdeling te regelen. De artikelen 5:2 tot en met 5:5, 5:6, eerste lid, onder a, 5:7, 5:8, tweede lid, en 5:9 hebben slechts op ‘echte’ parkeerexcessen betrekking. De andere artikelen in deze afdeling – de artikelen 5:6, eerste lid, onder b, en 5:8, eerste lid, – strekken zich ook uit tot gedragingen buiten de weg in de zin van de WVW 1994. Beperking van de hierin neergelegde verbodsbepalingen tot ‘op de weg’ ligt niet voor de hand, wanneer men let op het motief dat aan deze bepalingen ten grondslag ligt. Deze bepalingen strekken niet (mede) ter bescherming van verkeersbelangen. Ook artikel 5:11 heeft betrekking op gedragingen buiten de weg (‘aantasten van groenvoorzieningen’).

Indien aan een bepaling uitsluitend verkeersmotieven ten grondslag liggen, is de werkingssfeer van die bepaling uiteraard beperkt tot de weg (in de zin van de WVW 1994). Zie bijvoorbeeld de artikelen 5:2 en 5:8, tweede lid.

Aan de andere bepalingen liggen behalve verkeersmotieven ook andere motieven ten grondslag.

Vervangende parkeergelegenheid

Complementair aan de vaststelling van parkeerexcesbepalingen zal voor bepaalde categorieën voertuigen – in het bijzonder voor vrachtwagens – de aanwezigheid van vervangende parkeergelegenheid moeten worden bezien.

Uitgangspunt dient te zijn dat de desbetreffende ondernemingen in principe zelf hiervoor behoren te zorgen.

Parkeerplaatsen zouden kunnen worden aangeduid met een bord model E4 van bijlage 1 van het RVV 1990.

De aanduiding van parkeerplaatsen voor vrachtwagens in het kader van de voorkoming van parkeerexcessen moet gebeuren op basis van de betreffende bepalingen uit de APV en niet op basis van verkeersborden die gebaseerd zijn op de wegenverkeerswetgeving.

Ontheffingen

Bij de onderscheidene modelverbodsbepalingen is aangegeven wanneer de mogelijkheid tot het verlenen van ontheffingen als een noodzakelijk element moet worden beschouwd. Met name zal ten aanzien van bestaande bedrijven aan het verlenen van een ontheffing, niet steeds kunnen worden ontkomen. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden, welke (ook) een naar plaats of tijd beperkt karakter hebben.

Overleg met vervoerders(organisaties)

Het behoeft geen nader betoog dat het wenselijk is overleg te plegen met de betrokken chauffeurs en bedrijven betreffende de vaststelling of uitvoering van parkeerregelingen voor vrachtwagens en dergelijke.

Jurisprudentie

ARRS 03-12-1992, JG 93.0120. De Afdeling bevestigt dat een gemeentelijke parkeerexcessenregeling niet strijdig is met de WVW (oud) en haar uitvoeringsregelingen, zoals het RVV (oud). Zie ook ABRvS 21-09-2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2119.

Artikel 5:1

(Vervallen)

Artikel 5:2 Voertuig van autobedrijf en dergelijke

Eerste lid

Aangezien het parkeren van voertuigen van rijschoolhouders en taxiondernemers excessieve vormen kan aannemen, is in het eerste lid expliciet bepaald dat onder ‘verhuren’ mede wordt verstaan het gebruiken van voertuigen voor het geven van lessen of voor het vervoeren van personen tegen betaling. Aldus kan ook tegen excessief gebruik van de weg door rijschoolhouders en taxiondernemers worden opgetreden.

Tweede lid

Het woord ‘vergen’ is gebezigd in plaats van ‘duren’ teneinde zoveel mogelijk twijfel uit te sluiten over de vraag of met een bepaalde herstel- of onderhoudswerkzaamheid meer dan een uur gemoeid is. Bij het gebruik van de term ‘vergen’ beschikt men over een meer objectieve maatstaf.

Derde lid, onder a

Deze bepaling beoogt optreden mogelijk te maken tegen die autohandelaren en exploitanten van garage-, herstel- en autoverhuurbedrijven die de weg voortdurend gebruiken als stallingsruimte voor auto’s die hun toebehoren of zijn toevertrouwd. Bij het opstellen van deze bepaling is ernaar gestreefd de delictsomschrijving zoveel mogelijk vrij te houden van elementen waarvan de bewijslevering moeilijkheden kan opleveren. Niettemin kan met name het bewijs dat betrokkene “zijn bedrijf of nevenbedrijf dan wel een gewoonte” van de hier bedoelde activiteiten maakt, alsook dat de desbetreffende voertuigen “hem toebehoren of zijn toevertrouwd”, onder omstandigheden problemen opleveren. De woorden “drie of meer voertuigen” zijn gekozen om de bewijslast niet onevenredig zwaar te doen zijn. Doordat het verbod slechts betrekking heeft op het parkeren dat in het kader van (neven)bedrijf of gewoonte plaatsvindt, blijft het normaal parkeren van de voor persoonlijk gebruik gebezigde auto(’s) van de exploitant en eventueel van zijn gezinsleden mogelijk (zie het eerste lid, onder b).

Deze bepaling heeft slechts betrekking op ‘eigenlijke’ parkeerexcessen, dat wil zeggen op het parkeren van voertuigen op de weg in de zin van de WVW 1994. Het zou uiteraard te ver gaan deze bepaling ook te laten gelden voor gedragingen buiten de weg.

Het aantal meters is bepaald op 25 meter waarbij is aangesloten bij de APV's van de gemeenten Goirle en Hilvarenbeek.

Derde lid, onder b

Reparatie- en sloopwerkzaamheden aan op de weg geparkeerde voertuigen in het kader van de uitoefening van een (neven)bedrijf, geven veelal klachten inzake geluidsoverlast en verontreiniging van de weg; in mindere mate wordt geklaagd over de als gevolg van deze activiteiten verminderde parkeergelegenheid.

Vierde lid

Het verlenen van een ontheffing ingevolge het vierde lid zal in het algemeen op zijn plaats zijn als redelijkerwijs moet worden aanvaard dat de exploitant geen andere mogelijkheden ten dienste staan dan de hem toebehorende of toevertrouwde auto’s op de weg te parkeren. Te denken is hierbij aan het geval dat de exploitant van een reeds lang bestaand bedrijf in de feitelijke onmogelijkheid verkeert op eigen terrein of in de nabijheid van zijn bedrijf stallingsruimte te creëren, dan wel daarover op andere wijze de beschikking te krijgen. Aan de ontheffing kunnen uiteraard voorschriften worden verbonden, onder meer omtrent de plaats waar en de tijd gedurende welke voertuigen voor de hier aan de orde zijnde doeleinden op de weg mogen worden geplaatst, alsmede ten aanzien van het aantal voertuigen dat ter plaatse door de houder van de ontheffing mag worden geparkeerd.

ARRS 16-08-1988, AB 1989, 373. De Afdeling keurde zelfs de weigering van de gemeente Binnenmaas om ontheffing te verlenen voor het parkeren van meer dan twee auto’s bij elkaar goed. Het feit dat het bedrijf ter plaatse was toegestaan deed daaraan niet af. Het behoud van het beperkte aantal parkeerplaatsen in de omgeving van het bedrijf woog zwaarder.

Vijfde lid

In dit lid is de Lex Silencio Positivo niet van toepassing verklaard op de ontheffing bedoeld in het vierde lid. Reden hiervoor is dat de parkeerontheffing een dienstenvergunning betreft (zie Abrs 09-01-2019, ECLI:NL:2019:35) maar dat het niet wenselijk is dat zonder een inhoudelijke beoordeling van de gevraagde ontheffing voertuigen op de weg geplaatst worden waardoor er een aanmerkelijk beslag op de beschikbare parkeerruimte gelegd wordt, wat overlast kan geven voor omwonenden en waardoor de verkeersveiligheid in het gedrang kan komen. Er zijn derhalve verschillende dwingende redenen van algemeen belang om voor wat betreft de aan de orde zijnde ontheffing van een lex silencio positivo af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. van de Awb wordt derhalve van toepassing uitgezonderd.

Artikel 5:3 Te koop aanbieden van voertuigen

Het komt regelmatig voor dat eigenaren hun voertuig te koop aanbieden op de openbare weg. Wanneer het een enkel voertuig betreft, is dit geen echt probleem. Van aantasting van het uiterlijk aanzien van de omgeving is niet of nauwelijks sprake, de overlast voor de omwonenden blijft beperkt en het gebruik van de beschikbare parkeerruimte kan niet excessief genoemd worden.

Anders ligt het wanneer de voertuigen met grote aantallen tegelijk aangeboden worden. Behalve dat het uiterlijk aanzien wordt aangetast, brengt het voor de omwonenden aanzienlijke overlast met zich mee. Een dergelijke uitstalling van voertuigen trekt immers kooplustigen aan. Ook wordt er een aanmerkelijk beslag op de beschikbare parkeerruimte gelegd.

Derde lid

Dit artikel dient om te kunnen optreden tegen geïmproviseerde kleine automarkten op de openbare weg. Gezien de overlast die daarmee gepaard kan gaan, is het wenselijk de toepasselijkheid van de lex silencio positivo ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet uit te zonderen. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft hiervoor ook gekozen door paragraaf 4.1.3.3. van de Awb van toepassing uit te zonderen.

Artikel 5:4 Defecte voertuigen

Veelvuldig doet zich het verschijnsel voor dat niet-rijklare voertuigen op de weg worden geplaatst. De eigenaar of houder van een of meer van dergelijke voertuigen heeft deze meestal aangekocht om na weken of zelfs maanden van nijvere zelfwerkzaamheid weer een volwaardig voertuig te creëren. Veelal slaagt hij in deze poging niet, waarna het voertuig op de weg wordt achtergelaten, waar het na verloop van tijd degenereert tot autowrak. Deze bepaling richt zich in het bijzonder tegen dit soort parkeergedragingen. Het excessieve is in het bijzonder gelegen in het in relatie tot het tekort aan parkeerruimte niet gerechtvaardigde doel waartoe men het voertuig op de weg zet. Daarnaast kan het hier bedoelde parkeren een ontsiering van het uiterlijk aanzien van de gemeente meebrengen en om die reden excessief zijn. Beperking van het verbod tot die gevallen waarin er sprake is van min of meer ernstige gebreken aan het voertuig, moet noodzakelijk worden geacht, wil het verbod niet een te ruime strekking krijgen.

Artikel 5:5 Voertuigwrakken

Anders dan de niet-rijklare voertuigen die ingeval van parkeren gedurende zekere tijd in het bijzonder een parkeerexces kunnen opleveren door het in relatie tot het tekort aan parkeerruimte niet gerechtvaardigde doel waartoe men een voertuig op de weg zet, geeft een achtergelaten voertuigwrak, inclusief een fiets of bromfiets, in de eerste plaats aanstoot, doordat het een ontsierend element in het straatbeeld vormt. Ook houdt een wrak een gevaar in voor spelende kinderen en voor de weggebruikers. Zie bijvoorbeeld ABRvS 21-09-2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2119.

Het verbod in dit artikel richt zich op degene die het voertuigwrak op de weg plaatst of heeft. Dat is op zich al een ruimere kring van subjecten dan alleen de bestuurder; ook andere belanghebbenden bij het voertuig vallen onder deze bepaling.

Artikel 5:6 Kampeermiddelen en andere voertuigen

Eerste lid, aanhef

Met de zinsnede “of anderszins voor andere dan verkeersdoeleinden wordt gebruikt” is beoogd aan te geven dat alle soorten (aanhang)wagens en voertuigen, die niet ‘dagelijks’ worden gebruikt als vervoermiddel onder deze bepaling kunnen vallen.

Eerste lid, onder a

Deze bepaling richt zich tegen het langer dan nodig plaatsen of hebben van voertuigen die voor recreatie en dergelijke worden gebruikt. Hieronder vallen in ieder geval: caravans, campers, kampeerwagens, aanhangwagens, magazijnwagens, keetwagens en dergelijke op de weg. Door de bestanddelen “te plaatsen of te hebben” (in plaats van “te parkeren”) is de handhaving van deze bepaling eenvoudiger. Met het steeds een paar meter verplaatsen van een caravan, aanhangwagentje en dergelijke op de openbare weg wordt handhaving van deze bepaling niet langer meer voorkomen.

Gezien de veelal toenemende parkeerdruk op de openbare weg – vaak juist ook in woonwijken – heeft de raad van de gemeente Oisterwijk ervoor gekozen om het verbod direct voor een gedeelte van de gemeente van toepassing te verklaren, door te bepalen dat het verboden is de hier bedoelde voertuigen langer dan gedurende drie achtereenvolgende dagen binnen de bebouwde kom op de weg te plaatsen of te hebben.

Eerste lid, onder b

Deze bepaling richt zich ook tegen het ontsieren van het uiterlijk aanzien van de gemeente door het doen of laten staan van caravans en dergelijke elders dan op de weg in de zin van de WVW 1994. In zoverre betreft deze bepaling derhalve niet een ‘eigenlijk’ parkeerexces, dat immers veronderstelt dat de gedraging plaatsvindt op een weg in de zin van de WVW 1994.

Zoals opgemerkt in de toelichting onder het kopje “Algemeen” en “Begrippen ‘weg’, ‘voertuig’ en ‘parkeren’” wordt het begrip ‘parkeren’ zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Vierde lid

Het verbod in het eerste lid is in het leven geroepen om schaarse parkeerruimte te beschermen. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft er daarom voor gekozen om de lex silencio positivo niet van toepassing te verklaren om iedere kans op een van rechtswege ontstane ontheffing te voorkomen.

Jurisprudentie

ARRS 11-03-1993, AB 1993, 553. De Afdeling stelde de gemeente Beverwijk in het gelijk enerzijds in de aanwijzing van een weg waar parkeren van een kampeerwagen langer dan 48 uur niet is toegestaan en anderzijds in de weigering hiervan ontheffing te verlenen. De verkeersveiligheid en het aanbod van parkeerruimte waren in het geding.

Artikel 5:7 Reclamevoertuigen

Eerste lid

Deze bepaling richt zich tegen degenen die voor een beroep of bedrijf reclame maken door een of meer voertuigen, voorzien van reclameopschriften, op de weg te parkeren. Hierbij staat het maken van reclame voorop. Als handelsreclame in de zin van dit artikel wordt niet gezien de vermelding op een voertuig van de naam van het bedrijf waarbij het voertuig in gebruik is en een (korte) aanduiding van de goederen of diensten die dat bedrijf pleegt aan te bieden. Deze voertuigen worden immers niet primair gebruikt “met het kennelijke doel om daarmee handelsreclame te maken”, maar vooral als vervoersmiddel.

Het excessieve is primair gelegen in het in relatie tussen het tekort aan parkeerruimte en het niet gerechtvaardigde doel waartoe men het voertuig op de weg zet. Dit doel kan reeds met één voertuig worden bereikt. In de tweede plaats kan het excessieve gelegen zijn in het motief van het tegengaan van ontsiering van het uiterlijk aanzien van de gemeente.

In deze bepaling gaat het om een ‘eigenlijk’ parkeerexces, hetwelk veronderstelt dat de gedraging plaatsvindt op een weg in de zin van de WVW 1994. Het hebben van handelsreclame op of aan onroerend goed op een vanaf de weg zichtbare plaats is geregeld in artikel 4:15.

Het in dit artikel omschreven verbod is beperkt tot het maken van handelsreclame (commerciële reclame). Uit de jurisprudentie en uit artikel 7, vierde lid, van de Grondwet blijkt, dat de gemeentelijke wetgever in ieder geval het maken van handelsreclame aan beperkingen mag onderwerpen. Voor wat betreft de relatie met de artikelen 10 van het EVRM en 19 van het IVBPR wordt verwezen naar ABRvS 23-12-1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN4127.

Derde lid

Ook in dit geval is ervoor gekozen geen Lex Silencio Positivo op te nemen met hetzelfde motief als bij artikel 5:6: een toch al beperkte parkeerruimte, zou door reclamevoertuigen, overbelast raken.

Jurisprudentie

ABRvS 01-08-1994, JG 95.0245. De Afdeling acht het beleid van het college van Zierikzee geen ontheffingen te verlenen voor het parkeren van reclamevoertuigen binnen de bebouwde kom en de daaropvolgende bestuursdwangaanschrijving aanvaardbaar. De bescherming van het uiterlijk aanzien (beschermd stadsgezicht) speelt een belangrijke rol.

ABRvS 05-12-2001, ECLI:NL:RVS:2001:AE0637. De Afdeling meent dat het college van Groningen terecht een dwangsomaanschrijving heeft doen uitgaan tegen een voor een winkel geplaatste riksja, waarmee handelsreclame werd gemaakt. Voor de toepassing van deze bepaling is de aanwezigheid van een verkeersgevaarlijke situatie niet vereist.

Artikel 5:8 Grote voertuigen

Algemeen

In gemeentelijke kring wordt het meer en meer als noodzakelijk ervaren dat het parkeren van grote voertuigen - in het bijzonder vrachtwagens - op wegen in de centra en in de woonwijken zoveel mogelijk wordt tegengegaan. Maatschappelijk gezien is er een tendens waarneembaar dat dit parkeren wordt ervaren als misbruik van de weg. De gevaren en inconveniënten die deze parkeergedragingen kunnen opleveren, zijn velerlei: onvoldoende opvallen bij schemer en duisternis van geparkeerde vrachtwagens, onvoldoende zichtbaarheid van tussen of achter deze voertuigen spelende kinderen, buitensporige inbeslagneming van de schaarse parkeerruimte, belemmering van het uitzicht vanuit de woning, afbreuk aan het uiterlijk aanzien der gemeente enz. Op den duur zal het parkeren van grote voertuigen dan ook niet meer dienen te geschieden op wegen binnen de bebouwde kom, althans niet op die wegen binnen de bebouwde kom, welke gelegen zijn in het centrum of in de woonwijken. Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt, dat ook volgens de Hoge Raad het parkeren van vrachtwagens in woonwijken enz., bezien tegen de achtergrond van de recente verkeersomstandigheden en maatschappelijke inzichten, niet (meer) redelijkerwijze als 'normaal' verkeer kan worden beschouwd. De artikelen 5:8 en 5:9 bevatten regels waarmee het parkeren van grote voertuigen, voor zover dit excessief is, kan worden tegengegaan.

Eerste lid

Deze bepaling beoogt mogelijkheden te verschaffen om aantasting van het uiterlijk aanzien van de gemeente door het doen of laten staan van bepaalde voertuigen tegen te gaan. Het doen of laten staan van grote voertuigen kan in de bebouwde kom ernstige aantasting van het stads-, dorps- of landschapsschoon betekenen. Vrachtauto’s, aanhangwagens, kermiswagens en reclameauto’s bijvoorbeeld kunnen op dergelijke plaatsen een zeer storend element vormen. Het zijn deze situaties waarop deze bepaling het oog heeft.

Gezien het motief van deze bepaling heeft zij ook betrekking op het parkeren van grote voertuigen buiten de weg. In zoverre heeft deze bepaling dus niet enkel betrekking op 'eigenlijke' parkeerexcessen.

