Gedoogbeleid milieu gemeente Westerveld

2.1 Vormen van gedogen

Gedogen kan in een aantal vormen plaatsvinden. De vormen die hierna worden behandeld zijn:

• 1.

  Passief gedogen.

• 2.

  Actief gedogen.

Deze vormen worden in de volgende paragrafen behandeld.

2.1.1 Passief gedogen

Wanneer het bevoegd gezag niet op de hoogte is van een illegale situatie kan zij hiertegen natuurlijk niet optreden. In die gevallen zou gesproken kunnen worden van passief gedogen. Daarnaast kunnen zich situaties voordoen waarin het bevoegd gezag wèl op de hoogte is van de illegale situatie maar niet hiertegen optreedt. Als hier het achterwege laten van bestuurlijke handhaving nìet gebaseerd is op een besluit van het bevoegd gezag is sprake van passief gedogen. Deze vorm wordt ook wel impliciet gedogen genoemd omdat het bestuur geen expliciete beslissing heeft genomen over het al dan niet afzien van bestuurlijke handhaving. Dat sprake is van een passieve vorm van gedogen wil niet zeggen dat hierdoor in het geheel geen rechten ontstaan. In het algemeen kan gesteld worden dat door de inzet van (langdurig) gedogen het bedrijf er een bepaald vertrouwen in zal hebben dat niet handhavend wordt opgetreden. Als toch handhaving volgt is extra alertheid van het bevoegd gezag noodzakelijk.

Passief gedogen is in principe een ongewenste situatie en Westerveld streeft er naar deze situaties zo veel mogelijk te voorkomen.

2.1.2 Actief gedogen

In sommige gevallen is het bevoegd gezag wel door eigen controlebezoeken of klachten van burgers op de hoogte van een illegale situatie en moet zij een keuze maken over het al dan niet handhavend optreden tegen de situatie. Gedogen kan ook op verzoek van degene die verantwoordelijk is voor de illegale situatie plaatsvinden. In deze situaties dient een bestuurlijke keuze gemaakt te worden over de inzet van bestuurlijke handhaving en te worden verwoord in een beschikking. Omdat er rechten ont-staan door gedogen dient voor de rechtsbescherming van derden voor de toepassing van gedogen een zorgvuldige procedure gevolgd te worden. Welke procedure gevolgd wordt om te komen tot een ge-doogbeschikking wordt in paragraaf 2.4 behandeld. De inzet van het instrument gedogen dient in een minimaal aantal gevallen te worden ingezet. Situaties die in het algemeen in aanmerking komen voor gedogen worden behandeld in paragraaf 2.2 en gedogen toegespitst op Westerveld in hoofdstuk 3.

2.2 Gedoogbare situaties

Om het gedogen zo veel mogelijk tegen te gaan hebben de ministers van VROM en V en W in samen-werking met IPO, de VNG en de Unie van Waterschappen een gezamenlijk beleidskader ontwikkeld. Dit beleid is vastgelegd in een notitie van 10 oktober 1991. In de notitie wordt beschreven in welke gevallen gedogen is toegestaan. Nadrukkelijk zonder de maatwerkbenadering uit het oog te verliezen worden zijn de volgende situaties als gedoogbaar:

• ·

  Overmachtsituaties: Volgens de beleidsnotitie is sprake van overmacht als het handhaven van de wettelijke regels ongewenste consequenties heeft uit een oogpunt van milieubeheer.

• ·

  Overgangssituaties: De beleidsnotitie geeft de volgende lijst met overgangssituaties die in principe voor gedogen in aanmerking komen:

• 1.

  gevallen waarin wordt gewerkt zonder vergunning omdat door omstandigheden die buiten de macht van de vergunninghouder liggen de nieuwe vergunning niet aansluitend op de oude, inmiddels vervallen vergunning kan worden verleend;

• 2.

  gevallen waarin wel wordt gewerkt met een vergunning, maar deze blijkt niet meer juist te zijn omdat, door nieuw technisch inzicht ten aanzien van bepaalde stoffen of bepaalde soorten in-richtingen plotseling een vergunning ingevolge een andere wet vereist blijkt te zijn;

• 3.

  gevallen waarin door alvast te starten met een bepaalde activiteit, vooruitlopend op vergun-ningverlening, een bestaande, voor het milieuschadelijke situatie kan worden beëindigd, verminderd of gereguleerd;

• 4.

  gevallen waarin de vergunning van een bestaand bedrijf door de Raad van State is vernietigd op formele gronden, en het mogelijk is om een nieuwe vergunning aan het bedrijf te verlenen;

• 5.