Wat het motief bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente betreft, dient er op te worden gewezen, dat het niet noodzakelijkerwijs behoeft te gaan om (het parkeren op of bij) plaatsen, die uit een oogpunt van stadsschoon of karakteristiek een bijzondere betekenis hebben, wil er sprake kunnen zijn van een ‘parkeerexces’.

Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de bevoegdheid van het gemeentebestuur ter zake zeer ruim. Het is met name niet vereist dat de plaatsen binnen de bebouwde kom voldoen aan aanmerkelijke eisen van schoonheid en karakteristiek. In dit verband moge tevens worden gewezen op de subjectieve redactie van de onderhavige bepaling. Niet apart zijn vermeld de oplegger en de aanhangwagen. Het hier gestelde verbod zou dan immers zelfs gelden voor het kleinste aanhangwagentje. Primair ware hier echter te reguleren het parkeren van grote voertuigen.

Bij de aanwijzing van plaatsen waar volgens besluit van het college grote voertuigen met het oog op de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente niet mogen worden geparkeerd, zal eventueel rekening moeten worden gehouden met een provinciale verordening die – geheel of gedeeltelijk – hetzelfde terrein uit hoofde van hetzelfde motief bestrijkt, bijvoorbeeld een verordening bescherming landschapsschoon. Binnen de verboden zones zullen in ieder geval uitzonderingen moeten worden gemaakt ten behoeve van autobussen in lijndienst.

Een speciaal probleem wordt gevormd door de vraag: hoe wordt dit verbod onder de aandacht van belanghebbenden gebracht? Het is in ieder geval gewenst, dat de in de gemeente gevestigde ondernemingen door de gemeente in kennis worden gesteld van dit verbod. In veel gemeenten wordt een systeem toegepast, waarbij langs de naar de gemeente leidende wegen door middel van aanwijzingsborden kenbaar wordt gemaakt, dat binnen de (bebouwde kom van de) gemeente het parkeren van grote voertuigen slechts is toegestaan op de als zodanig aangeduide parkeergelegenheden.

Tweede lid

Deze bepaling beoogt optreden mogelijk te maken tegen het parkeren van grote voertuigen op de weg (in de zin van de WVW 1994), omdat het gepaard gaat met een excessief gebruik van de weg.

Met betrekking tot het motief “buitensporig gebruik van de weg” wordt opgemerkt, dat het in dat verband niet noodzakelijkerwijs om (het parkeren van) méér voertuigen behoeft te gaan. Ook het parkeren van één groot voertuig kan een parkeerexces in deze zin opleveren.

In het licht van het motief van deze bepaling is het stellen van een hoogtegrens minder opportuun.

Uit de aanwijzing van plaatsen waar het parkeren van grote voertuigen niet toelaatbaar is, zal duidelijk moeten blijken of deze aanwijzing is gebaseerd op de bepaling van het eerste lid of die van het tweede lid, zulks mede in verband met het bepaalde in het vierde lid. Geschiedt een aanwijzing door middel van een verwijzing naar een plattegrond (zie eerste lid) dan kan bijvoorbeeld door het gebruik van verschillende kleuren bij het arceren van de plaatsen waar niet geparkeerd mag worden, worden aangegeven welk motief ten grondslag ligt aan de aanwijzing of dat beide motieven daaraan ten grondslag liggen. Zeer wel denkbaar is echter dat aan een aanwijzing beide motieven ten grondslag kunnen liggen.

Zie voor wat betreft de vraag hoe dit verbod kenbaar kan worden gemaakt, de toelichting op het eerste lid.

Zoals opgemerkt in de toelichting onder het kopje “Algemeen” en “Begrippen ‘weg’, ‘voertuig’ en ‘parkeren’” wordt het begrip ‘parkeren’ zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Derde lid

Dit artikellid maakt het mogelijk dat ook campers, caravans en kampeerwagens die door hun afmetingen onder het verbod van het eerste lid of het tweede lid zouden vallen, toch voor maximaal drie dagen op de weg geparkeerd mogen blijven staan.

Vierde lid

De werking van het in het tweede lid gestelde verbod is ingevolge dit lid beperkt tot de avond en de nacht, alsmede het weekeinde en de doordeweekse feestdagen. Het lijkt in het algemeen niet redelijk om het parkeren van grote voertuigen op de weg ook gedurende de werkdag te verbieden. Dit zou de belangen van met name handel en industrie te zeer schaden. Dit ligt echter anders wanneer de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente in het geding is.

Het parkeren van grote voertuigen op plaatsen waar dit naar de mening van het college schadelijk is voor dit uiterlijk aanzien, moet te allen tijde verboden kunnen worden. Daarom geldt de in dit lid vervatte uitzondering niet voor het in het eerste lid gestelde verbod.

Overigens blijft ook tijdens de perioden waarin het verbod bedoeld in het tweede lid niet van toepassing is, het zodanig parkeren van vrachtwagens dat aan bewoners of gebruikers van gebouwen hinder of overlast wordt aangedaan, verboden krachtens het hierop volgende artikel 5:9.

Vijfde lid

Dit lid kent aan het college de bevoegdheid toe ter zake van de in de eerste twee leden omschreven verboden een ontheffing te verlenen.

Aldus kan worden voorkomen dat de werking van deze verboden zou leiden tot een onevenredige aantasting van bedrijfsbelangen.

Verzoeken om ontheffing zullen van geval tot geval moeten worden bekeken. Omstandigheden welke in beginsel door alle bedrijven – ongeacht de aard – kunnen worden aangevoerd, rechtvaardigen op zich nog geen ontheffing.

Van de mogelijkheid tot het verlenen van ontheffing zal onder meer gebruik dienen te worden gemaakt voor:

- voertuigen die worden gebezigd bij de uitvoering van openbare werken en bij bouwwerkzaamheden, voor zover ze in de onmiddellijke nabijheid van het werk worden geparkeerd;

- chauffeurs die een schriftelijke medische verklaring overleggen, waaruit blijkt dat betrokkene niet van een speciaal daartoe aangewezen parkeerterrein gebruik kan maken en ook vaststaat dat betrokkene zonder ontheffing in moeilijkheden zou komen.

Verder zou een soepel ontheffingenbeleid kunnen worden gevoerd, voor zover het gaat om bijvoorbeeld:

- rijdende winkels;

- wagens van kermisexploitanten;

- wagens van bedrijven die in geval van bij voorbeeld ongevallen in het wegverkeer terstond moeten kunnen ‘uitrukken’ (sleepwagens en dergelijke);

- voertuigen die speciaal uitgerust zijn voor bijzondere transporten (auto’s met speciale klimaatregeling) of anderszins zodanig afwijken (elektrowagens met beperkte actieradius) dat bijzondere eisen aan de parkeerplaats moeten worden gesteld.

Aan een ontheffing kunnen uiteraard voorschriften worden verbonden betreffende de tijd en de plaats waarop deze zal gelden.

Zesde lid

In dit lid is de Lex Silencio Positivo niet van toepassing verklaard op de ontheffing als bedoeld in het vijfde lid. Redenen hiervoor kunnen gezocht worden in dwingende redenen van algemeen belang zoals verkeersveiligheid en openbare orde.

Jurisprudentie

Vz. AGRS 27-04-1993, B03.93.0018. De instelling van een parkeerverbod voor grote voertuigen dient of te gebeuren op basis van de APV of op basis van een verkeersbesluit (Wegenverkeerswetgeving). Een combinatie hiervan is niet mogelijk. Zie

Vz. ARRS 18-12-1992, S03.92.4266 en Vz. ARRS 16-09-1993, S03.93.3369.

Ontheffingenbeleid van gemeenten Grave en Stad Delden, waarbij geen ontheffingen worden verleend voor het parkeren van grote voertuigen in een woonbuurt, wordt door de Voorzitter van de ARRS als niet onredelijk aangemerkt.

ARRS 04-05-1993, JG 93.0353. De weigering een ontheffing te verlenen voor het parkeren van een groot voertuig wordt vernietigd, omdat er geen sprake is van een hoge parkeerdruk ter plaatse, zoals werd aangevoerd.

ARRS 03-06-1991, JG 92.0301. Bij een verzoek om bestuursdwang in geval van het parkeren van een groot voertuig, waarbij het uiterlijk aanzien in het geding is, dient het college een goede belangenafweging te maken tussen enerzijds de redelijke eisen van welstand en anderzijds de belangen van de eigenaar van het voertuig. De belangenafweging acht de Afdeling niet onredelijk.

ABRvS 15-05-2001, 200002098/1. Wanneer (nagenoeg) de gehele bebouwde kom wordt aangewezen als gebied waar geen vrachtwagens mogen worden geparkeerd, dient het college zich ervan te vergewissen dat geschikte alternatieve parkeergelegenheid aanwezig is, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de veiligheid van de geparkeerde vrachtwagens.

Artikel 5:9 Uitzichtbelemmerende voertuigen

Eerste lid

Deze bepaling beoogt optreden mogelijk te maken tegen het op de weg parkeren van vrachtwagens en dergelijke bij andermans voor bewoning of ander dagelijks gebruik bestemd gebouw, zodanig, dat daardoor het uitzicht van bewoners of gebruikers van het gebouw op hinderlijke wijze wordt belemmerd of hun anderszins hinder of overlast wordt aangedaan. Zie ook de toelichting bij artikel 5:8.

Door opneming van de bestanddelen “of hen anderszins hinder of overlast wordt aangedaan” zijn ook mogelijke andere vormen van hinder of overlast dan uitzichtbelemmering, door het parkeren van grote voertuigen aan bewoners of gebruikers van gebouwen berokkend, verboden. Hierbij kan worden gedacht aan belemmering van de lichtval, stankoverlast en geluidsoverlast, bijvoorbeeld ten gevolge van het starten en warmdraaien van grote voertuigen.

Dat een dergelijke zinsnede houdbaar is, blijkt uit een reeds oude uitspraak van de Hoge Raad (HR 16-01-1986, NJ 1968, 198) waarin de Hoge Raad de bedoelde zinsnede in de APV van Enschede verbindend achtte.

Zoals opgemerkt in de toelichting onder het kopje “Algemeen” en “Begrippen ‘weg’, ‘voertuig’ en ‘parkeren’” wordt het begrip ‘parkeren’ zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Tweede lid

De in dit lid opgenomen uitzondering ziet bijvoorbeeld op (het parkeren van) hoogwerkers, meetwagens en dergelijke.

Een ontheffingsmogelijkheid is niet geboden. Niet goed valt in te zien hoe deze mogelijkheid te rijmen valt met het hinderlijke karakter van het hier bedoelde parkeren.

Artikel 5:10 Parkeren of laten stilstaan van voertuigen anders dan op de rijbaan

Het college kan als wegbeheerder door middel van een verkeersbesluit parkeer- of stopverboden voor de weg instellen (artikel 18, eerste lid, onder d, van de WVW 1994). Onder ‘weg’ vallen ook de tot de weg behorende paden, bermen en zijkanten (artikel 1, eerste lid, onder b, van de WVW 1994). In de APV wordt deze definitie van ‘weg’ gevolgd (artikel 1:1). Een verkeersbesluit is een besluit om een bepaald verkeersteken te plaatsen, te wijzigen of in te trekken of een bepaalde fysieke maatregel te treffen. Het is verplicht gebruik te maken van de verkeerstekens die in bijlage 1 van het RVV 1990 zijn opgenomen (artikel 15 van de WVW 1994 juncto artikel 12 van het BABW).

Sinds de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden 23-05-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3927, geldt dat de plaatsing van de verbodsborden E1, E2 en E3 uit bijlage 1 bij het RVV 1990 niet het parkeren of laten stilstaan in de berm of een braakliggend terrein verbieden, maar alleen het parkeren (of laten staan) op de rijbaan. Deze verbodsborden betreffen achtereenvolgens het parkeerverbod, het stopverbod en het verbod fietsen en bromfietsen te plaatsen. Artikel 65, tweede lid, van het RVV 1990 bepaalt dat deze verkeersborden slechts gelden voor de zijde van de weg alwaar zij zijn geplaatst. Volgens het hof moet ‘weg’ hier niet worden opgevat in de zin van artikel 1, eerste lid, onder b, van de WVW 1994 en beperkt het parkeerverbod volgens bord E1 zich uitsluitend tot de rijbaan. Het hof baseert zich voor dat standpunt op het Verdrag inzake verkeerstekens van 8 november 1968 dat voor Nederland op 8 november 2008 in werking is getreden (Trb. 2008, 77). Artikel 6, tweede lid, van dit verdrag bepaalt: “Alle tekens zijn over de hele breedte van de rijbaan die voor het verkeer openstaat van toepassing op de bestuurders voor wie ze bedoeld zijn.” In artikel 1 van het verdrag staan de volgende definities:

- weg: het gehele oppervlak van elke weg of straat die voor het openbaar verkeer openstaat (onderdeel c).

- rijbaan: dat deel van een weg dat gewoonlijk voor het verkeer met voertuigen wordt gebruikt; een weg kan een aantal rijbanen bevatten die duidelijk zichtbaar van elkaar gescheiden zijn, bijvoorbeeld door een scheidende strook of een verschil in niveau (onderdeel d).

- rijstrook: elk van de delen waarin de rijbaan in de lengterichting kan worden verdeeld, al of niet aangegeven door strepen op het wegdek in de lengterichting, welke rijstrook voldoende breed moet zijn voor één rij rijdende motorvoertuigen, anders dan motorfietsen (onderdeel e).

- bestuurder: degene die een motorvoertuig of enig ander voertuig bestuurt (met inbegrip van een fiets), of die vee, hetzij enkele dieren hetzij in kudden, of trek-, last- of rijdieren op de weg onder zijn hoede heeft (onderdeel q).

Het bovenstaande geldt ook bij gebruik van genoemde verbodsborden met de aanduiding ‘zone’.

Als een gemeente (ook) een parkeer- of stopverbod wil instellen voor andere weggedeelten dan de rijbaan, zoals voor bermen, is dus een aanvullende grondslag bij gemeentelijke verordening nodig. Artikel 2a van de WVW 1994 maakt dit mogelijk. Op grond van dit artikel kunnen gemeenten bij verordening verkeersregels stellen voor zover:

1. deze niet in strijd zijn met de WVW 1994; en

2. verkeerstekens krachtens die wet zich daar niet toe lenen.

Aan deze voorwaarden wordt voldaan als de gemeente een parkeerverbod wil instellen voor andere weggedeelten dan de rijbaan. Artikel 5:10 voorziet in de grondslag voor een verkeersbesluit met die strekking. Door het gebruik van de formulering “niet tot de rijbaan behorend weggedeelte” is ook de afbakening met artikel 5:11 (Aantasting groenvoorzieningen door voertuigen) geregeld, nu die verbodsbepaling niet van toepassing is op de ‘weg’ (artikel 5:11, tweede lid, aanhef en onder a).

Het verbod geldt niet voor voertuigen die worden gebruikt voor wegwerkzaamheden in opdracht van een bestuursorgaan of openbaar lichaam (tweede lid).

Voor het ter plaatse kenbaar maken van een parkeer- of stopverbod dient de gemeente een zelf ontworpen verbodsbord te plaatsen.

Vanzelfsprekend is het ook mogelijk het parkeren of laten stilstaan op andere weggedeelten dan de rijbaan fysiek onmogelijk te maken, bijvoorbeeld door het plaatsen van schampblokken. Voor een verkeersbesluit met die strekking is artikel 5:10 niet nodig, maar biedt eerdergenoemd artikel 18, eerste lid, onder d, van de WVW 1994 de grondslag.

Overige jurisprudentie

Rb. Noord-Holland 25-10-2013, ECLI:NL: RBNHO:2013:10952. Verdragsbepaling gaat voor RVV 1990, bord E1. Een berm kan geen rijbaan zijn.

Hof Arnhem-Leeuwarden 09-06-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4584. Sanctie ter zake van parkeren in strijd met bord E1. De auto van de betrokkene stond niet op de rijbaan geparkeerd, maar op een in de bocht gelegen verhard gedeelte van de met grastegels bedekte berm. Het parkeerverbod geldt niet voor dat gedeelte.

Hof Arnhem-Leeuwarden 16-06-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4962. De regel dat bord E1 het parkeren in de berm niet verbiedt, strekt zich ook uit tot een parkeerverbodszone als bedoeld in artikel 66 van het RVV 1990.

Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-07-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5382 en 07-09-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7825. Bord E1 verbiedt niet het parkeren op een braakliggend terrein. Hetzelfde geldt voor het zone bord E1.

Hof Arnhem-Leeuwarden 18-10-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9067. Parkeren in parkeerverbodszone. Voor de uitleg van het begrip 'weg' in artikel 65, tweede lid, van het RVV 1990 behoort geen aansluiting te worden gezocht bij het begrip weg als bedoeld in artikel 1, onder b, van de WVW 1994. Daarom geldt bord E1 niet voor de plaats waar het voertuig van de betrokkene stond geparkeerd. Die plaats is een ander weggedeelte waarop parkeren is toegestaan in de zin van de artikelen 65, derde lid, en artikel 10, eerste lid, van het RVV 1990.

Artikel 5:11 Aantasting groenvoorzieningen door voertuigen

Eerste lid

Het is helaas een veelvuldig voorkomend verschijnsel dat groenstroken, openbare beplantingen, plantsoenen en grasperken worden benut voor het parkeren van voertuigen.

Met de onderhavige bepaling wordt beoogd beschadiging van groenstroken en dergelijke, die het uiterlijk aanzien van de gemeente beogen te verfraaien, te voorkomen en het groen beter aan zijn bestemming te doen beantwoorden.

Omdat de WVW 1994 onder ‘wegen’ ook de bermen begrijpt, is het in artikel 5:11 vervatte verbod beperkt tot groenstroken. De wegenverkeerswetgeving voorziet niet in de gevallen waarin het voertuig op of in een groenvoorziening wordt geplaatst, welke geen deel uitmaakt van de weg (in de zin van de WVW 1994).

Bij een parkeerverbod is het doen of laten staan van een voertuig niet strafbaar, als dat geschiedt om personen de gelegenheid te geven in of uit te stappen, dan wel voor het laden of lossen van goederen. Deze beperkingen zijn onwenselijk bij een verbod tot het doen of laten staan van voertuigen in groenvoorzieningen. Daarom is hier bewust gekozen voor de bestanddelen “te doen of te laten staan” in plaats van “te parkeren”, omdat ook het tot stilstand brengen van een auto in een plantsoen beschadiging van het groen en vermindering van de aantrekkelijkheid veroorzaakt.

Ten overvloede: gedragingen als de onderhavige brengen in sommige gevallen ook zaakbeschadiging in de zin van artikel 350 van het WvSr met zich mee.

Doorgaans zal een groenstrook geen deel uitmaken van de weg. Bermen maken wel deel uit van de ‘wegen’ in de zin van artikel 1 van de WVW 1994. Aangezien deze bepaling zich uitsluitend richt tegen een ’oneigenlijk’ parkeerexces – dat wil zeggen tegen een gedraging welke buiten de ‘weg’ (in de zin van de WVW 1994) plaatsvindt - behoeft voor strijd met de bepalingen van de wegenverkeerswetgeving niet te worden gevreesd. Om deze reden bestaat er geen bezwaar tegen dat in deze bepaling ook bijvoorbeeld het rijden over openbare beplantingen wordt verboden.

Artikel 10 van het RVV 1990 bepaalt dat bijvoorbeeld auto’s en motoren op de rijbaan en op andere weggedeelten – met uitzondering van het trottoir, het voetpad, het fietspad of het ruiterpad – mogen worden geparkeerd. Onder deze andere weggedeelten waar wel geparkeerd mag worden vallen ook de bermen van een weg. Indien in een bepaald geval het parkeren in een berm als ongewenst moet worden aangemerkt, kan een parkeerverbod voor die berm worden ingesteld. Zie artikel 5:10 en de toelichting daarop. Het is tevens mogelijk dat het parkeren op de rijbaan niet wenselijk is, bijvoorbeeld uit oogpunt van de verkeersveiligheid, maar dat het parkeren in de berm wel kan worden toegestaan. In dat geval is plaatsing van bord E1 van bijlage 1 van het RVV 1990 noodzakelijk.

Jurisprudentie

HR 27-10-1930, NJ 1931, p. 62. Een APV-bepaling van Assen, volgens welke het in de kom van de gemeente verboden was zich te bevinden op de van gemeentewege aangelegde grasperken, werd verbindend geacht. De bewering dat de gemeentelijke wetgever niet bevoegd zou zijn naast het algemene verbod van artikel 461 van het WvSr bedoelde verbodsbepaling uit te vaardigen, ging niet op. Deze APV-bepaling had naar het oordeel van de Hoge Raad kennelijk ten doel “maatregelen te nemen tegen beschadiging van stadsbosch en door de gemeente aangelegde grasperken, derhalve zorg voor de instandhouding van gemeentelijk terrein, zijnde een onderwerp dat de huishouding van de gemeente betreft”.

Wnd. Vz. ARRS 24-06-1983, nr. RO3.83.3806/S 5980 (Oosterhout). Indien het in de APV-bepaling bedoelde voertuig een door een woonwagenbewoner bewoonde woonwagen is, zal het college deze niet met toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 61 van de Woonwagenwet uit de gemeente kunnen doen verwijderen dan nadat hiervoor door gedeputeerde staten toestemming is verleend als bedoeld in dat artikel en nadat een waarschuwing op grond van het vierde lid van dat artikel is uitgevaardigd.

Tweede lid

Bij de onder b bedoelde voertuigen kan worden gedacht aan voertuigen in gebruik bij de politie, de brandweer of de gemeentelijke plantsoenendienst. Campings vallen onder terreinen als bedoeld onder c.

Vierde lid

Gezien het belang dat hier aan de orde is: het voorkomen van schade aan groenvoorzieningen, lijkt het niet bijzonder wenselijk om hier de Lex Silencio Positivo toe te passen. Daarvan is dan ook afgezien.

Artikel 5:12 Overlast van fietsen of bromfietsen

Eerste lid

In de praktijk wordt regelmatig overlast ondervonden van fietsen en bromfietsen die her en der buiten de daartoe bestemde fietsenstallingen worden geplaatst. Het gaat hierbij doorgaans om plaatsen, waar zich grote concentraties van gestalde (brom)fietsen voordoen, zoals bijvoorbeeld bij stations, winkelcentra en dergelijke. Vooropstaat dat dan wel voldoende stallingsmogelijkheden ter plekke aanwezig zijn.

Ter regulering van overlast van foutief geplaatste (brom)fietsen is in het eerste lid van dit artikel aan het college de bevoegdheid gegeven om plaatsen aan te wijzen waar het verboden is (brom)fietsen onbeheerd buiten de daarvoor bestemde ruimten of plaatsen te laten staan. De belangen die het college hierbij onder meer in overweging kan nemen zijn: de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente, de voorkoming of opheffing van overlast of de voorkoming van schade aan de openbare gezondheid. Bij het laatste motief kan worden gedacht aan het voorkomen van mogelijke verwondingen aan voetgangers die zich tussen een woud van (brom)fietsen een weg moeten banen.

Na aanwijzing van een plaats waar het verbod zal gelden, kan tegen een foutief geplaatste (brom)fiets worden opgetreden. Door middel van borden moet worden aangegeven dat foutief geplaatste (brom)fietsen zullen worden verwijderd. Het feitelijk verwijderen dient dan beschouwd te worden als toepassing van bestuursdwang. Alvorens deze vorm van bestuursdwang te effectueren is het verstandig aan het publiek bekend te maken, bijvoorbeeld door mededeling in het gemeenteblad, de plaatselijke krant of een huis-aan-huisblad, met affiches en dergelijke. Tevens is het raadzaam aan te geven waar de verwijderde (brom)fietsen weer kunnen worden opgehaald en hoe hoog de kosten zijn die vergoed moeten worden.

In dit artikel wordt onderscheid gemaakt tussen gevaarlijk geparkeerde (brom)fietsen (lid 1), fout geparkeerde (brom)fietsen (lid 1), wees(brom)fietsen (lid 2) en (brom)fietswrakken (lid 3). Onderstaand worden deze begrippen nader verklaard.

Gevaarlijk geparkeerde (brom)fiets is een (brom)fiets geparkeerd voor een (nood)uitgang, brandkraan, op een blindegeleidestrook of direct aan of op de tram-/busbaan of rijweg. Deze (brom)fietsen kunnen gevaar, schade of belemmering veroorzaken. Wanneer er bestuursdwang wordt toegepast, hoeft er bij deze overtreding geen of een beperkte begunstigingstermijn in acht worden genomen. Uit jurisprudentie blijkt dat per geval moet worden gekeken of een (korte) begunstigingstermijn wel of niet aan de orde is. Bij fout geparkeerde (brom)fietsen gaat het om (brom)fietsen die geparkeerd zijn buiten de door het college daarvoor aangewezen voorzieningen en/of plaatsen en/of ruimten. Wanneer bestuursdwang toegepast wordt op deze overtreding, moet een begunstigingstermijn in acht worden genomen. Hierbij kan gedacht worden aan 1 tot 24 uur. Wees(brom)fietsen zijn fietsen die langer dan de in lid 2 van dit artikel opgenomen periode geparkeerd staan. Het college kan deze periode op grond van lid 2 aanwijzen. Een gebruikelijke periode hiervoor is 14 of 28 dagen. Ook bij dit type overtreding dient een begunstigingstermijn in acht te worden genomen alvorens bestuursdwang toe te kunnen passen. Eén tot twee dagen kan hierbij als redelijke termijn worden aangehouden. (Brom)Fietswrakken zijn (brom)fietsen die rijtechnisch in onvoldoende staat zijn wat wil zeggen dat er niet meer mee gereden kan worden. Ook kunnen er essentiële onderdelen missen of defect zijn en is de fiets uiterlijk verwaarloosd. Er is lang niet op gereden en de eigenaar heeft er kennelijk afstand van gedaan. Bij deze overtreding dient ook een begunstigingstermijn gehanteerd te worden waarbij gedacht kan worden aan een termijn van 1 of 2 dagen.

Jurisprudentie

Er zijn de laatste jaren meerdere uitspraken gedaan over het verwijderen van fietsen die buiten de daartoe bestemde fietsenstallingen zijn geplaatst.

Uit deze jurisprudentie kan ten aanzien van het verwijderen van foutief geplaatste fietsen de volgende lijn worden afgeleid:

- Er moet feitelijk sprake zijn van een gevaarlijke of hinderlijke situatie die het direct of na een beperkte tijd (begunstigingstermijn) verwijderen van deze fietsen rechtvaardigt.

- Per geval zal moeten worden bezien of een (korte) begunstigingstermijn wel of niet aan de orde is. Bijvoorbeeld geen begunstigingstermijn bij gevaarlijke situaties, maar wel bij hinderlijke situaties.

- Er moeten in de buurt voldoende stallingsplaatsen voor fietsen aanwezig zijn.

- In verband met bewijsvoering is het verstandig om een of meerdere foto’s te maken van de foutief geplaatste fiets, voordat deze wordt verwijderd.

- Het besluit tot toepassing van bestuursdwang moet direct bij het ophalen van de verwijderde en opgeslagen fiets of zo snel mogelijk daarna worden overhandigd c.q. worden toegestuurd aan de eigenaar van de fiets.

- Degene die het besluit tot toepassing van bestuursdwang overhandigt moet hiertoe gemandateerd zijn door het college.

- Indien een fiets buiten de fietsklemmen, maar binnen de omheining van een fietsenstalling wordt geplaatst zonder dat dit tot een gevaarlijke situatie aanleiding geeft, kan niet tot onmiddellijke verwijdering van deze fiets worden overgegaan. In zo’n geval zal eerst het besluit tot bestuursdwang op schrift moeten worden gesteld.

- ABRvS 05-02-2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS5483

- ABRvS 24-10-2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB6346

- ABRvS 06-02-2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3602

- ABRvS 12-05-2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM4174

- Rb. Utrecht 15-07-2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3500

- ABRvS 11-12-2013, ECLI:NL:RVS:2013:2382

- Rb. Den Haag 10-10-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12168

- ABRvS 19-10-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2754

- Rb. Amsterdam, 28-02-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1136

- Rb. Rotterdam 24-05-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3937

- ABRvS 21-06-2017, ECLI:NL:RVS:2017:1627

Afdeling 2. Collecteren

Artikel 5:13

(Vervallen)

Afdeling 3. Venten en incidentele detailhandel

Artikel 5:14

(Vervallen)

Artikel 5:15

(Vervallen)

Artikel 5:16 Kennisgeving incidentele detailhandel

In diverse bestemmingsplannen van de gemeente Oisterwijk is het drijven van detailhandel op bedrijventerreinen verboden. Omdat incidentele detailhandel veelal een verkeersaantrekkend karakter heeft en het de openbare orde en veiligheid kan verstoren, is in 2003 besloten deze bepaling op te nemen in de APV. Op grond van de APV wordt incidentele detailhandel op bedrijventerreinen, maximaal tweemaal per jaar, gedurende drie aaneengesloten dagen, toegestaan na kennisgeving hiervan. Op basis van jurisprudentie kan via het bestemmingsplan niet opgetreden worden tegen incidentele detailhandel: 'deze verkoop zou te incidenteel van aard zijn om te kunnen worden aangemerkt als gebruik in de zin van het algemene gebruiksvoorschrift in een bestemmingsplan'.

Afdeling 4. Standplaatsen

Artikel 5:17 Definitie

Artikel 5:17 bevat een definitie en voorziet ook in uitzonderingen. Het gaat bij een standplaats om het te koop aanbieden van goederen of diensten vanaf een vaste plaats. Dit is dan ook het onderscheidend criterium ten opzichte van het venten met goederen of diensten. Bij het venten met goederen of diensten wordt er immers vanuit gegaan dat de venter voortdurend zijn goederen of diensten vanaf een andere plaats in de openbare ruimte aanbiedt. Met andere woorden: de venter is ambulant, de standplaatshouder niet.

Tweede lid

Het innemen van een standplaats op een markt, ingesteld op basis van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet, valt niet onder het begrip standplaats . Degene die op een dergelijke markt een standplaats wil innemen, zal zich moeten houden aan de regels die voor de markt gelden. Deze zijn in veel gemeenten in een marktverordening en/of een daarop gebaseerd inrichtingsplan neergelegd. Een afbakening met de snuffelmarkt is niet nodig, omdat snuffelmarkten in gebouwen plaats vinden en standplaatsen worden ingenomen in de open lucht.

Voor het innemen van een standplaats op een bepaald evenement is geen vergunning krachtens afdeling 5.4 nodig. Op het evenement zijn de artikelen 2:24 en 2:25 van toepassing, waarbij de bepalingen met betrekking tot het innemen van een standplaats niet van toepassing zijn.

Artikel 5:18 Standplaatsvergunning en weigeringsgronden

Algemeen

De raad van de gemeente Oisterwijk acht een vergunning voor het hebben van een standplaats, hoe eenvoudig ook, noodzakelijk en evenredig. De vergunning dient om te voorkomen dat de openbare orde wordt verstoord en overlast wordt tegengegaan. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld: geluidsoverlast, stankoverlast, verkeershinder en overlast door zwerfafval. De vergunning is persoonsgebonden (artikel 1:6). Op het vergunningstelsel is de Dienstenrichtlijn van toepassing. Dat geldt ook als de standplaats wordt gebruikt voor de verkoop van goederen. Die activiteit vormt voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn namelijk een ‘dienst’.

Er kan sprake zijn van een schaarse vergunning, waardoor de vergunning niet voor onbepaalde tijd kan worden verleend en de selectie- en vergunningprocedure aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen. Zie hiervoor de toelichting op artikel 1:7.

Vrijheid van meningsuiting

Voor het aanbieden van gedrukte stukken waarin gedachten en gevoelens worden geopenbaard kan geen vergunning worden geëist in verband met artikel 7 van de Grondwet. Het aanbieden van zodanige gedrukte stukken wordt gezien als een zelfstandig middel van verspreiding. Wel is een vergunning noodzakelijk indien vanaf een standplaats gedrukte stukken worden aangeboden. Deze vergunning is niet vereist vanwege het feit dat gedrukte stukken worden aangeboden, maar vanwege het feit dat een standplaats wordt ingenomen.

Tweede lid

De bepalingen in de APV met betrekking tot het innemen van een standplaats hebben als doel de ordening van de straathandel en zijn gebaseerd op de regulerende bevoegdheid van de gemeente van zaken die tot haar huishouding behoren. Daarnaast vormen de besluiten op grond van de Wet ruimtelijke ordening, zoals een bestemmingsplan, een zelfstandige toetsingsgrond. Dit betekent dat bij de beoordeling van een aanvraag voor een vergunning voor het innemen van een standplaats altijd gelet moet worden op de voorschriften die uit het desbetreffende ruimtelijke plan voortvloeien.

Als bijvoorbeeld het bestemmingsplan standplaatsen ter plaatse niet toelaat, is het moeilijk uit te leggen dat de vergunning weliswaar wordt verleend, maar dat daarvan geen gebruik gemaakt kan worden wegens strijd met het bestemmingsplan. Strijd met het bestemmingsplan, de beheersverordening, het exploitatieplan of het voorbereidingsbesluit is daarom als imperatieve weigeringsgrond opgenomen. Blijkens jurisprudentie is dit aanvaardbaar omdat een dergelijke bepaling geen zelfstandige planologische regeling bevat.

Derde lid, onder a

De weigeringsgrond met betrekking tot redelijke eisen van welstand kan gehanteerd worden indien een of meer standplaatsen worden ingenomen op een zodanige plaats dat het straatbeeld ernstig verstoord wordt. Met deze weigeringsgrond kan niet alleen verkapte marktvorming worden tegengegaan, ook wordt daarmee het aanzien van monumentale gebouwen of stedenbouwkundige ensembles gewaarborgd. Het college bepaalt zelfstandig de inhoud van deze weigeringsgrond. Het is niet noodzakelijk, maar wel verstandig om bij voorbeeld de welstandscommissie om advies te vragen.

Derde lid, onder b

In het verleden is het beschermen van een redelijk voorzieningenniveau in de gemeente ten behoeve van de consument als een openbare ordebelang aangemerkt. De gedachte was dat gevestigde winkeliers geconfronteerd worden met hoge exploitatiekosten die niet in verhouding staan tot de vrij lage exploitatiekosten van de straathandelaren. Uit jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat het reguleren van de concurrentieverhoudingen niet als een huishoudelijk belang van de gemeente wordt aangemerkt. Hierop wordt door de Afdeling slechts één uitzondering toegestaan, namelijk wanneer het voorzieningenniveau voor de consument in een deel van de gemeente in gevaar komt. Van duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zal in de praktijk niet snel sprake zijn. Voor de vraag of een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zal ontstaan, komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de vraag of voor een overaanbod in het verzorgingsgebied en mogelijke sluiting van bestaande voorzieningen moet worden gevreesd, maar het doorslaggevende criterium is of inwoners van een bepaald gebied niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woning kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften. Bijvoorbeeld ABRvS 13-01-2016, ECLI:NL:RVS:2016:49.

Ook de Dienstenrichtlijn staat een redelijk voorzieningenniveau niet toe als weigeringsgrond voor standplaatsen , omdat dit wordt beschouwd als een economische, niet toegestane, belemmering voor het vrij verkeer van diensten (artikel 14, punt 5, van de Dienstenrichtlijn). Op grond van de Dienstenrichtlijn mag wel een kwantitatieve of territoriale beperking worden gesteld, mits:

1. geen sprake is van discriminatie naar nationaliteit of statutaire zetel (discriminatieverbod);

2. er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang (noodzakelijkheid); en

3. de maatregelen zijn geschikt om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan nodig is en het doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt (evenredigheid) (artikel 15 Dienstenrichtlijn).

De formulering van onderdeel b van het derde lid is hierop afgestemd. Zie de toelichting op artikel 1:7 voor het begrip ‘dwingende reden van algemeen belang’.

Jurisprudentie

ABRvS 13-01-2016, ECLI:NL:RVS:2016:49. Concurrentieverhoudingen vormen bij een planologische belangenafweging in beginsel geen in aanmerking te nemen belang, tenzij zich een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zal voordoen die niet door dwingende redenen wordt gerechtvaardigd. Het doorslaggevende criterium is of inwoners van een bepaald gebied niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woning kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften.

HvJEU 30-01-2018, ECLI:EU:C:2018:44 (Visser Vastgoed Beleggingen/Appingedam). De activiteit bestaande in detailhandel in goederen vormt voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn een ‘dienst’. Artikel 15, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn staat er niet aan in de weg dat voorschriften van een bestemmingsplan van een gemeente de activiteit bestaande in niet-volumineuze detailhandel in geografische gebieden buiten het stadscentrum van die gemeente verbieden, mits alle in artikel 15, derde lid, van die richtlijn genoemde voorwaarden vervuld zijn.

Maximumstelsel

De Afdeling heeft bepaald, dat het in het belang van de openbare orde kan zijn om het aantal te verlenen vergunningen aan een maximum te binden. Het aantal te verlenen vergunningen kan worden beperkt tot een van tevoren vastgesteld maximum als de openbare orde in gevaar wordt gebracht. Wel dient te worden aangetoond of aannemelijk gemaakt dat van zo'n gevaar in concreto daadwerkelijk sprake is.

De Europese Dienstenrichtlijn komt wat dit betreft overeen met de bestaande lijn in de Nederlandse rechtspraak: een maximumstelsel mag. Wel geldt op grond van artikel 9 juncto 10 van de Dienstenrichtlijn dat er een transparante en non-discriminatoire op objectieve gronden gebaseerde verdeling/toekenning van vergunningen moet zijn.

Bij het vaststellen van een maximum aantal vergunningen, eventueel uitgesplitst naar plaats, tijdstip of branche, moet rekening gehouden worden met het aantal reeds afgegeven vergunningen. Zie ook het algemene deel van de toelichting en de toelichting op hoofdstuk 1 ‘Algemene bepalingen’.

Beleidsregels

Aan de hand van de motieven, genoemd in artikel 1:8, kan het college beleidsregels vaststellen, waarin wordt aangegeven wanneer wel of niet tot het afgeven van een standplaatsvergunning wordt overgegaan. Het vaststellen van een dergelijk beleid, waarin objectieve, algemeen bekendgemaakte criteria worden aangegeven, die bij de beoordeling van een vergunningaanvraag worden gehanteerd, is blijkens de jurisprudentie toegestaan. Wel moet worden opgemerkt dat te voeren beleid niet mag leiden tot een beslissing omtrent een aangevraagde vergunning die niet kan worden herleid tot één van de in artikel 1:8 genoemde weigeringsgronden. Rb. Utrecht 23-12-1998, KG 1999, 78. Ook beleidsregels zijn volgens artikel 4 van de Dienstenrichtlijn onderworpen aan dwingende reden van algemeen belang: de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu.