  gevallen waarin geconstateerd wordt dat het technisch onmogelijk is om bepaalde voorschrif-ten na te leven. Hierdoor is het noodzakelijk dat die voorschriften, mits uit milieuoogpunt aanvaardbaar, worden aangepast. Indien ambtshalve wijziging van de vergunning op korte termijn onmogelijk is, kan de overtreding in de tussenliggende tijd worden gedoogd;

• 6.

  gevallen waarin onderzocht moet worden hoe een overtreding van bepaalde voorschriften kan worden beëindigd, en waarvoor het nodig is de handeling in kwestie nog enkele malen of enige tijd uit te voeren. Gedogen kàn plaatsvinden onder voldoende toezicht;

• 7.

  gevallen waarin overtreding plaatsvindt van regels terwijl regelgeving in voorbereiding is waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat deze de eisen in de overtreden regels op korte termijn zal versoepelen. Bijvoorbeeld: handhaving van strengere regels wordt minder geloofwaardig omdat de rechtere een eventuele handhavingbeschikking zal schorsen vanwege onevenredig nadeel voor het bedrijf. Hierbij kan gedacht worden aan de toename van het aantal Algemene maatregelen van Bestuur (AMvB) en de uitbreiding van de werkingssfeer van bestaande AMvB’s in het kader van de MDW-operatie (Marktwerking Deregulering en Wetgevingskwaliteit). Zie ook de volgende paragraaf.

2.3 MDW-operatie

Met de beleidsnotitie Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) van 14 augustus 1996 is vanuit de rijksoverheid gestart met de zogenaamde MDW-operatie. Hiermee is een proces in werking gezet waarbij het aantal Algemene Maatregelen van Bestuur (AMvB’s) en de werkingssfeer van de bestaande AMvB’s wordt uitgebreid. Het gevolg hiervan is dat het met enige regelmaat voor komt dat bedrijven strikt formeel gezien een nieuwe vergunning moeten aanvragen terwijl in alle redelijkheid er vanuit gegaan kan worden dat de inrichting onder de werkingssfeer van een nieuwe AMvB zal gaan vallen. De minister van VROM heeft met 2 brieven van 30 augustus 1995 en 31 januari 1996 voor deze situaties een handelswijze geadviseerd. Deze ziet er samengevat als volgt uit: De inrichtingen die onder de werkingssfeer van een AMvB zullen vallen die reeds als ontwerp in de Staatscourant is gepubliceerd zijn gedoogbaar, met in acht name van de volgende restricties:

• a.

  inrichtingen die onder de werkingssfeer van een nieuwe of vernieuwde AMvB zullen komen te vallen en waarvoor de actuele milieusituatie geen aanleiding geeft een milieuvergunning te verlenen dan wel te actualiseren kunnen worden gedoogd. Hierbij is een gedoogbeschikking niet strikt noodzakelijk;

• b.

  inrichtingen die niet beschikken over een (actuele) milieuvergunning, die wel voor (enige) milieubelasting zorgen en die onder de werkingssfeer van een nieuwe of vernieuwde AMvB zullen komen te vallen kunnen in principe worden gedoogd. Uitgangspunt is hier dat dit plaatsvindt met een gedoogbeschikking waaraan de voorwaarden worden verbonden die minimaal de voorschriften bevatten die genoemd worden in de ontwerp-AMvB;

• c.

  inrichtingen waarvan de AMvB waaronder zij zullen gaan vallen nog niet in de Staatscourant is gepubliceerd zijn (in het kader van de MDW-operatie) niet gedoogbaar.

In alle situaties geldt dat een maatwerkbenadering de basis van het gedoogbesluit moet zijn.

2.4 Procedure voor een gedoogbeschikking

Gedogen dient in principe in de vorm van een uitdrukkelijke en schriftelijke beschikking te gebeuren. Door gedogen ontstaan rechten bij degene waarvan de activiteit gedoogd wordt. Om de rechtsbe-scherming van derden te waarborgen dient een zorgvuldige procedure te worden gevolgd. Onderstaand zijn de minimumeisen verwoord die aan gedogen worden verbonden:

• ·

  voor zover van toepassing dient de gedoogbeschikking te worden verleend op grond van een ontvankelijke vergunningaanvraag, dan wel als de gemeente beschikt over alle relevante en actuele gegevens kan volstaan worden met een schriftelijk verzoek om gedogen;

• ·

  voorafgaand aan het formele gedogen wordt overleg gepleegd met de overtreder, de Inspectie Milieuhygiëne en het Openbaar Ministerie worden in kennis gesteld van de gedoogsituatie. Zij krijgen de gelegenheid te reageren op het voornemen tot gedogen;