Vergunningsvoorschriften

Aan de standplaatsvergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels gebaseerd moeten zijn op criteria die ervoor zorgen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid niet op willekeurige wijze uitoefenen. Die criteria zijn: niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar bekendgemaakt; transparant en toegankelijk. Zie ook artikel 1:4 en de toelichting bij dit artikel.

Voorschriften die aan een vergunning gesteld kunnen worden betreffen:

- het vervallen van de standplaats indien gedurende een bepaalde periode geen standplaats is ingenomen;

- de soort goederen of diensten die mogen worden aangeboden. Hierbij moet men wel het oog houden op een goede verdeling van de te verkopen goederen voor de consument. Anders zou er oneerlijke concurrentie kunnen zijn;

- de grootte van de standplaats;

- de ruimte waarbinnen de waren uitgestald mogen worden;

- het uiterlijk aanzien van de standplaats;

- tijden van opbouw en ontruiming van de standplaats;

- eisen met betrekking tot de (brand)veiligheid;

- opruimen van rommel en schoon achterlaten van de locatie.

Overige regelgeving

Op het drijven van straathandel zijn ook andere regels dan de regels van de APV van toepassing. Deze regels stellen vanuit andere motieven eisen aan de straathandel. Te noemen zijn de Wro, de Winkeltijdenwet, de Warenwet en de Wm.

Vierde lid

In het vierde lid wordt de Lex Silencio Positivo op grond van een dwingende reden van algemeen belang wat gezocht kan worden in de openbare orde, niet van toepassing verklaard op de vergunning genoemd in het eerste lid.

Artikel 5:19 Toestemming rechthebbende

Dit artikel verbiedt de rechthebbende op een terrein toe te laten dat een standplaats wordt ingenomen, zonder dat hiervoor een vergunning is verstrekt. Met dit verbod is het mogelijk niet alleen maatregelen te nemen tegen degene die zonder vergunning een standplaats inneemt maar ook tegen de eigenaar van de grond die het innemen van een standplaats zonder vergunning toestaat.

Jurisprudentie

Rechtbank Limburg 26-04-2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4062. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente het terrein waarop de ijsverkoopkar zal worden geplaatst, ondanks dat het gaat om een eigen terrein van vergunninghoudster, terecht heeft aangemerkt als een ‘openbare plaats’ als bedoeld in artikel 1:1, onder a, van de APV. Het terrein dat direct grenst aan de openbare weg is, gedurende de openingstijden, zonder beperkingen bereikbaar. Eenieder is dan vrij om er te komen, te vertoeven en te gaan. Daarnaast heeft het gebruik van het terrein een publiek karakter. Vergunninghoudster beoogt het (passerend) publiek ten behoeve van de verkoop van ijs en frisdrank vrij toegang te verschaffen tot het terrein waarop de ijsverkoopkar zal worden geplaatst. Ook de beoogde planologische situatie, waarbij gedurende 10 jaar het plaatsen van ijsverkoopkar wordt toegestaan, duidt op een publiek karakter van het terrein.

Daarmee wordt voldaan aan de definitie van ‘standplaats’ in artikel 4.2 van de APV.

Artikel 5:20 Afbakeningsbepalingen

Voor wat betreft de afbakening met hogere regelgeving geldt op grond van artikel 122 van de Gemeentewet dat de bepalingen van de APV van rechtswege vervallen als in het onderwerp door een wet, amvb of een provinciale verordening wordt voorzien. De term 'onderwerp' in artikel 122 betekent dat het om dezelfde materie moet gaan en dat hetzelfde motief ten grondslag moet liggen aan zowel de lagere als de hogere regeling. De formulering van de afbakeningsbepaling in het tweede lid sluit daarom aan bij de Gemeentewet. Zie uitgebreid daarover onder het kopje Afbakeningsbepalingen in de Algemene Toelichting.

In het eerste lid vindt afbakening plaats met de Wet Milieubeheer, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en de Verordening Wegen Noord-Brabant. Het tweede lid ziet op afbakening met de Woningwet en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

Artikel 5:21

(Vervallen)

Afdeling 5. Snuffelmarkten

Artikel 5:22 Definitie

Eerste lid

De laatste tijd komt het in steeds meer plaatsen voor dat particulieren markten organiseren in grote (doorgaans leegstaande) gebouwen. Hoofdzakelijk worden daar ‘ongeregelde’ zaken verkocht. Bij ‘ongeregelde’ zaken kan met name worden gedacht aan incourante goederen, dat wil zeggen goederen, die in de regel niet meer langs normale handelskanalen het publiek bereiken, zoals bij voorbeeld beschadigde artikelen, artikelen die uit de mode zijn, restanten en zaken van een te liquideren onderneming.

Let op: in afdeling 4 heeft het begrip ‘standplaats’ een andere betekenis dan hetzelfde begrip in afdeling 5: op grond van artikel 5:17, eerste lid bevindt een standplaats in afdeling 4 zich per definitie in de open lucht, terwijl bij een snuffelmarkt (afdeling 5) de standplaatsen juist in een gebouw staan op grond van artikel 5:22, eerste lid.

Tweede lid

Van de snuffelmarkt te onderscheiden zijn de volgende marktsoorten.

- De weekmarkt in de zin van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet. Het begrip ‘markt’ is niet nader omschreven in de Gemeentewet. In de regel worden op een weekmarkt ‘geregelde’ waren verkocht, dat wil zeggen: geen tweedehands goederen en restantpartijen e.d. De weekmarkt wordt in de meeste gemeenten gereguleerd door een marktverordening en een daarop gebaseerd inrichtingsplan Een weekmarkt kan binnen of buiten plaatsvinden, een snuffelmarkt is per definitie binnen.

- De jaarmarkt in de zin van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet.

Ook het begrip ’jaarmarkt’ wordt niet nader gedefinieerd in de Gemeentewet. Bij een jaarmarkt moet gedacht worden aan een jaarlijks terugkerende traditie. Zo wordt in sommige gemeenten al sinds jaar en dag een veemarkt op een vast tijdstip, bijvoorbeeld op tweede paasdag, gehouden. Het college dient voor dit type markt een instellingsbesluit te nemen. Verder zal de raad voor een dergelijke markt ook een aparte regeling moeten vaststellen, die eventueel geïntegreerd kan worden in de APV of in de Marktverordening. Ook een jaarmarkt kan binnen of buiten plaatsvinden.

- Evenement: de zogenaamde snuffelmarkten worden gehouden in een gebouw. Indien het betreft braderieën, vrijmarkten op Koningsdag of vlooienmarkten in de openbare ruimte, is deze paragraaf niet van toepassing, maar is er sprake van een evenement, dat al dan niet vergunningplichtig is op grond van artikel 2:25.

Artikel 5:23 Organiseren van een snuffelmarkt

De Europese Dienstenrichtlijn

De Europese Dienstenrichtlijn is van toepassing op het meldingsstelsel voor een snuffelmarkt. Het artikel richt zich immers tot de organisator en deze is een dienstverlener in de zin van de richtlijn. Voorts komt het voor dat er diensten worden aangeboden op de standplaatsen, bijvoorbeeld schoenpoetsers, nagelverzorging, kappers e.d. Overigens heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat ook detailhandel in goederen een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn. HvJ 30-01-2018, ECLI:EU:C:2018:44 (Visser Vastgoed Beleggingen/Appingedam). Dit betekent onder meer dat toepasselijkheid van de lex silencio positivo uit artikel 28, eerste lid, van de Dienstenwet voortvloeit.

De raad van de gemeente Oisterwijk heeft gemeend dat voor wat betreft het organiseren van een snuffelmarkt met een meldingsplicht kan worden volstaan. Het voordeel van een meldingssysteem is vermindering van administratieve lasten voor burgers en ondernemingen, en het verminderen van bestuurlijke lasten voor de gemeente. Het nadeel is dat de gemeente geen voorwaarden kan stellen aan de organisator, bijvoorbeeld met betrekking tot het beperken van overlast voor de buurt. Dit laat echter onverlet dat de burgemeester het organiseren van een snuffelmarkt kan verbieden in het belang van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu.

Jurisprudentie

Pres. Rb. Alkmaar, 12-04-1995, Gst. 1995, 7018, 3. Snuffelmarktbepaling is niet van toepassing op een Oranje Vrijmarkt. Vrijmarkt is categorie sui generis.

Afdeling 6. Openbaar water en waterstaatswerken

Algemeen

Het beheer van het openbaar (vaar)water is in Nederland aan diverse overheden opgedragen. Zo is voor het beheer van de belangrijkste rivieren en rijkskanalen de centrale overheid verantwoordelijk. Het beheer van de overige wateren is verdeeld tussen de provincies, gemeenten en waterschappen c.a.

De centrale wetgever heeft voor het gebruik van het openbaar (vaar)water diverse regelingen vastgesteld. Daarbij is een splitsing aangebracht tussen regelingen die uitsluitend van toepassing zijn op de bij het Rijk in beheer zijnde (vaar)wateren en regelingen die voor het gebruik van alle openbare (vaar)wateren gelden.

Bij het Rijk in beheer zijnde vaarwateren

Voor bij het Rijk in beheer zijnde vaarwateren geldt de Wet beheer rijkswaterstaatswerken.

Voor de provinciale en gemeentelijke overheden en de waterschappen resteert, voor zover daaraan hetzelfde motief als aan de Wet beheer rijkswaterstaatswerken ten grondslag ligt, slechts voor de overblijvende vaarwateren regelgevende bevoegdheid. Deze bevoegdheid wordt eveneens gerelateerd aan het onder beheer hebben van die vaarwateren.

Op provinciaal niveau heeft dit geresulteerd in de diverse waterstaatsverordeningen die gelet op artikel 2 van de Waterstaatswet 1900 ook betrekking kunnen hebben op waterstaatswerken die in beginsel niet onder hun beheer vallen, maar daar wel onder gebracht kunnen worden.

Deze provinciale waterstaatsverordeningen bevatten veelal bepalingen inzake het beheer, het onderhoud en de instandhouding van de desbetreffende vaarwateren. Een aantal heeft ook betrekking op de verplichtingen voor de scheepvaart.

De gemeentelijke overheid kan krachtens artikel 149 van de Gemeentewet regels stellen met betrekking tot het bij haar in beheer zijnde openbare (vaar)water.

De Waterschapswet biedt ten slotte aan de waterschappen de mogelijkheid verordeningen te maken die onder andere betrekking kunnen hebben op de doorvaart en het innemen van ligplaats in bij haar in beheer zijnde openbare wateren.

Deze regelingen van de lagere overheden mogen niet in strijd komen met hogere regelingen. In grote lijnen betekent dit dat de overheden slechts een regelgevende bevoegdheid toekomt ten aanzien van bij hen in beheer zijnde openbare (vaar)wateren.

Regelingen die voor het gebruik van alle openbare vaarwateren gelden Binnenvaartwet en Scheepvaartverkeerswet

De centrale overheid heeft ook regelingen vastgesteld die voor het gebruik van alle openbare vaarwateren gelden. De belangrijkste zijn de Binnenvaartwet en de Scheepvaartverkeerswet (SVW). De verkeersreglementering is te vinden in het Binnenvaartpolitiereglement (BPR).

Artikel 42 van de SVW bevat de bevoegdheid van besturen van provincies, gemeenten, waterschappen en havenschappen tot het stellen van regels ten aanzien van onderwerpen waarin de SVW voorziet, voor zover die regels niet in strijd zijn met de bij of krachtens deze wet gestelde regels.

Besluit administratieve bepalingen scheepvaartverkeer (BABS)

In het BABS is het college bevoegd tot het treffen van verkeersmaatregelen ten behoeve van de scheepvaart op de onder hun beheer staande vaarwegen. Voorheen vond deze bevoegdheid zijn grondslag in hoofdstuk 5 van het BPR. Het BPR geeft regels en verkeerstekens ten aanzien van snelle motorboten in het algemeen en waterscooters in het bijzonder. De APV mag niet op basis van hetzelfde motief als de bovenstaande regelgeving aanvullingen geven. De artikelen APV kennen dan ook een ander motief.

Specifieke regelgeving voor de grote rivieren

Gemeenten waardoor een grote rivier stroomt dienen bedacht te zijn op internationale verdragen en overige specifieke regelgeving voor die rivieren. Zo gelden voor de Maas en de Schelde de verdragen inzake de bescherming van de Maas respectievelijk de Schelde. Op de Rijn is onder andere van toepassing de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 en het Rijnvaartpolitiereglement 1995.

Deze gemeenten doen er verstandig aan deze regelgeving expliciet op te nemen in de artikelen 5:24, vijfde lid, 5:25, derde lid, 5:28, tweede lid, en 5:30, tweede lid.

Artikel 5:24 Voorwerpen op, in of boven openbaar water

Artikel 5:24 heeft een aanvullend karakter op de andere in het vijfde lid genoemde wet- en regelgeving. De veiligheid op het water heeft reeds een afdoende regeling gevonden in een aantal bepalingen van het WvSr, te weten de artikelen 162, 163 en 427, sub 6, en het BPR (zie bijvoorbeeld artikel 1.15 van dit reglement).

Deregulering

Dit artikel is in een aantal opzichten vergelijkbaar met artikel 2:10 van de weg. Ook bij dit artikel is een vergunning vervangen door een algemene regel. Daarmee legt de raad van de gemeente Oisterwijk nadrukkelijk een deel van de verantwoordelijkheid bij de burger. In eerste instantie moet deze zelf de afweging maken of een steiger of een meerpaal gevaar of hinder oplevert voor het vaarverkeer, of een probleem voor het beheer en onderhoud. Omdat er hierbij, eerder dan in artikel 2:10, waar het veelal gaat om tijdelijke en verplaatsbare objecten, gaat om permanent bedoelde zaken, is aan dit artikel anders dan bij artikel 2:10 een meldingsplicht verbonden. Op die manier kan de gemeente vooraf toetsen en met de melder overleggen of bijvoorbeeld het onderhoud van de oevers niet in het geding is. Zo kan worden voorkomen dat een al geplaatst object weer moet worden verwijderd, met alle financiële gevolgen van dien. Zie over het juridische karakter van de melding ook het algemeen deel van de toelichting.

Artikel 5:25

(Vervallen)

Artikel 5:26

(Vervallen)

Artikel 5:27

(Vervallen)

Artikel 5:28 Beschadigen van waterstaatswerken

Provinciale vaarwegenverordeningen kennen veelal ook een dergelijke bepaling voor waterstaatswerken die bij hen in beheer zijn. De APV-bepaling heeft alleen betrekking op waterstaatswerken die in beheer zijn bij de gemeenten. Artikel 1.14 van het BPR legt aan degene die een kunstwerk beschadigt bovendien nog een meldingsplicht op.

Artikel 5:29

(Vervallen)

Artikel 5:30

(Vervallen)

Artikel 5:31

(Vervallen)

Afdeling 7. Crossterreinen en gemotoriseerd en ruiterverkeer in natuurgebieden

Artikel 5:32 Crossterreinen

Op het houden van auto- en motorsportevenementen, het crossen met auto’s, motoren, bromfietsen en dergelijke al dan niet met een wedstrijdkarakter zijn verschillende wettelijke regelingen van toepassing. Hierbij speelt mede een rol in hoeverre deze activiteiten al dan niet op een weg in de zin van de wegenverkeerswetgeving plaatsvinden.

Afbakening

Op grond van artikel 122 van de Gemeentewet vervallen bepalingen van de APV van rechtswege als in het onderwerp door een wet, AMvB of provinciale verordening wordt voorzien. De term ‘onderwerp’ in artikel 122 van de Gemeentewet betekent dat het om dezelfde materie moet gaan en dat hetzelfde motief ten grondslag moet liggen aan zowel de lagere als de hogere regeling. De formulering van de afbakeningsbepaling in het derde lid sluit daarom aan bij de Gemeentewet.

Hieronder wordt ingegaan op de afbakening van dit APV-artikel ten opzichte van de Wegenverkeerswet 1994, de Wabo en het Bor, en de Zondagswet

1. WVW 1994 en APV

Het verkeersrechtelijk regime is niet van toepassing, wanneer de bedoelde activiteiten zich afspelen op een terrein dat niet kan worden aangemerkt als een weg die feitelijk voor het openbaar verkeer openstaat in de zin van de wegenverkeerswetgeving. Op de vraag wanneer sprake is van een zodanige weg wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 1:1.

Indien een auto- of motorsportactiviteit, crossen en dergelijke op de weg, als bedoeld in de WVW 1994, plaatsvindt en een wedstrijdkarakter heeft, is artikel 10 van de WVW 1994 van toepassing. Het eerste lid van deze bepaling zegt dat het verboden is op een weg een wedstrijd met voertuigen te houden of daaraan deel te nemen. Dit verbod richt zich dus zowel tot de organisator van de wedstrijd als tot de deelnemers aan de wedstrijd.

Vindt een wedstrijd met voertuigen plaats op andere plaatsen dan op de weg in de zin van de WVW 1994, dan kan artikel 5:32 van toepassing zijn. Artikel 5:32 ziet op het gebruik van motorvoertuigen of een bromfiets als bedoeld in het RVV 1990 in het kader van een wedstrijd op speciaal daarvoor aangewezen terreinen door het college. Kenmerkend voor het wedstrijdkarakter is dat er een beloning in de vorm van prijzen, medailles of iets dergelijks in het vooruitzicht wordt gesteld.

Op een aangewezen terrein, als bedoeld in het tweede lid, is een vergunning op basis van artikel 2:25 niet meer aan de orde.

Voor het organiseren van evenementen in het algemeen zijn in principe de bepalingen van hoofdstuk 2, afdeling 7, ‘Evenementen’ van toepassing (artikel 2:24 en verder). De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid voorschriften geven omtrent het houden van zo’n evenement dan wel het evenement geheel verbieden. Deze bepalingen zijn ook van toepassing op auto- en motorsportevenementen die geen wedstrijdkarakter hebben, zoals toertochten, oldtimerritten en dergelijke.

2. Wet milieubeheer, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en APV

Bij het reguleren van auto- en motorsportactiviteiten, crossen en dergelijke buiten de weg moet onderscheid worden gemaakt tussen speciaal daarvoor ingerichte terreinen, zoals circuits, en overige terreinen, zoals natuurgebieden, parken, plantsoenen of andere voor recreatief gebruik beschikbare terreinen. De eerst bedoelde terreinen vallen doorgaans onder de Wm; voor de overige terreinen kan een gemeente zelf regels stellen, zoals in de artikelen 5:32 en 5:33.

Wet milieubeheer en Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

De speciaal voor auto- en motorsport ingerichte terreinen vallen onder de werking van de Wm en het Activiteitenbesluit milieubeheer.

In bepaalde gevallen moet een motor(sport)terrein namelijk worden aangemerkt als een inrichting in de zin van de Wm, waardoor het inrichtingenregime van deze wet van toepassing is. Van dit laatste is sprake als een bepaalde bedrijvigheid voldoet aan de algemene omschrijving van artikel 1.1 lid 1 Wm en daarnaast is aangewezen volgens artikel 2.1, lid 1, van het Besluit omgevingsrecht. De regeling betreffende de motorterreinen is opgenomen in bijlage I, onderdeel C, categorie 19.1, onder g, onder 2 van het Besluit omgevingsrecht. Hierin worden genoemd: inrichtingen waar gelegenheid wordt geboden tot het gebruiken van bromfietsen, motorvoertuigen of andere gemotoriseerde voer- of vaartuigen in wedstrijdverband, ter voorbereiding van wedstrijden of voor recreatieve doeleinden.

In de nota van toelichting bij het Activiteitenbesluit blijkt dat uit de omschrijving “gelegenheid bieden” is af te leiden dat elke inrichting of elk terrein, dat in enigerlei vorm is ingericht om de genoemde activiteiten mogelijk te maken, onder het Activiteitenbesluit valt.

Vervolgens vermeldt de nota van toelichting bij het Activiteitenbesluit dat enige accommodatie evenwel nodig zal zijn voordat kan worden vastgesteld of sprake is van een dergelijke inrichting, bijvoorbeeld in de vorm van een begrenzing. Indien elke, al dan niet beoogde, begrenzing van de plaats waar de genoemde activiteiten zich afspelen ontbreekt, zal bezwaarlijk van een inrichting kunnen worden gesproken (bijvoorbeeld wanneer een aantal liefhebbers van modelvaartuigen regelmatig met elkaar hun bootjes laat varen op een grote plas of waterweg).

Op grond van artikel 1:1, derde lid van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in samenhang gelezen met artikel 2.1, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht, bijlage I, onderdeel C, categorie 19.4 van het Besluit omgevingsrecht en artikel 2:4, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is het college van burgemeester en wethouders bevoegd om op een aanvraag voor omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht voor een motorterrein als bedoeld in categorie 19.4 van het Besluit omgevingsrecht te beslissen. Voor zover het betreft terreinen, geen openbare weg zijnde, die bestemd of ingericht zijn voor het in wedstrijdverband, ter voorbereiding van wedstrijden of voor recreatieve doeleinden rijden met gemotoriseerde voertuigen voorzien van verbrandingsmotoren, en de terreinen daartoe acht uren per week of meer zijn opengesteld, wordt de omgevingsvergunning ex artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht niet afgegeven door het college van burgemeester en wethouders, maar door het college van gedeputeerde staten (zie bijlage I, onderdeel C, categorie 19.2 van het Besluit omgevingsrecht.

Bij de vergunningverlening wordt rekening gehouden met de gevolgen voor het milieu of de bescherming van het milieu (zie artikel 2.14 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht).

APV

De regeling in de APV is van belang voor die terreinen die niet genoemd zijn in bijlage I, onderdeel C, categorie 19.1, onder g, onder 2 van het Besluit omgevingsrecht bijvoorbeeld een terrein dat niet is ingericht voor motorwedstrijden en -activiteiten en terreinen die hiervoor slechts eenmalig of zeer incidenteel worden gebruikt.

In een gemeentelijke regeling met betrekking tot dit soort motorterreinen zal de werkingssfeer ten opzichte van de Wm en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in ieder geval moeten zijn afgebakend.

Bij een aanwijzingsbesluit kunnen alleen regels worden gesteld ter bescherming van de belangen die dit voorschrift dient. Behalve het belang van de openbare orde zijn dat milieubelangen en het belang van de veiligheid van het publiek of de deelnemers.

In de in het tweede lid genoemde regels kan bepaald worden dat op het terrein slechts gecrost mag worden op bepaalde dagen en uren, en wel alleen door leden van de vereniging; dat de vereniging zich gedraagt volgens de aanwijzingen van KNAC, KNMV en MON; dat zij haar leden voldoende verzekert tegen ongevallen dan wel aansprakelijkheid voor schade als gevolg van ongevallen en – eventueel – dat de crossers ten minste een bepaalde leeftijd moeten hebben dan wel dat de vereniging er – ter voorkoming van ongelukken – zorg voor draagt dat toezicht door volwassenen wordt uitgeoefend indien van dat terrein gebruik wordt gemaakt.

Zondagswet

Krachtens artikel 3, eerste lid, van de Zondagswet is het verboden op zondag zonder strikte noodzaak gerucht te verwekken, dat op een afstand van meer dan 200 meter van het punt van verwekking hoorbaar is. Het bepaalde in het eerste lid van artikel 3 is niet van toepassing op uitingen tijdens geoorloofde samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging, vergaderingen of betogingen als bedoeld in de Wet openbare manifestaties. Volgens het derde lid van dit artikel is de burgemeester voor andere gevallen dan die bedoeld in het tweede lid bevoegd van dit verbod voor de tijd na 13.00 uur ontheffing te verlenen.

De training voorafgaand aan de motorcrosswedstrijd kan als deze voor publiek toegankelijk is, reeds aangemerkt worden als een openbare vermakelijkheid als bedoeld in artikel 4 van de Zondagswet.

Privaatrechtelijk optreden

Verschillende gemeenten zijn er toe overgegaan een terrein waarvan zij eigenaar zijn aan te wijzen als terrein waarop de motorcrossport beoefend kan worden. Veelal geschiedt dit om de overlast die wordt ondervonden als gevolg van het crossen in natuur- en bosgebieden te beperken.

Indien van gemeentewege een terrein ter beschikking wordt gesteld voor het crossen, rijst de vraag naar de eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid van de gemeente voor ongevallen en andere schade. Daarbij gaat de VNG ervan uit dat het crossterrein niet een weg is in de zin van de wegenverkeerswetgeving. Is daarvan wèl sprake, dan is het – behoudens ontheffing; zie de artikelen 10 en 148 van de WVW 1994 – eenvoudigweg verboden aldaar te ‘crossen’.

Civielrechtelijk brengt het feit dat een terrein met goedvinden van de gemeente als crossterrein wordt gebruikt, voor haar de verplichting mee ervoor te zorgen dat geen gevaarlijke situaties te creëren zijn. Het ligt op de weg van de gemeente om het terrein aan te passen aan het doel waartoe het dient.

In het kader van de regels die het college kan stellen op basis van het tweede lid van artikel 5:32 kunnen bijvoorbeeld leeftijdsgrenzen worden gesteld aan de gebruikers van het terrein of eisen als aangegeven in artikel 110 van de WVW 1994 juncto artikel 5 van het Reglement rijbewijzen. Uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade (ongevallen en dergelijke) kan de gemeente zoveel mogelijk beperken; bijvoorbeeld door een bord te plaatsen bij de ingang van het terrein waarop zijn aangegeven de voorwaarden waaronder van het terrein gebruik mag worden gemaakt (onder andere de waarschuwing, dat gebruikers van het terrein dit voor eigen risico gebruiken en de mededeling, dat de gemeente aansprakelijkheid afwijst voor ongevallen en andere schade als gevolg van crossen). Het plaatsen van een dergelijk bord wil overigens niet zeggen dat de gemeente gevrijwaard is van aansprakelijkheid.

Er is overigens nog een privaatrechtelijke mogelijkheid waardoor de gemeente aan haar zorgverplichting kan voldoen, namelijk door het sluiten van een gebruiks- of huurovereenkomst met de plaatselijke vereniging. De gemeente moet zich dan wel realiseren dat het desbetreffende terrein dan ook alleen ter beschikking wordt gesteld ten behoeve van het crossen door leden van die vereniging.

Jurisprudentie

ARRS 03-06-1994, AB 1994, 602. Wanneer in het kader van een evenement als bedoeld in de APV-artikelen, op een crossterrein, zoals in deze bepaling bedoeld, motor(sport)activiteiten worden gehouden zijn er meerdere bevoegde organen in het spel. Goed onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het evenement, waarvoor de burgemeester het bevoegd gezag is om een vergunning te verlenen en anderzijds de motor(sport)activiteiten, waarvoor het college het bevoegd gezag is.

Pres. Rb Utrecht 06-06-1995, KG 1995, 292. Motorcrosswedstrijden op zondag. Trainingswedstrijden voor 13:00 uur. In casu geen schending van de zondagsrust, omdat het motorcrossterrein 4 km buiten de bebouwde kom ligt.

Artikel 5:33 Beperking verkeer in natuurgebieden

Vele gemeenten worden in toenemende mate geconfronteerd met het bezoek van motorcrossers aan natuurgebieden, met als gevolg klachten over geluidhinder, schade aan de flora, verstoring van wild e.d.

Verder worden natuurgebieden, parken en dergelijke steeds vaker door ruiters en fietsers/mountainbikers bezocht. Het komt nogal eens voor dat ruiters en fietsers/mountainbikers de speciaal voor hen aangewezen ruiter- of fietspaden verlaten. Deze gedraging levert gevaar en hinder op voor wandelaars en berokkent vaak ook schade aan flora en fauna.

Bij de vraag welke maatregelen mogelijk zijn tegen het motorcrossen in natuurgebieden, zal men een onderscheid moeten maken tussen het zogenaamde ‘wilde crossen’ (op wegen en paden en ‘off the road’) en het crossen op daartoe speciaal gebruikte motorterreinen.

Op het crossen op motorterreinen is artikel 5:32 van toepassing.

De redactie van artikel 5:33 is aangepast overeenkomstig het systeem van artikel 5:32. Op grond van het eerste lid van artikel 5:33 geldt een algeheel verbod om zich met motorvoertuigen, (brom)fietsen of paarden in een natuurgebied te bevinden. Het college kan op grond van het tweede lid terreinen aanwijzen waar dit verbod niet geldt en kan tevens regels stellen voor het gebruik van deze terreinen.

Maatregelen

Bij de vraag welke maatregelen genomen kunnen worden tegen het ‘wildcrossen’ of overlastgevend ruiter- en fietsverkeer in natuurgebieden gaat het in feite om een meer algemeen vraagstuk: Welke maatregelen kunnen genomen worden om ter bescherming van het milieu en ter voorkoming van overlast gemotoriseerd verkeer, ruiter- of fietsverkeer uit bepaalde gebieden te weren?

Een mogelijkheid om het weggebruik door de verkeersdeelnemers te reguleren is het nemen van verkeersbeperkende maatregelen op grond van de wegenverkeerswetgeving.

Voor de in deze gebieden gelegen wegen is sinds november 1991 de wegbeheerder bevoegd tot het treffen van verkeersmaatregelen (zie artikel 18 van de WVW 1994).

Volgens de WVW 1994 kan tot vaststelling van verkeersmaatregelen worden overgegaan indien deze maatregelen de veiligheid op de weg verzekeren, weggebruikers en passagiers beschermen, strekken tot het in stand houden van de weg en de bruikbaarheid van de weg waarborgen, de vrijheid van het verkeer waarborgen, strekken tot voorkoming of beperking van door het verkeer veroorzaakte overlast, hinder of schade, strekken tot het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte aantasting van het karakter of van de functie van objecten of gebieden en tenslotte een doelmatig of zuinig energieverbruik bevorderen (artikel 2, eerste tot en met derde lid, van de WVW 1994). De WVW geeft derhalve ook mogelijkheden verkeersmaatregelen te nemen ter bescherming van milieubelangen. Regulering van het gemotoriseerde verkeer dat van de weg gebruik maakt in natuurgebieden dient te geschieden op basis van de WVW 1994 door middel van een verkeersmaatregel. Hierbij moet het dan gaan om een regeling ten aanzien van het gebruik van wegen in de zin van de WVW 1994.

Voor de overige gebieden, buiten de wegen in de zin van de WVW 1994, binnen een natuurgebied kan een regeling worden opgenomen in de APV.

Hierbij moet in het oog worden gehouden dat met betrekking tot het onderhavige onderwerp ook een provinciale regeling kan gelden. Indien er reeds een provinciale regeling bestaat inzake de beperking van gemotoriseerd verkeer in natuurgebieden, welke regeling – deels – strekt ter bescherming van dezelfde belangen, zal – althans indien een gemeente geheel of gedeeltelijk gelegen is in een ‘natuurgebied’ als bedoeld in de provinciale verordening – de werkingssfeer van het gemeentelijk voorschrift ten opzichte van de provinciale verordening moeten worden afgebakend.

Maatregelen op basis van de Wegenwet/feitelijke sluiting en sluiting krachtens artikel 461 van het WvSr

Ook langs feitelijke en privaatrechtelijke weg zou men kunnen komen tot het weren van gemotoriseerd verkeer uit bepaalde natuurgebieden.

In de eerste plaats valt te denken aan het plaatsen van palen, klap- of draaihekjes bij de toegangen tot de in zo’n gebied gelegen wegen. De eigenaar van een weg zal men het recht tot het nemen van zodanige maatregelen niet kunnen ontzeggen.

Hoe zit dit echter als deze weg is aan te merken als een openbare weg in de zin van de Wegenwet? Hiervoor is ingegaan op de beperkingen in het gebruik van een openbare weg als gevolg van het beperkt openbaar rechtskarakter van die weg. Openbare wegen in natuurgebieden zullen veelal - op grond van de gesteldheid van de weg of op grond van het gebruik dat van de weg pleegt te worden gemaakt - een zodanig beperkt openbaar rechtskarakter hebben. Ook ten aanzien van deze openbare wegen zal de eigenaar deze beperking feitelijk mogen realiseren door het plaatsen van klap- en draaihekjes, palen en dergelijke bij de toegangen tot die wegen en wel zodanig dat alleen voetgangers en fietsen vrij kunnen passeren. Aan deze handelwijze kleeft een aantal bezwaren.

Deze handelwijze is niet toepasbaar ten aanzien van openbare wegen die niet een beperkt openbaar rechtskarakter hebben. Ingevolge het bepaalde in artikel 14, eerste lid, van de Wegenwet dienen de rechthebbende en de onderhoudsplichtige dan alle verkeer over de openbare weg te dulden. De VNG tekent hierbij nog aan dat het gedeeltelijk – bijvoorbeeld alleen voor gemotoriseerd verkeer – onttrekken van wegen aan het openbaar verkeer niet mogelijk is (KB 26-09-1955, AB 1956, p. 357, KB 11-05-1982, AB 1982, 378). Ook is het volgens de Kroon niet mogelijk een weg aan het openbaar verkeer te onttrekken om hem vervolgens weer onmiddellijk open te stellen voor bij voorbeeld voetgangers en fietsers. Een dergelijke maatregel kan wel door middel van een verkeersbesluit worden genomen, zoals hiervoor is beschreven.

Ook mag verwacht worden dat het onttrekken van een aantal in het buitengebied gelegen wegen aan het openbaar verkeer op bezwaren zal stuiten van met name landbouwers.

Verder merkt de VNG ten aanzien van het afsluiten van wegen door middel van hekjes en slagbomen nog op, dat de bereikbaarheid van bos- en natuurgebieden voor de brandweer en in verband met onderhoudswerkzaamheden zal verslechteren. Bovendien zullen slagbomen gemakkelijk geopend kunnen worden. Ten slotte is het plaatsen van hekjes, slagbomen en dergelijke een kostbare aangelegenheid.

Men zou in de tweede plaats kunnen denken aan het plaatsen bij de toegangen tot de wegen in een bepaald natuurgebied van borden waarop de toegang voor motorvoertuigen en bromfietsen voor onbevoegden krachtens artikel 461 van het WvSr wordt verboden: “Verboden toegang voor....; artikel 461 van het WvSr”.

Deze methode kan echter niet worden toegepast, indien het gaat om openbare wegen in de zin van de Wegenwet. Zie HR 21-06-1966, ECLI:NL:PHR:1966:AC4668 (Bromfietsverbod Sneek) en HR 23-12-1980, AB 1981, 237 (rijverbod Schiermonnikoog).

Sommige gemeentebesturen hebben de volgende aanpak tot wering van gemotoriseerd verkeer uit natuurgebieden overwogen:

a. onttrekking van de openbare wegen (‘openbaar’ in de zin van de Wegenwet) aan het openbaar verkeer volgens de daartoe in de artikelen 9 en verder van de Wegenwet voorgeschreven procedure; en aansluitend daaraan:

b. geslotenverklaring op privaatrechtelijke basis van de wegen in dat gebied voor (recreatief) gemotoriseerd verkeer, namelijk door het plaatsen van borden ‘Verboden toegang voor..., artikel 461 Wetboek van Strafrecht’.

Aan deze aanpak wordt om twee redenen de voorkeur gegeven:

De Wegenwet zou zich er tegen verzetten dat wegen die voor al het verkeer openbaar zijn, ter behartiging van andere belangen dan verkeersbelangen bij verordening voor het gemotoriseerd verkeer gesloten zouden worden. Of deze opvatting juist is, is de vraag.

Artikel 461 van het WvSr is niet op openbare wegen van toepassing.

Deze aanpak stuit overigens ook op bezwaren, met name in die gevallen waarin de wegen niet in eigendom zijn bij de overheid. De overheid is dan immers van de particuliere eigenaren afhankelijk, met name waar het de geslotenverklaring voor gemotoriseerd verkeer betreft. Bovendien is de toegankelijkheid van dergelijke wegen voor het publiek niet meer verzekerd, indien deze wegen eenmaal aan het openbaar verkeer zijn onttrokken. De particuliere eigenaar zou zijn weg immers ook voor alle publiek, dus ook voor voetgangers en fietsers, kunnen afsluiten. De overheid bezit dan geen machtsmiddelen om daartegen op te treden. Deze machtsmiddelen bezit zij wél ten aanzien van wegen die – zij het ook beperkt – voor het openbaar verkeer toegankelijk zijn in de zin van de Wegenwet. Zie ABRvS 25-03-1982, AB 1983, 64 (Helmond) en 05-11-1982, Gst. 1983, 6745, 10 (Wittem). Blijkens deze uitspraken kan (en moet!) de gemeentelijke overheid de onderhouds- en de duldingsplicht van de eigenaar van een openbare weg met toepassing van bestuursdwang afdwingen, indien deze plicht wordt verzaakt.

Men kan – zoals hierboven reeds bleek – aan genoemde consequenties niet ontkomen door een weg slechts beperkt aan het openbaar verkeer te onttrekken, in die zin dat hij alleen openbaar zal zijn voor bepaalde categorieën verkeersdeelnemers. Bovendien, ook al zou een weg een beperkt openbaar rechtskarakter hebben, dan nog zou artikel 461 van het WvSr. waarschijnlijk niet toepasselijk kunnen zijn.

Hiervoor werd er reeds op gewezen dat de hele onttrekkingsprocedure tijdrovend is en dat de onttrekking op bezwaren zal stuiten van met name landbouwers. Zou men de hier bedoelde methode toepassen, dan zou het in ieder geval noodzakelijk zijn voor de onttrekking aan het openbaar verkeer met de particuliere eigenaren duidelijke afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Overigens moet de onttrekking van een openbare weg aan het openbaar verkeer onvoorwaardelijk geschieden en zonder tijdsbepaling (circulaire van de minister van verkeer en waterstaat aan de colleges van gedeputeerde staten, BS 1933, nrs. 203 en 245, WGB 1933, p. 225).

Verordening stiltegebieden

Provinciale staten dienen op grond van artikel 1.2 van de Wm een verordening op te stellen die onder andere regels bevat inzake het voorkomen of beperken van geluidhinder in bij de verordening aangewezen gebieden.