• ·

  in de gedoogbeschikking dienen (indien nodig) milieubeschermende voorschriften te worden opgenomen. Het bevoegd gezag dient voldoende zekerheid te hebben over de zekerheid dat de voorschriften worden nageleefd. Bij het niet-naleven van de voorschriften wordt, na aanmaning de gedoogbeschikking ingetrokken en wordt alsnog handhavend opgetreden;

• ·

  de gedoogbeschikking wordt voor een zo kort mogelijke duur afgegeven;

• ·

  in de beschikking wordt aangegeven dat de gedoogde activiteit geheel voor eigen risico van de overtreder plaatsvindt. Daarnaast wordt aangegeven dat het gedogen alleen geldt voor zover het de handhavingbevoegdheid van het beschikkende orgaan betreft en dat dit geen betrekking heeft op de handhavingbevoegdheid van andere organen;

• ·

  in de beschikking wordt er op gewezen dat als, om welke reden dan ook de gedoogbeschikking komt te vervallen en er geen nieuwe regelgeving voor in de plaats komt, zoals vooraf was verwacht de gevolgen voor rekening van de ondernemer zijn. Met name wordt hier gedoeld op gedoogsituaties in het kader van de MDW-operatie waarbij de uiteindelijke AMvB er ten opzichte van de onwerp-AMvB sterk gewijzigd uitziet of zelfs in het geheel niet in werking zal treden;

• ·

  in de beschikking wordt vermeld dat er beroep kan worden ingesteld en bij wie dit moet gebeuren;

• ·

  de beschikking wordt bekend gemaakt, waarbij vermeld wordt dat beroep ingesteld kan worden en bij wie.

De procedure die gevolgd wordt om te komen tot een gedoogbeschikking is gebaseerd op de Alge-mene wet bestuursrecht (Awb). Het betreft titel 4.1 Awb waarin bepalingen over beschikkingen zijn opgenomen.

2.5 Voordelen en nadelen

Gedogen heeft een aantal kenmerken die als een voordeel of als nadeel kunnen worden gezien. Deze kenmerken spelen een belangrijke rol bij de overweging om gedogen in te zetten. Hieronder worden een aantal voor- en nadelen behandeld.

Voordelen van gedogen kunnen zijn:

• ·

  Het kan uitkomst bieden in overgangssituaties: In overgangssituaties ontstaat soms een juridisch vacuüm. Dan is het in bepaalde gevallen wenselijk om binnen een vooraf geformuleerde kader de situatie te gedogen. Hierbij kan gedacht worden aan het voorkomen van omslachtige vergunning-procedures in bepaalde gevallen: Het volgen van een vergunningprocedure neemt veel tijd in beslag. Wanneer een bedrijf binnen afzienbare tijd onder de werkingssfeer van een nieuwe (nog niet in werking zijnde) Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) zal gaan vallen kan gedogen worden overwogen. Op deze situaties wordt in de paragraaf “MDW-operatie” in deze nota uitvoeriger worden ingegaan.

• ·

  In overmachtsituaties kan gedogen soms uitkomst bieden. In situaties dat tijdelijk niet aan de formele eisen voldaan kan worden is gedogen in overweging te nemen. Ook deze situaties komen later in deze nota aan de orde.

Nadelen van gedogen kunnen zijn:

• ·

  Voor de toepassing van gedogen dient aan een groot aantal inhoudelijke en procedurele vereisten te worden voldaan: Om tot een wel overwogen vorm van gedogen te komen dient aan bij voorkeur vooraf geformuleerde, vrij uitvoerige vereisten te worden voldaan. Deze vereisten komen in para-graaf “procedure voor een gedoogbeschikking” van deze nota aan de orde.

• ·

  Voorwaarden die aan een gedoogbeschikking zijn verbonden zijn buitenwettelijk: Dit betekent dat de voorwaarden niet kunnen worden gehandhaafd met behulp van bestuurlijke sancties. Natuurlijk kan wel tegen de achterliggende overtreding (dus de overtreding die middels een beschikking wordt gedoogd) worden opgetreden. Dit houdt in dat de gedoogbeschikking wordt ingetrokken en als nog wordt opgetreden tegen de illegale situatie. Op deze wijze is (indirecte) handhaving mogelijk. Toch heeft gedogen een negatieve invloed op de mogelijkheid van het bestuur om alsnog handhavend op te treden. Dit houdt verband met het vertrouwen dat is gewekt door het gedogen.