Volgens de model-PMV is het onder meer verboden een aantal toestellen te gebruiken binnen het milieubeschermingsgebied. Het is ook verboden om met een motorvoertuig met draaiende verbrandingsmotor de openbare weg of andere voor bestemmingsverkeer openstaande wegen en terreinen te verlaten.

Toertochten voor motorvoertuigen of een wedstrijd als bedoeld in artikel 10 van de WVW 1994 zijn niet toegestaan.

Jurisprudentie

Vz. ARRS 30-08-1990, AB 1991, 432. Wanneer wordt overgegaan tot het aanwijzen van een natuurgebied, waarbinnen gemotoriseerd verkeer verboden is, zoals in deze bepaling bedoeld, is het verstandig te bezien in hoeverre een overgangsregeling noodzakelijk is voor personen die - al dan niet bedrijfsmatig - met een motorvoertuig gebruik maken van dit natuurgebied. Vanwege het ontbreken van een overgangsregeling trof de Voorzitter van de ARRS een voorlopige voorziening, waarbij aan belanghebbende alsnog een tijdelijke ontheffing werd verleend.

Lid 5

In dit artikellid wordt het college de bevoegdheid gegeven ontheffing te verlenen van het in het eerste lid bedoelde verbod. Gezien de belangen die hier worden beschermd, de rust en recreatie in natuurgebieden, is het volgens de raad van de gemeente Oisterwijk niet wenselijk om hier een ontheffing van rechtswege in het leven geroepen. Daarvan is dan ook gelet op het bepaalde in lid 6 van dit artikel afgezien.

Afdeling 8. Vuurverbod

Artikel 5:34 Verbod afvalstoffen te verbranden buiten inrichtingen of anderszins vuur te stoken

In deze toelichting wordt allereerst uitgebreid ingegaan op de wetgeving voor het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen, geregeld in de artikelen 10.2, eerste lid, en 10.63, eerste lid, van de Wm.

Artikel 10.63, eerste lid, van de Wm beperkt zich alleen tot de bescherming van het milieuhygiënische belang. Indien het college de openbare orde- en veiligheidsaspecten wil reguleren is het verlenen van een (tweede) ontheffing op grond van de APV noodzakelijk.

Het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen als geregeld in artikel 10.2, eerste lid, en 10.63, eerste lid, van de Wm

In de circulaire van 27 maart 2002 aan de provincies en gemeenten van het voormalig ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (Stcrt. 2002, 65) is aandacht besteed aan het storten en verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen.

Voor welke afvalstoffen kan er een ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm worden gegeven en wat is de reikwijdte van de wet?

Uit de kamerbehandeling blijkt dat de ontheffing kan worden verleend voor de volgende zaken:

- vreugdevuren, zoals paas- en oudejaarsvuren.

- instandhouding van waardevolle cultuurlandschappen, in het kader van klein landschapsbeheer.

De minister gaf tegenover de Kamer voorts aan dat fruitsnoeihout en aardappelloof onder de ontheffing zouden kunnen vallen. Hij sprak in zijn algemeenheid over hout dat men van bomen of struiken afhaalt om het natuurlijke proces om welke reden dan ook te bevorderen. Ook riet zou ons inziens hieronder kunnen vallen. Voor welke gevallen er nog meer een ontheffing kan worden gegeven, is sterk afhankelijk van de lokaal specifieke situatie, bijvoorbeeld indien er sprake is van een heidegebied of specifieke beplanting. Op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm is het in ieder geval verboden ontheffing te verlenen voor het verbranden van gevaarlijke afvalstoffen. Verder is het meeverbranden van allerlei afvalstoffen (banden, verf, afgewerkte olie) verboden.

Artikel 10.2 van het WvSr ziet alleen toe op het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen. Dit betekent dat, indien er sprake is van een inrichting in de zin van de Wm, het verbrandingsverbod hierop niet van toepassing is. Hiervoor geldt namelijk een ander wettelijk regiem. De verbranding van afvalstoffen binnen een inrichting dient enerzijds te worden geregeld in de milieuvergunning of wordt anderzijds geregeld in een van de zogenaamde artikel 8.40 Wm-Besluiten, waarin algemene milieuregels zijn opgenomen voor homogene bedrijfscategorieën.

Tevens dient rekening gehouden te worden met de gemeentelijke zorgplicht voor de inzameling van huishoudelijk GFT-afval op grond van artikel 10.21 van de Wm. GFT-afval, afkomstig van huishoudens, dient in de eerste plaats door de burger te worden aangeboden aan de aangewezen inzameldienst. Het buitengebied wordt door gemeenten soms vrijgesteld van de inzamelplicht in het belang van een doelmatig beheer van afvalstoffen. In deze gevallen kan een ontheffing voor het verbranden van tuinafval worden gerechtvaardigd. Voor wat betreft stedelijke of bebouwde komgebieden, is het verlenen van een ontheffing minder gerechtvaardigd. Immers, de gemeente draagt zorg voor inzameling van huishoudelijk tuinafval en ook grof tuinafval, een ontheffing voor het verbranden van snoeihout, lijkt daarmee niet wenselijk.

Benadrukt dient te worden dat het aan het bevoegde gezag is om zelf invulling te geven aan het ontheffingenbeleid. Dit geldt zeker ook voor een absoluut verbrandingsverbod. Ook al geeft de Wm de mogelijkheid om een ontheffing te verlenen, dit betekent niet dat een gemeente ook verplicht is dit te doen. Gemeenten kunnen dus – óók onder het regiem van de Wm – een absoluut stookverbod blijven hanteren. Het verdient aanbeveling om een absoluut stookverbod in een beleidsnota of milieubeleidsplan vast te leggen.

Het verdient sterk de aanbeveling om het ontheffingenbeleid schriftelijk vast te leggen in bijvoorbeeld beleidsregels. Op deze manier beschikt het bevoegde gezag over een duidelijk afwegingskader, op grond waarvan de beslissing om een ontheffing te verlenen kan worden gebaseerd.

Welke voorschriften kunnen worden verbonden aan een ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm?

Aan een ontheffing kunnen de volgende voorschriften worden verbonden. Gedacht kan worden aan het voorschrift dat:

- het stoken geen gevaar, schade of hinder mag opleveren voor de omgeving;

- de houder van de ontheffing tijdens de verbranding voortdurend ter plaatse aanwezig dient te zijn en zorg dient te dragen voor een goed brandend vuur, zodat zo min mogelijk rookontwikkeling plaatsvindt;

- de verbranding niet mag plaatsvinden in de periode tussen zonsondergang en zonsopgang;

- verbranding slechts mag plaatsvinden met inachtneming van een bepaalde afstand tot bouwwerken;

- van de voorgenomen verbranding het hoofd van de afdeling milieuzaken van de dienst [...] of zijn plaatsvervanger of de alarmcentrale van de regionale brandweer, ten minste één uur voor de verbranding telefonisch moet worden geïnformeerd (telefoon [...]).

In de ontheffing op grond van de Wm kunnen ook voorschriften worden opgenomen over bodembeschermende voorzieningen en maatregelen. Veel gemeenten eisen een bodembeschermende voorziening, bijvoorbeeld een betonplaat of zandbed. De grondslag van een dergelijk voorschrift is in dit geval artikel 10.63, eerste lid, van de Wm. Het verdient de aanbeveling om in de ontheffing ook een verwijzing naar de zorgplicht van artikel 13 van de Wet bodembescherming op te nemen.

Hoe kan het beste worden omgegaan met gevallen van bestrijding van bepaalde ziektes?

In enkele gevallen, bijvoorbeeld bij de bestrijding van bepaalde ziektes is het noodzakelijk op korte termijn passende maatregelen, zoals het verbranden van de zieke bomen, te nemen. De procedure van ontheffingverlening duurt in deze gevallen te lang om telkens een ontheffing te verlenen. Daarom zou voor deze gevallen de ontheffing bij voorbaat verleend kunnen worden, waarbij in de ontheffing nauwkeurig wordt aangegeven in welke gevallen en onder welke omstandigheden van de ontheffing gebruik mag worden gemaakt. Een aantal gemeenten eist bijvoorbeeld een verklaring van de Plantenziektekundige dienst van de NVWA. Als voorschrift kan worden opgenomen dat in geval van verbranding van met ziekte aangetast hout, besmet en niet-besmet snoeihout zoveel mogelijk moet worden gescheiden.

Kan een ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm voor onbepaalde tijd worden verleend?

Nee, volgens het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat hangt de beantwoording van deze vraag samen met het karakter van de ontheffing. Het gaat om een ontheffing van een wettelijk verbod of een uitzondering op de regel. Het verlenen van een ontheffing voor onbepaalde tijd verhoudt zich hiermee per definitie niet. Het zou daarmee een soort vergunningstelsel worden. Een ontheffing zal derhalve altijd voor een bepaalde tijd verleend moeten worden. De precieze omvang voor een bepaalde tijd is onder andere afhankelijk van de invulling van het in artikel 10.63, eerste lid, van de Wm opgenomen criterium. Na verloop van tijd kunnen er bijvoorbeeld mogelijkheden komen om de betreffende afvalstoffen op een hoogwaardiger wijze te verwerken in plaats van te verbranden. Tevens is de looptijd van de ontheffing afhankelijk van de formulering van de ontheffing zelf. Naarmate bijvoorbeeld de tijdsperiode waarin verbrand mag worden exacter in de ontheffing staat geformuleerd (bijvoorbeeld twee keer veertien dagen in de nader omschreven periode, bijvoorbeeld het snoeiseizoen met melding aan de gemeente) is het volgens het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat denkbaar dat een ontheffing voor maximaal drie jaar wordt verleend. Als de periode niet exact staat omschreven, stuit een dergelijke looptijd van een ontheffing op bezwaren. Er zijn dus verschillende mogelijkheden voor de duur van een ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm. Variërend van bijvoorbeeld een ontheffing per keer tot een jaarlijkse ontheffing tot een ontheffing voor een periode van drie jaar. Gemeenten hebben dus de beleidsvrijheid om zelf de duur van een ontheffing te bepalen.

De aanvullende werking van artikel 5:34

Benadrukt wordt dat voor het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen altijd een ontheffing nodig is op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm. Het college kan een ontheffing verlenen, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet. Met andere woorden, het college kan een ontheffing weigeren op grond van milieuhygiënische argumenten.

Bij het verbranden van afvalstoffen zijn echter vaak openbare orde- en veiligheidsaspecten van belang. Artikel 10.63, eerste lid, van de Wm biedt geen mogelijkheid om de ontheffing te weigeren, indien de openbare orde en veiligheid in het geding is. Bovendien kunnen de voorschriften verbonden aan een dergelijke ontheffing alleen dienen ter bescherming van het belang van het milieu. Artikel 5:34 vult daarom voor wat betreft deze aspecten de Wm aan.

Voor artikel 5:34 betekent dit concreet het volgende. Artikel 5:34, tweede lid, biedt de mogelijkheid om – naast de ontheffing op grond van de Wm – een ontheffing te verlenen, waarin de aspecten van openbare orde en veiligheid worden geregeld. Er ligt dus een ander motief ten grondslag aan de APV dan aan de Wm. Tevens wordt het college de mogelijkheid geboden om aan deze ontheffing voorschriften te verbinden die het belang van de openbare orde en veiligheid beogen te beschermen. De weigeringsgronden worden genoemd in het vierde lid.

Kan de ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm en de ontheffing op grond van artikel 5:34, derde, van de APV worden gecombineerd tot één te verlenen ontheffing?

Er is een aantal argumenten om dit niet te doen. In de eerste plaats zijn de gronden waarop het besluit wordt genomen, gebaseerd op twee verschillende wettelijke regelingen. Het gaat dus om twee verschillende afwegingskaders. Indien beide afwegingskaders in één ontheffing wordt verwerkt, is de vraag in hoeverre een dergelijk besluit juridisch stand houdt. Bovendien wordt, indien bezwaar of beroep wordt ingesteld tegen het ene besluit, het bezwaar daarmee impliciet eveneens gericht tegen het andere besluit. Tenslotte is ook de strafbaarstelling verschillend. Overtreding van de ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm wordt strafbaar gesteld in de WED, terwijl overtreding van artikel 5:34 van de APV strafbaar wordt gesteld op grond van artikel 154 van de Gemeentewet.

Het verschil in wettelijke grondslag (Wm versus Gemeentewet), het verschil in toetsingskader (milieu versus openbare orde) en het verschil in strafbaarstelling (WED versus Gemeentewet) pleit ervoor om een systeem van twee separate ontheffingen te hanteren. Dit neemt niet weg dat gemeenten de aanvraag voor beide ontheffingen kunnen coördineren. Het blijven echter wel twee afzonderlijke besluiten.

Indien de ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm wordt geweigerd, wat betekent dit voor de ontheffing op grond van artikel 5:34, derde lid, van de APV?

Indien de ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, van de Wm wordt geweigerd, is er geen ruimte meer voor een ontheffing op grond van artikel 5:34, derde lid, van de APV. Dit volgt uit het systeem van de wet. Een ontheffing op grond van artikel 5:34, derde lid, van de APV kan in dit geval namelijk nooit worden verleend wegens strijd met de Wm. De aanvraag voor een ontheffing op grond van artikel 5:34, derde lid, van de APV hoeft daarom niet in behandeling te worden genomen. De grondslag hiervoor is artikel 4:5 van de Awb.

Uitzonderingen artikel 5:34

In het tweede lid is een aantal uitzonderingen opgenomen op het verbod in het eerste lid. Hierbij zijn de volgende punten van belang. In de eerste plaats valt verlichting door middel van kaarsen, fakkels, sfeervuren – waarbij geen afvalstoffen worden verbrand -, zoals terrashaarden en vuurkorven of vuur voor koken, bakken en braden, niet onder het nieuwe regime van de Wm. Er is immers geen sprake van het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen. Vervolgens mag er geen sprake zijn van gevaar, overlast of hinder voor de omgeving. Vooral binnen de bebouwde kom kunnen klachten ontstaan over overlast of hinder door met name terrashaarden en vuurkorven. De aanhef van het tweede lid biedt dus een handvat om handhavend op te treden.

De uitzonderingen betreffen een aanvulling op hogere regelgeving. Het eerste lid regelt namelijk het aanleggen, stoken of het hebben van vuur, maar in de genoemde uitzonderingsgevallen is er geen sprake van het verbranden van afvalstoffen. De gemeentelijke wetgever regelt dus een bepaalde materie (verbranden) vanuit eenzelfde motief (namelijk een milieumotief: het voorkomen van overlast of hinder) als de hogere regelgever, maar beperkt zich daarbij tot gedragingen die niet of nog niet worden bestreken door de hogere regelgeving (namelijk het verbranden van niet-afvalstoffen buiten inrichtingen).

Normaal gesproken is de afbakening tussen de Wm en de APV helder, indien er sprake is van een inrichting in de zin van de Wm. Daar waar de Wm hierop gebaseerde regels of voorschriften in een onderwerp voorziet, is er geen ruimte voor de APV.

Afdeling 9. Asverstrooiing

Artikel 5:35

(Vervallen)

Artikel 5:36

(Vervallen)

Artikel 5:37

(Vervallen)

Hoofdstuk 6. Sanctie-, overgangs- en slotbepalingen

Algemeen

Handhaving algemeen

Handhaving is elke handeling die erop gericht is de naleving door anderen van rechtsregels te bevorderen. De belangrijkste redenen voor een goede handhaving zijn in het kort de volgende.

Door een goede handhaving zal de overheid uiteindelijk in steeds grotere mate het door haar beoogde doel bereiken. Door handhaving kan de achteruitgang van de kwaliteit van de samenleving worden tegengegaan. De rechtszekerheid en de gelijke behandeling van burgers dienen te worden gewaarborgd. Dit kan door een goed handhavingsbeleid te voeren. De relatie van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid met handhaving wordt verder uitgediept. De geloofwaardigheid, betrouwbaarheid en integriteit van bestuurders zullen het ambtelijk en maatschappelijk draagvlak vergroten.

Handhaving kan zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk zijn. Hoofdstuk 5 van de Awb bevat een opsomming van de aan het bestuursorgaan toekomende sancties en regels die bij de toepassing van de sancties in acht genomen moeten worden. Hierna worden deze sancties en regels toegelicht. Ook is er een korte introductie tot de strafrechtelijke handhaving opgenomen.

Strafrechtelijke handhaving

Het strafrecht en het bestuursrecht worden elk op een geheel eigen wijze genormeerd. In artikel 1:6 van de Awb is bepaald dat de Awb niet van toepassing is op de opsporing en vervolging van strafbare feiten noch op de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen. Het handelen van strafrechtelijke organen wordt genormeerd door de regels van het Wetboek van Strafrecht en door de diverse bijzondere wetten, waarin de geldende materiële normen zijn verwoord en waarin soms ook van de algemene strafvordering afwijkende strafprocessuele bevoegdheden zijn opgenomen, en het Wetboek van Strafvordering, dat algemene regels van strafprocesrecht bevat, bevoegdheden in het leven roept en de grenzen van de bevoegdheden bepaalt.

Op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 heeft de politie tot taak te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Op grond van deze algemene politietaak, alsmede op grond van de last die in de artikelen 141 en 142 van het WvSv aan de aldaar genoemde ambtenaren wordt gegeven om strafbare feiten op te sporen, kunnen opsporingsambtenaren onderzoek doen. Een opsomming van de daarbij te hanteren methoden ontbreekt. Algemene opsporingsmethoden zijn niet in het WvSv geregeld. Er zijn wel bijzondere opsporingsbevoegdheden geregeld. Dit zijn observatie, infiltratie, de pseudo-koop of pseudo-dienstverlening, het stelselmatig inwinnen van informatie, het onderzoek doen in een besloten plaats zonder toestemming van de rechthebbende, het opnemen van vertrouwelijke communicatie, het onderzoek van telecommunicatie en het stelselmatig volgen of waarnemen.

Opsporingsambtenaren kunnen, naast dat zij bevoegd zijn opsporingshandelingen te verrichten, ook bevoegd zijn tot het uitoefenen van controlebevoegdheden die in bijzondere wetten worden toegekend. Op grond van artikel 160 van de WVW 1994 bijvoorbeeld kan een ambtenaar de bestuurder van een voertuig vorderen zijn voertuig te doen stilhouden, terwijl het vijfde lid van het artikel bepaalt dat de bestuurder op eerste vordering van de opsporingsambtenaar verplicht is medewerking te verlenen aan een ademonderzoek. Als een bevoegde ambtenaar van deze bevoegdheid gebruikmaakt en de ademtest wijst een te hoog alcoholpromillage uit, dan is er een verdenking ontstaan en gaat controle over in opsporing.

In het bestuursrecht worden de sancties opgelegd door een bestuursorgaan. De rechter speelt in het bestuursrecht pas een rol indien een belanghebbende, na bezwaar of administratief beroep, beroep instelt bij de bestuursrechter. De rechter speelt in het strafrecht een centrale rol.

Bestuursdwang, dwangsom en gedogen

Omtrent de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bepaald artikel 5:4 van de Awb dat een bestuurlijke sanctie pas kan worden opgelegd voor zover de bevoegdheid daartoe bij of krachtens de wet is verleend en de overtreding en de sanctie hierop bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.

De Gemeentewet kent in artikel 125 aan het gemeentebestuur een algemene bevoegdheid toe tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.