• ·

  Gedogen kan in bepaalde gevallen leiden tot schadeclaims: Hierbij moet gedacht worden aan situaties waarin (actief) wordt gedoogd en waarvan derden het bevoegd gezag dwingen om handhavend op te treden. Als het bevoegd gezag nìet optreedt vanwege de rechten die aan een gedoogbeschikking kunnen worden ontleent kan de derde, afhankelijk van de schade die onder-vonden wordt een schadeclaim indienen. Als wèl wordt opgetreden kan degene waarvan de activiteit gedoogd werd een schadeclaim indienen voor misgelopen inkomsten of gedane inves-teringen op grond van geschonden vertrouwen.

• ·

  Een vierde, praktisch nadeel van gedogen doet zich voor bij de coördinatie tussen de aanvraag om een vergunning in het kader van de Wet milieubeheer en de Woningwet (bouwvergunning). Artikel 52 van de Woningwet bepaalt dat een aanvraag om een bouwvergunning voor een bedrijf dat onder de werkingssfeer van de Wet milieubeheer valt wordt aangehouden totdat de milieuver-gunning in werking is getreden. Een gedoogbeschikking kan niet gelijkgesteld worden met een milieuvergunning. Dit is ook door de jurisprudentie bevestigd. In dergelijke gevallen zal alsnog de procedure voor een milieuvergunning moeten worden gevolgd.

3.1 Gedoogbeleid van Westerveld

Met in acht name van de hiervoor genoemde randvoorwaarden bij gedogen heeft Westerveld keuzes gemaakt. Deze keuzes zijn afgestemd op de Westerveldse praktijk en zijn hieronder verwoord.

• 1.

  Illegale situaties kunnen alleen passief gedoogd worden als er:

• a.

  sprake is van overmacht. Nadrukkelijk wordt er naar gestreefd deze situaties te voorkomen dan wel zo veel mogelijk te beperken;

• b.

  wel wordt gewerkt met een vergunning, maar deze blijkt niet meer juist te zijn omdat, door nieuw technisch inzicht ten aanzien van bepaalde stoffen of bepaalde soorten inrichtingen plotseling een vergunning ingevolge een andere wet vereist blijkt te zijn;

• c.

  wel wordt gewerkt met een vergunning, maar de voorschriften zijn verouderd en deze zullen op korte termijn worden gewijzigd;

• d.

  sprake is van een inrichting die onder de werkingssfeer van een nieuwe of vernieuwde AMvB zal gaan vallen. Passief gedogen wordt alleen ingezet als de betreffende AMvB binnen 8 weken in werking treedt en gedogen vanuit milieuoogpunt aanvaardbaar is.

• 2.

  Illegale situaties kunnen alleen actief gedoogd worden als er:

• a.

  gevallen waarin de vergunning van een bestaand bedrijf door de Raad van State

  is vernietigd op formele gronden, en het mogelijk is om een nieuwe vergunning aan

  het bedrijf te verlenen;

• b.

  onderzocht moet worden hoe een overtreding van bepaalde voorschriften kan

  worden beëindigd, en waarvoor het nodig is de handeling in kwestie nog enkele

  malen of enige tijd uit te voeren. Gedogen kàn plaatsvinden onder voldoende

  toezicht;

• c.

  wordt geconstateerd dat het (naar het oordeel van het bevoegd gezag) tijdelijk

  technisch onmogelijk is om bepaalde voorschriften na te leven;

• d.

  overtreding plaatsvindt van regels terwijl regelgeving in voorbereiding is waarvan

  redelijkerwijs verwacht mag worden dat deze de eisen in de overtreden regels op

  korte termijn zal versoepelen. Het gaat hier om regelgeving waarvan het ontwerp

  reeds is gepubliceerd in de Staatscourant;

• e.

  sprake is van een inrichting die onder de werkingssfeer van een nieuwe of

  vernieuwde AMvB zal gaan vallen. Actief gedogen wordt ingezet als het

  inwerkingtreden van de betreffende AMvB langer dan 8 weken op zich laat

  wachten èn het gedogen vanuit milieuoogpunt aanvaardbaar is. Aan de

  gedoogbeschikking worden minimaal de voorwaarden van de ontwerp-AMvB

  verbonden.

Nadrukkelijk wordt gesteld dat de regels die hierboven staan beschreven als uitgangspunt dienen bij de beslissing om al dan niet te gedogen. In alle gevallen geldt dat een maatwerkbenadering het uitgangs-punt is.

Bij de totstandkoming van een gedoogbeschikking worden de voorwaarden die genoemd zijn in para-graaf 2.4 (procedure voor een gedoogbeschikking) in acht genomen.

In bijlage 1 is een schematisch weergegeven welke situaties gedoogd kunnen worden en welke beslissingsmomenten hierbij horen.