In artikel 5:21 van de Awb is de last onder bestuursdwang als volgt gedefinieerd: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Het feitelijk handelen omvat onder meer: het doen wegnemen, ontruimen, beletten, in de vorige toestand herstellen of het treffen van maatregelen om verdere nadelige gevolgen van een overtreding te voorkomen.

Het opleggen van een last onder bestuursdwang is dus zuiver gericht op het feitelijk in overeenstemming brengen met de bestuursrechtelijke voorschriften van een onwettige situatie. Dit heeft dus een herstellende werking en heet daarom ‘reparatoire sanctie’ of in termen van de Awb: een herstelsanctie (artikel 5:2, eerste lid, onder b).

Onder overtreding van een voorschrift wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 5:1, eerste lid, van de Awb). Daaronder valt dus ook het niet nakomen van voorschriften die aan een vergunning zijn verbonden, zoals bijvoorbeeld geluidsvoorschriften bij een milieuvergunning.

In artikel 5:32 van de Awb is aangegeven dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, ook bevoegd is om een dwangsom op te leggen. Het opleggen van een dwangsom is een middel om de overtreder door het opleggen van een last om te betalen, te bewegen de overtreding te beëindigen. Bijna vanzelfsprekend hoort hier de vraag bij welk instrument het geschiktst is om aan de geconstateerde overtreding een einde te maken. Deze vraag zal steeds beantwoord moeten worden aan de hand van feiten, de omstandigheden en de belangen die aan de orde zijn. De wet laat zich hier niet over uit. Wel is in artikel 5:6 van de Awb bepaald dat het bestuursorgaan geen herstelsanctie oplegt zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is.

Met andere woorden: een combinatie van bestuursdwang met last dwangsom is niet mogelijk.

De eerste stap in een handhavingscyclus zal zijn dat een overtreding plaatsvindt dan wel gaat plaatsvinden. Dat betekent dat er een onderzoek moet worden gedaan. Met behulp van de toezichtsbevoegdheden wordt de situatie onderzocht. Hiervan zal de ambtenaar een rapport van bevindingen moeten opmaken. Het is belangrijk dat een dergelijk rapport van foto’s of ander bewijsmateriaal wordt voorzien. Bij de voorbereiding van een besluit moet immers worden voldaan aan het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het kan een keuze zijn van het bestuursorgaan om niet over te gaan tot handhaven. De met de wet strijdige situatie wordt dan gedoogd. Is een bestuursorgaan op de hoogte van de overtreding, maar wordt er geen actie nomen, dan is er sprake van passief gedogen. Het toepassen van bestuursdwang is een bevoegdheid, geen absolute verplichting. Een gemeente heeft dus de mogelijkheid om het belang van de handhaving door middel van bestuursdwang af te wegen tegen andere belangen, zoals de mogelijkheid om een andere bestuursrechtelijke sanctie in te zetten of over te gaan tot het gedogen. Deze vrijheid is echter betrekkelijk. Uit jurisprudentie blijkt dat er een beginselplicht tot handhaving bestaat. Bijvoorbeeld: ABRvS 22-03-2001, ECLI:NL:RVS:2001:AB0934 (Dwangsom Camping Nunspeet). Enkel in geval van bijzondere omstandigheden kan van handhavend optreden worden afgezien. Het is goed dit te beseffen. Indien er namelijk een veelheid aan regelgeving binnen een gemeente bestaat, en de gemeente wordt op handhaving van die regels aangesproken, is zij in beginsel dus verplicht hier gevolg aan te geven. De handhaafbaarheid speelt dus een grote rol bij het opstellen van regels. Een duidelijk handhavingsbeleid is hierbij eveneens onontbeerlijk. Zeker als er een handhavingsachterstand moet worden ingelopen, is het van groot belang om in het handhavingsbeleid vast te leggen hoe de prioriteiten zijn bepaald.

Bestuursrechtelijk instrumentarium gemeenten

Gemeenten hebben in het kader van toezicht en handhaving een aantal bestuursrechtelijke instrumenten ter beschikking. Voor de bestuursrechtelijke instrumenten waarover gemeenten beschikken geldt een scheiding in sancties die erop zijn gericht de ontstane situatie in de gewenste situatie te herstellen (herstelsancties) en sancties die primair zijn bedoeld om bestraffend op te treden (punitieve sancties).

Bij de herstelsancties gaat het om de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom . Deze sancties kunnen alleen worden ingezet in situaties waarin herstel daadwerkelijk mogelijk is, zoals het terugbrengen van een bouwwerk in de oorspronkelijke staat. Het intrekken van een begunstigend besluit (vergunning, ontheffing, subsidie) is een voorbeeld van een herstelsanctie die vaak gevoeld wordt als een punitieve sanctie. De meeste normen uit de APV die verloederingsfeiten en onveiligheidsgevoelens van burgers moeten tegengaan lenen zich niet voor handhaving via dwangsom of bestuursdwang. Of het herstel is feitelijk niet mogelijk (denk aan geluidsoverlast), óf het herstel zélf, dan wel de controle daarop, leveren problemen op (denk aan een last onder dwangsom tot het niet meer voortijdig plaatsen van vuilniszakken op straat, die wekelijks gecontroleerd zou moeten worden).

Op 14 januari 2009 zijn de Wet bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte (BBOOR) en het bijbehorende Besluit (AMvB) in werking getreden. De BBOOR is neergelegd in de artikelen 154b en verder van de Gemeentewet. De wet geeft gemeenten een zelfstandige bevoegdheid om op te treden tegen veel voorkomende en overlast veroorzakende, lichte overtredingen van de APV en de Afvalstoffenverordening. Het is een punitieve sanctie.

Het betreft een zelfstandige bevoegdheid waarbij de raad bij verordening kan bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor overtreding van voorschriften uit de APV die strafbaar zijn gesteld en die niet bij AMvB zijn uitgezonderd. Ook overtreding van voorschriften uit de Afvalstoffenverordening die strafbaar zijn gesteld en die zijn genoemd in de AMvB kunnen bestuurlijk worden beboet. Heeft een gemeente de bestuurlijke boete ingevoerd dan kan zij te allen tijde besluiten de bestuurlijke boete weer af te schaffen. Een besluit van de raad tot intrekking van het besluit tot invoering van de bestuurlijke boete treedt echter niet eerder in werking dan na twaalf maanden na de bekendmaking van het intrekkingsbesluit.

De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete wordt uitgeoefend of door het college, of door de burgemeester, namelijk indien de toepassing van dit middel dient tot handhaving van regels die de burgemeester uitvoert.

Tegen de boeteoplegging kan conform de rechtsgang van de Awb bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld. De boete dient door een bestuurlijk toezichthouder in dienst van de gemeente te worden opgelegd, die tevens BOA in het kader van de identificatieplicht is. Mandateren van deze bevoegdheid aan particuliere toezichthouders is niet toegestaan. De eis dat de toezichthouder tevens BOA is, complementeert het geheel aan bevoegdheden om de bestuurlijke boete te effectueren. Mocht niet voldaan worden aan het verzoek van de toezichthouder om inzage te verlenen in het identiteitsbewijs, dan kan de toezichthouder optreden als BOA en hiervan een proces-verbaal opmaken.

De opbrengsten van de boeten komen toe aan de gemeenten. Gemeenten zijn zelf verantwoordelijk voor de incasso en de registratie van opgelegde boeten.

In gemeenten waar gekozen wordt voor invoering van de bestuurlijke boete krijgt het gemeentebestuur voor wat betreft de aanpak van de kleine ergernissen het primaat bij de handhaving in de publieke ruimte en neemt de rol van de politie hierbij af. Daarbij zal de lijn zijn dat waar gekozen is voor bestuurlijke beboeting, de politie niet meer stelselmatig aandacht besteedt aan kleine ergernissen en het bestuur een 24-uurs beschikbaarheid van de bestuurlijke toezichthouders waarborgt. De politie blijft wel bevoegd om, waar nodig, strafrechtelijk op te treden tegen de overtreding van de APV-normen.

Strafrechtelijk instrumentarium gemeenten

Op 7 juli 2006 is de Wet OM-afdoening van kracht geworden. Hiertoe zijn de Wetboeken van Strafvordering en Strafrecht gewijzigd. Vanaf 2009 hebben gemeenten gefaseerd de mogelijkheid gekregen OM-strafbeschikkingen uit te vaardigen.

Het gaat hierbij om zogeheten ‘bestuurlijke strafbeschikkingen overlast’ waarmee aan personen die overtredingen begaan een geldboete kan worden opgelegd. De te bestraffen overtredingen staan vermeld in de OM-beleidsregels voor de (bestuurlijke)strafbeschikking overlast en zien op lichte (aan de APV en afvalstoffenverordening gerelateerde) overlastfeiten.

Het Ministerie van Justitie en Veiligheid kent in overleg met het OM deze strafbeschikkingsbevoegdheid toe. Artikel 257b van het Sv is op dit moment de grondslag voor de gemeentelijke bevoegdheid om (middels een BOA) een bestuurlijke strafbeschikking uit te vaardigen. Van de bevoegdheid kan gebruik worden gemaakt onder toezicht van en volgens richtlijnen vastgesteld door het College van procureurs-generaal (OM).

Omdat op de strafbeschikking het strafrecht van toepassing is kan een belanghebbende hiertegen geen bezwaar en beroepsprocedure bij de bestuursrechter voeren. Men zal in verzet kunnen gaan bij het OM en uiteindelijk in bij hoger beroep of in cassatie kunnen gaan.

Artikel 6:1 Sanctiebepaling

Op grond van artikel 154 van de Gemeentewet kan de raad op overtreding van zijn verordeningen straf stellen. Artikel 6:1, eerste lid regelt dat het niet-naleven van de in de APV genoemde voorschriften of beperkingen die aan een vergunning of een ontheffing zijn verbonden een strafbaar feit oplevert.

De op te leggen straf mag niet zwaarder zijn dan hechtenis van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie. In artikel 23 van het WvSr zijn de maxima van de zes boetecategorieën opgenomen. Het maximum van een boete van de eerste categorie bedraagt per 01-01-2018 € 415 en van de tweede categorie € 4.150. Het is overigens uiteindelijk de strafrechter die de soort en de maat van de straf in een concreet geval bepaalt, tot de grens van de door de raad gekozen boetecategorie. Hierbij dient de rechter op grond van artikel 24 van het WvSr rekening te houden met de draagkracht van de verdachte. Het wettelijk minimum van de geldboete bedraagt op grond van artikel 23, tweede lid, van het WvSr € 3.De Gemeentewet heeft aan de raad de keuze gelaten op overtreding van verordeningen geldboete te stellen van de eerste óf de tweede categorie. De raad heeft daarbij de ruimte om binnen de verordening onderscheid te maken naar bepalingen waar bij overtreding een straf van de eerste dan wel van de tweede categorie op staat. Uiteraard kan in de APV ook worden gekozen voor een enkele strafmaat, hetgeen in deze verordening is gebeurd. Het is niet mogelijk om van de indeling in boetecategorieën af te wijken, bijvoorbeeld door een maximumboete van € 1000 te stellen.

Strafbaarheid rechtspersonen

Op grond van artikel 91 juncto 51 van het WvSr. vallen ook rechtspersonen onder de werking van de sanctiebepaling. Bij veroordeling van een rechtspersoon kan de rechter een geldboete opleggen tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie “indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffing toelaat” (artikel 23, zevende en achtste lid, van het WvSr). Dat betekent dat voor overtredingen van de APV door een rechtspersoon de rechter de mogelijkheid heeft een boete van de derde categorie op te leggen (per 01-01-2018) € 8.300).

Hechtenis?

Het zal zelden voorkomen dat voor overtreding van een APV-bepaling hechtenis wordt opgelegd, zeker nu ernaar gestreefd wordt de korte vrijheidsstraf nog meer terug te dringen ‘ten gunste’ van de geldboete. Toch is in het eerste lid van dit artikel de mogelijkheid van hechtenis opgenomen omdat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat in bepaalde (uitzondering)gevallen (bijvoorbeeld in het geval van recidive) de rechter behoefte heeft aan de mogelijkheid tot oplegging van een vrijheidsstraf.

Strafbaarstelling niet-naleving nadere regels en vergunningsvoorschriften

Niet alleen de overtreding van in de verordening opgenomen bepalingen wordt in dit artikel met straf bedreigd. In een aantal bepalingen wordt aan het college de bevoegdheid gedelegeerd nadere regels te stellen. Ook de overtreding hiervan levert een strafbaar feit op. Dit geldt ook voor de overtreding van krachtens artikel 1:4 gegeven beperkingen en voorschriften bij een vergunning of een ontheffing. Formeel levert dit laatste een overtreding van artikel 1:4, tweede lid, op. Hierin is de verplichting opgenomen dat degene aan wie krachtens de APV een vergunning of ontheffing is verleend, verplicht is de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.

Wabo

Overtredingen van bepalingen die voortvloeien uit de Wabo (zoals handelingen zonder of in strijd met een omgevingsvergunning) zijn in de WED aangeduid als economische delicten. Dat heeft gevolgen voor de strafmaat, die onder de WED anders is dan onder de APV. Om dat onderscheid duidelijk te maken is het tweede lid toegevoegd.

Jurisprudentie

HR 26-02-1957, NJ 1957, 253 (APV Eindhoven). Aanvullingen op de artikelen 424 (baldadigheid op of aan de weg) en artikel 426 van het WvSr (belemmering van een ander in zijn vrijheid van beweging op de weg, zich opdringen aan een ander, hinderlijk volgen) door gemeentelijke voorschriften zijn toelaatbaar.

HR 26-10-1954, NJ 1954, 779 (APV Amsterdam). Het staat de gemeentelijke wetgever vrij aanvullende regelen te geven tot het tegengaan van hinderlijke geluiden. De APV-bepaling is een toegestane aanvulling op artikel 431 van het WvSr (rumoer of burengerucht waardoor de nachtrust kan worden verstoord).

Derde lid

In het derde lid is op basis van artikel 64, tweede lid, van de Wet veiligheidsregio’s de bevoegdheid neergelegd een bestuurlijke boete op te leggen ter handhaving van de regels gesteld krachtens artikel 3, derde lid, van de Wet veiligheidsregio’s. De hoogte van deze boete is maximaal gelijk aan een geldboete van de derde categorie.

Artikel 6:2 Toezichthouders

In dit artikel – en eventueel krachtens dit artikel, door het college dan wel door de burgemeester – worden de toezichthouders aangewezen. Toezichthouders zijn personen die bij of krachtens wettelijk voorschrift belast zijn met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 5:11 van de Awb). De basis voor deze aanwijzingsbevoegdheid wordt gevonden in hoofdstuk 5 (handhaving) van de Awb. Daarin zijn algemene regels gegeven voor de bestuursrechtelijke handhaving van algemeen geldende rechtsregels en individueel geldende voorschriften.

Politieambtenaren zijn alleen te beschouwen als toezichthouders voor zover zij bij of krachtens een bijzondere wet als zodanig zijn aangewezen. Artikel 3 van de Politiewet 2012, dat een algemene omschrijving van de politietaak bevat, kan niet worden beschouwd als een wettelijk voorschrift in de zin van het artikel.

De raad van de gemeente Oisterwijk heeft er voor gekozen om onder meer politieambtenaren in de verordening aan te wijzen als toezichthouder. Enerzijds omdat dit voor sommige bepalingen goed aansluit op hun opsporingsbevoegdheid (inbrekerswerktuigen, bestrijding heling), anderzijds omdat daarmee hun algemene taak met betrekking tot de openbare orde tot uiting komt. Hierdoor krijgen politieambtenaren voor wat betreft de APV de beschikking over de toezichtsbevoegdheden genoemd in de artikelen 5:15 tot en met 5:19 van de Awb. Politieambtenaren combineren dan, net als dat voor BOA’s het geval is, het toezichthouderschap met hun taak als opsporingsambtenaar. Overleg met de verantwoordelijke korpsleiding is in dit verband overigens wel noodzakelijk. Een toezichthouder is bijvoorbeeld bevoegd om voertuigen te doorzoeken (artikel 5:19, eerste lid, van de Awb) en een ieder is verplicht aan een toezichthouder medewerking te verlenen (artikel 5:20, eerste lid, van de Awb). Voor een toezichthouder die tevens opsporingsambtenaar is, is het van groot belang dat deze, als hij als toezichthouder iets aantreft dat leidt tot opsporing, tijdig een cautie uitdeelt. Aan opsporing hoeft de betrokkene immers, anders dan bij toezicht, niet mee te werken, en als hij daar niet tijdig op wordt gewezen kan dat gevolgen hebben voor een eventuele strafzaak.

Toezichthouders kunnen zowel individueel als categoraal worden aangewezen. Bij een individuele aanwijzing worden personen met toezicht belast door hen met name te noemen of door aanduiding van hun functie. Bij een categorale aanwijzing wordt in het aanwijzingsbesluit veelal de dienst genoemd waartoe de met toezicht belaste personen behoren.]

Legitimatieplicht toezichthouder

Een toezichthouder dient zich, indien gevraagd, te kunnen legitimeren (artikel 5:12 van de Awb). Het legitimatiebewijs wordt uitgegeven door het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is. Het in artikel 5:12, derde lid, van de Awb genoemde ‘model’ van het legitimatiebewijs is vastgesteld bij de Regeling model legitimatiebewijs toezichthouders Awb. Deze regeling bevat echter geen echt model, maar een opsomming van alle elementen die in ieder geval op het legitimatiebewijs moeten zijn opgenomen en een voorbeeld van een legitimatiebewijs.

Het evenredigheidsbeginsel

In artikel 5:13 van de Awb is het evenredigheidsbeginsel neergelegd. Een toezichthouder mag zijn bevoegdheid slechts uitoefenen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is. Een toezichthouder kan derhalve niet te allen tijde gebruik maken van alle bevoegdheden die in de Awb standaard aan toezichthouders worden toegekend. Steeds zal de afweging gemaakt moeten worden of het voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs noodzakelijk is. Bepalend hiervoor is de aard van het voorschrift op de naleving waarvan een toezichthouder moet toezien.

Bevoegdheden toezichthouder

In de artikelen 5:15 tot en met 5:19 van de Awb worden bevoegdheden aan toezichthouders toegekend. In artikel 5:14 van de Awb is de mogelijkheid opgenomen om aan een toezichthouder minder bevoegdheden toe te kennen. Zo is op voorhand vaak al duidelijk welke bevoegdheden voor het uitoefenen van toezicht niet relevant zijn of per definitie onevenredig.

Op basis van artikel 5:15 van de Awb is een toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden met uitzondering van woningen zonder toestemming van de bewoner. ‘Plaats’ is daarbij een ruim begrip en omvat niet alleen erven en andere (bedrijfs)terreinen, maar ook (bedrijfs)gebouwen. Dat de Awb een uitzondering maakt voor het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner vloeit voort uit het in artikel 12 van de Grondwet vastgelegde ‘huisrecht’. Op grond hiervan is voor het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoner steeds een grondslag in een bijzondere wet vereist. Voor de handhaving van gemeentelijke verordeningen is de basis voor het binnentreden zonder toestemming van de bewoner gelegd in artikel 149a van de Gemeentewet. Op grond van dit artikel kan aan toezichthouders deze bevoegdheid worden toegekend, indien het gaat om het toezicht op de naleving van bij verordening gegeven voorschriften die strekken tot handhaving van de openbare orde of veiligheid of bescherming van het leven of de gezondheid van personen. In artikel 6:3 wordt deze bevoegdheid aan toezichthouders toegekend. In de Awbi zijn de vormvoorschriften gegeven die bij het binnentreden van een woning in acht genomen moeten worden. In de toelichting op artikel 6:3 wordt nader op de Awbi ingegaan.

De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen houdt niet tevens in de bevoegdheid tot het doorzoeken van die plaatsen. De Awb geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen. In gevallen waarin die bevoegdheid niettemin noodzakelijk is, dient deze te worden verschaft door de bijzondere wetgever.

Artikel 5:16 van de Awb geeft de toezichthouder de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen. Op grond van artikel 5:20 van de Awb is een ieder ook verplicht deze inlichtingen te verstrekken, behoudens een aantal uitzonderingen dat terug te voeren is op het beroepsgeheim.

In de artikelen 5:17 tot en met 5:19 van de Awb worden aan toezichthouders de bevoegdheden verleend om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en om zaken en vervoermiddelen te onderzoeken.

Bijzondere wetten

Bijzondere (medebewinds)wetten die de raad bevoegd verklaren of verplichten tot het maken van verordeningen (zoals de Wm, de Woningwet en – in relatie tot de APV in het bijzonder van belang – de DHW), kunnen op het punt van de aanwijzing van toezichthoudende ambtenaren een eigen regeling bevatten. Die aanwijzing heeft doorgaans tot gevolg dat de aangewezen ambtenaar bepaalde (toezicht)bevoegdheden krijgt.

Zo krijgen in artikel 42 van de DHW de toezichthouders die belast zijn met het toezicht op het bepaalde bij en krachtens die wet (het gaat hier ook om hoofdstuk 2, afdeling 8a ‘Bijzondere bepalingen over horecabedrijven als bedoeld in de Drank- en Horecawet) eveneens de bevoegdheid om een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoners, als daar alcoholhoudende drank wordt verstrekt aan particulieren of als zij vermoeden dat dat daar gebeurt.

Toezicht en opsporing

De meeste bepalingen van de APV bevatten ge- en verboden. Op de naleving hiervan dient te worden toegezien en bij overtreding dient te worden opgetreden. Dit kan op twee manieren gebeuren: bestuursrechtelijk – door onder andere het opleggen van een last onder bestuursdwang of onder dwangsom – en strafrechtelijk. Voor beide vormen van handhaving dienen personen te worden aangewezen met toezichthoudende respectievelijk opsporingsbevoegdheden. Alleen voor de aanwijzing van de toezichthouders is een bepaling opgenomen in de APV. De opsporingsambtenaren worden aangewezen in de artikelen 141 en 142 van het WvSv.

Het onderscheid tussen toezicht en opsporing is van belang, aangezien er een onderscheid bestaat, zowel naar inhoud als naar de voorwaarden waaronder zij op grond van de wet kunnen worden uitgeoefend. Het kenmerkende onderscheid tussen beide is dat bij toezicht op de naleving geen sprake hoeft te zijn van enig vermoeden van overtreding van een wettelijk voorschrift en bij opsporing wel. Ook zonder dat vermoeden heeft het bestuur de taak na te gaan of bijvoorbeeld de voorschriften van een vergunning in acht worden genomen. Indien mocht blijken dat in strijd met het voorschrift wordt gehandeld, hoeft dit ook niet automatisch te leiden tot een strafrechtelijke vervolging. Het hanteren van bestuursrechtelijke middelen zoals het intrekken van de vergunning of het toepassen van bestuursdwang vormen in veel gevallen een meer passende reactie.

Ook al is de uitoefening van het toezicht niet gebonden aan het bestaan van vermoeden dat een wettelijk voorschrift is overtreden, toch kan hiervan wel blijken bij het toezicht. Op dat moment wordt de vraag naar de verhouding tussen de toezichthoudende en opsporingsbevoegdheden van belang, in het bijzonder wanneer beide bevoegdheden in dezelfde persoon zijn verenigd. Beide bevoegdheden kunnen naast elkaar worden toegepast, zolang gezorgd wordt dat de bevoegdheden die samenhangen met het toezicht en de bevoegdheden die samenhangen met de opsporing worden gebruikt waarvoor ze zijn toegekend. Op het moment dat toezicht overgaat in opsporing is het derhalve zaak er voor te zorgen dat de waarborgen die aan de verdachte toekomen in het kader van de opsporing in acht worden genomen.

De voornaamste verschillen tussen toezicht en opsporing zijn de volgende.

- Toezicht heeft betrekking op de naleving van de voorschriften die tot burgers en bedrijven zijn gericht en heeft vaak preventieve werking. Opsporing dient gericht te zijn op strafrechtelijke afdoening.

- Toezicht is een bestuurlijke activiteit en wordt derhalve genormeerd door de Awb. De opsporing wordt geregeld WvSv.

Opsporingsambtenaren

In de artikelen 141 en 142 van het WvSv worden de met de opsporing van strafbare feiten belaste ambtenaren genoemd. De in artikel 141 genoemde ambtenaren hebben een opsporingsbevoegdheid die in principe voor alle strafbare feiten geldt (algemene opsporingsbevoegdheid). Artikel 142 betreft de BOA’s die in de regel een opsporingsbevoegdheid hebben voor een beperkt aantal strafbare feiten (beperkte opsporingsbevoegdheid).

Op basis van artikel 142, eerste lid, onder c, van het WvSv hebben de volgende – voor de APV relevante – personen opsporingsbevoegdheid:

- personen die bij bijzondere wetten met de opsporing van de daarin bedoelde strafbare feiten worden belast, en

- personen die bij verordening zijn belast met het toezicht op de naleving van die verordening, een en ander voor het die feiten betreft en die personen zijn beëdigd.

Tot de eerste groep behoren bijvoorbeeld ambtenaren van bouw- en woningtoezicht. De grondslag van de opsporingsbevoegdheid ligt in de Woningwet. Tot de tweede groep behoren bijvoorbeeld milieu- en parkeerwachters, belast met het toezicht op de desbetreffende autonome bepalingen in de APV.

Sinds 1 mei 2018 volgt voorts uitdrukkelijk uit artikel 142, eerste lid, onder c, van het WvSv, dat het ook kan gaan om personen die ‘krachtens’ verordening zijn belast met het toezicht (dus via een aanwijzingsbesluit van het college of de burgemeester).

Aangezien buitengewone opsporingsambtenaren hun aanwijzing aan het WvSv ontlenen, is een nadere regeling in de APV niet mogelijk. De aanwijzing als toezichthouders in de APV is de grondslag voor de aanwijzing als BOA. De opsporingsbevoegdheid van de buitengewone opsporingsambtenaren beperkt zich tot die zaken waarvoor zij toezichthouder zijn. De personen die op grond van dit artikel worden aangewezen, dienen op grond van het Besluit BOA aan de volgende voorwaarden te voldoen:

1. zij dienen te voldoen aan de eisen van vakbekwaamheid en betrouwbaarheid;

2. zij dienen te zijn beëdigd door het College van procureurs-generaal (volgens artikel 18, eerste lid, van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar).

De akte van beëdiging bevat een aantal gegevens met betrekking tot de BOA, waaronder in ieder geval de feiten tot de opsporing waarvoor de opsporingsbevoegdheid geldt. De akte wordt op naam van de desbetreffende ambtenaar gesteld en na de beëdiging aan hem uitgereikt. De akte wordt voor vijf jaar afgegeven. Hierna kan hij worden verlengd, mits de ambtenaar nog voldoet aan de eisen van vakbekwaamheid en betrouwbaarheid.

Gemeentelijke verordeningen en opsporing

Aan opsporingsambtenaren kan op grond van artikel 149a van de Gemeentewet, met inachtneming van de Awbi, de bevoegdheid tot het binnentreden van woningen worden verleend (zie verder de toelichting bij artikel 6:3). Hun overige opsporingsbevoegdheden ontlenen zij aan het WvSv. De raad heeft hiernaast niet de bevoegdheid om andere opsporingsbevoegdheden te creëren. Ingevolge artikel 1 van het WvSv mag bij gemeentelijke verordening geen regeling worden gegeven omtrent de opsporing of het bewijs van de in die verordening strafbaar gestelde feiten.

Ook in een aantal bijzondere wetten worden opsporingsambtenaren aangewezen. Dit is met name van belang voor de medebewindvoorschriften die in op deze wetten gebaseerde verordening zijn opgenomen. Een speciale regeling geldt voor de op de artikelen 437 en 437ter van het WvSr gebaseerde en in afdeling 2.5 opgenomen bepalingen ter bestrijding van heling van goederen. De in de artikelen 551 en 552 van het WvSv geregelde opsporings- en toezichtbevoegdheden komen reeds toe aan de algemene opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van het WvSv. Gezien de bijzondere materie is het in het algemeen niet zinvol om ook nog eens buitengewone opsporingsambtenaren aan te wijzen.

Toezichthoudende ambtenaren belasten met opsporing?

Gezien het voorgaande zijn toezichthoudende ambtenaren vanuit hun aanstelling in hun functie niet automatisch belast met opsporing. Dit zal in veel gevallen ook niet nodig zijn. Veelal kan volstaan worden met toezichthoudende bevoegdheden. Indien namelijk de handhaving van bepaalde wettelijke voorschriften voornamelijk bestuursrechtelijk geschiedt (bestuursdwang, dwangsom), is het niet nodig om te beschikken over opsporingsbevoegdheden. Dit is pas vereist indien men strafrechtelijk wil gaan handhaven. In die situatie is het vaak ook niet noodzakelijk om alle toezichthouders opsporingsbevoegdheden te geven. Veelal kan worden volstaan met één of enkele opsporingsambtenaren. Ook kan soms de hulp ingeroepen worden van een algemeen opsporingsambtenaar (ambtenaar van politie).

Artikel 6:3 Binnentreden woningen

Algemeen

Het is soms noodzakelijk dat personen die belast zijn met het toezicht op de naleving dan wel de opsporing van overtredingen van de APV bepaalde plaatsen kunnen betreden. In artikel 5:15 van de Awb is deze bevoegdheid aan toezichthouders toegekend voor alle plaatsen, met uitzondering van het binnen treden van woningen zonder toestemming van de bewoners. De woning geniet extra bescherming op basis van artikel 12 van de Grondwet, dat het zogenaamde ‘huisrecht’ regelt. Het betreden van de woning zonder toestemming van de bewoner is daarom met veel waarborgen omkleed. Op het betreden van een woning met toestemming van de bewoner zijn deze waarborgen niet van toepassing, al gelden daar wel de, zij het wat beperktere, vormvoorschriften van de Awbi.

De bevoegdheid voor het binnentreden zonder toestemming van de bewoner kent drie elementen:

1. de bevoegdheid tot binnentreden dient bij of krachtens de wet te zijn verleend;

2. de personen aan wie de bevoegdheid is verleend dienen bij of krachtens de wet te worden aangewezen, en

3. er dienen bepaalde vormvoorschriften in acht te worden genomen.

Wettelijke grondslag bevoegdheid

Zowel het verlenen van de bevoegdheid tot het binnentreden als het aanwijzen van de personen die mogen binnentreden dient bij of krachtens de wet te gebeuren. Artikel 149a van de Gemeentewet geeft de raad de bevoegdheid om bij verordening personen aan te wijzen die woningen mogen binnentreden zonder toestemming van de bewoner. Het moet dan gaan om personen die belast zijn met het toezicht op de naleving of de opsporing van de overtreding van bij verordening gegeven voorschriften die strekken tot handhaving van de openbare orde of veiligheid of bescherming van het leven of de gezondheid van personen. In dit artikel wordt gebruikgemaakt van deze bevoegdheid.

Voor enkele bepalingen in de APV wordt de bevoegdheid om een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden rechtstreeks ontleend aan een bijzondere wet. Het betreft artikel 2:67 en 2:68 en de op artikel 437ter van het WvSr gebaseerde gemeentelijke helingvoorschriften. Artikel 552 van het WvSv bepaalt dat de in artikel 141 bedoelde opsporingsambtenaren en de ambtenaren die krachtens artikel 142 zijn belast met de opsporing van de bij de artikelen 437, 437bis of 437ter van het WvSr strafbaar gestelde feiten, toegang hebben tot elke plaats hebben waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat zij wordt gebruikt door een handelaar als bedoeld in laatstgenoemde artikelen.

Vormvoorschriften

In de Awbi zijn de vormvoorschriften opgenomen die een persoon die een woning wil betreden in acht moet nemen. Hij dient:

- zich te legitimeren (artikel 1);

- mededeling te doen van het doel van het binnentreden (artikel 1);

- te beschikken over een schriftelijke machtiging (artikel 2);

- verslag te maken van het binnentreden (artikel 10).

De in artikel 1 opgenomen voorschriften gelden voor iedere binnentreding, dus ook indien dit gebeurt met toestemming van de bewoner. De artikelen 2 tot en met 11 van de Awbi gelden alleen als zonder toestemming van de bewoner wordt binnengetreden.

Degene die binnentreedt, dient te beschikken over een machtiging. In deze machtiging is aangegeven in welke woning binnengetreden kan worden. De Awbi gaat daarbij in beginsel uit van een machtiging voor één woning. Zo nodig kunnen in de machtiging echter maximaal drie andere afzonderlijk te noemen woningen worden opgenomen (zie de Regeling vaststelling model machtiging tot binnentreden, voor een model voor de machtiging).

In artikel 3 van de Awbi wordt aangegeven wie een machtiging tot binnentreden kunnen afgeven: de procureur-generaal bij het gerechtshof, de officier van justitie en de hulpofficier van justitie hebben een algemene bevoegdheid hiertoe gekregen. Hiernaast kan ook de burgemeester bevoegd zijn machtigingen te verlenen. Dit is het geval indien het binnentreden in de woning in een ander doel is gelegen dan in het kader van strafvordering (bijvoorbeeld bij woningontruimingen). De bevoegdheid machtigingen om binnen te treden af te geven, kan niet worden gemandateerd.

In artikel 5:27 van de Awb is voor het binnentreden zonder toestemming van de bewoner bij de uitoefening van bestuursdwang een andere regeling opgenomen. De bevoegdheid tot het afgeven van de machtiging is daar, naast de in de Awbi genoemde functionarissen, bij hetzelfde bestuursorgaan gelegd dat de bestuursdwang toepast. Dit betekent dat een college dat bestuursdwang wil uitoefenen, ook de eventueel benodigde machtiging moet afgeven.

Artikel 2, derde lid, van de Awbi voorziet in de bevoegdheid om in uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging en zonder toestemming de woning binnen te treden. Dit is het geval in situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt, zoals bij de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een bewapend persoon die van zijn wapen gebruik zou kunnen maken. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast, zoals bij de ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Als de opsporingsambtenaar de bewoner, bijvoorbeeld als gevolg van diens afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om ter bescherming van diens belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er dus steeds de noodzaak om terstond op te treden en is binnentreden zonder toestemming én zonder machtiging gerechtvaardigd.

Op het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner, blijft ook bij spoedeisende gevallen de Awbi zo veel mogelijk van toepassing. Het spoedeisende karakter van de situatie is derhalve voornamelijk van invloed op het hebben van een machtiging. Dat betekent dat deze bevoegdheid slechts kan worden uitgeoefend door personen die bij of krachtens de wet bevoegd zijn verklaard zonder toestemming van de bewoner binnen te treden.

Van binnentreden zonder toestemming van de bewoner dient na afloop een verslag opgemaakt te worden (artikel 10 van de Awbi, zie de circulaire van het Ministerie van Justitie en Veiligheid van 15 augustus 1994, 452425/294 voor een voorbeeldverslag).

Artikel 6:4 Intrekking oude verordening

In artikel 6:4 wordt geen tijdstip vermeld waarop de oude verordening wordt ingetrokken. Dat is ook niet nodig. De datum waarop de nieuwe verordening in werking treedt, is de datum waarop de oude verordening vervalt.

Artikel 6:5 Overgangsbepalingen

In het eerste lid van dit artikel is aangegeven dat bestaande vergunningen, ontheffingen, enz. hun rechtskracht blijven behouden na de inwerkingtreding van deze verordening.

Op aanvragen om een besluit, ingediend onder de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Oisterwijk 2015, wordt volgens de Awb beslist overeenkomstig deze verordening (toetsing ex nunc).

Op bezwaarschriften ingediend tegen besluiten genomen onder het oude recht, wordt eveneens besloten krachtens deze verordening met dien verstande dat de bezwaarde niet in een nadeliger positie mag komen dan hij onder het oude recht zou hebben gehad (verbod van reformatio in peius).

Een verordening kent vaak diverse uitvoeringsregels, zoals nadere regels, aanwijzingsbesluiten (van plaatsen waar of tijden waarop bepaalde regels gelden of juist niet gelden), beleidsregels, en dergelijke. Bij vervanging van een verordening door een nieuwe is het vaak niet nodig dat al deze uitvoeringsregels worden vervangen; niet zelden kunnen ze nog uitstekend dienst doen, maar dan in juridische zin gebaseerd op een artikel van de nieuwe verordening. Dan moeten ze worden ‘omgehangen’, d.w.z. aan hun nieuwe grondslag worden opgehangen. In het tweede tot en met het vierde lid van dit artikel is dit voor een aantal uitvoeringsregels die op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Oisterwijk 2015 zijn vastgesteld, gebeurd.

Artikel 6:6 Inwerkingtreding

Op de inwerkingtreding van verordeningen is de regeling van artikel 142 van de Gemeentewet van toepassing. Deze houdt in dat alle verordeningen in werking treden op de achtste dag na bekendmaking, tenzij een ander tijdstip daarvoor is aangewezen. De raad van de gemeente Oisterwijk heeft in dit geval voor het laatste gekozen.

Een nieuwe regeling kan een voorafgaande regeling of rechtstoestand blijvend van

toepassing laten op daarbij aangeduide feiten of verhoudingen (‘eerbiedigende werking’)

of dat voor een bepaalde periode doen (‘uitgestelde werking’). Bij de eerste methode

verandert er voor ‘bestaande gevallen’ niets, bij de tweede pas na enige tijd, zodat men

even de tijd heeft om zich op de nieuwe regels in te stellen. In het tweede lid van dit artikel heeft de raad van de gemeente Oisterwijk ten behoeve van openbare inrichtingen (in de zin van artikel 2:28) die reeds werden geëxploiteerd op het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening uitgestelde werking verleend ten aanzien van artikel 2:28. In het derde lid is hetzelfde gebeurd ten behoeve van inrichtingen die op het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening reeds als smart- of headshop werden geëxploiteerd voor wat betreft artikel 2:28f.

De APV is een besluit van het gemeentebestuur op overtreding waarvan straf is gesteld. Een dergelijk besluit wordt op dezelfde wijze bekendgemaakt als alle overige besluiten van het gemeentebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden (artikel 139 van de Gemeentewet). Van belang is dat de gemeente gehouden is dit besluit mee te delen aan het parket van het arrondissement waarin de gemeente is gelegen (artikel 143 van de Gemeentewet).

In verband met artikel 1 van het WvSr is het uiteraard niet mogelijk aan de bepalingen van een strafverordening terugwerkende kracht te verlenen.

Artikel 6:7 Citeertitel

Dit artikel spreekt voor zich.