Algemene plaatselijke verordening Wierden 2014

Toelichting APV 2014

HOOFDSTUK 1. ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 1:1 Begripsbepalingen

In dit artikel wordt een aantal begrippen dat in de verordening wordt gehanteerd, gedefinieerd. Van een aantal specifieke begrippen, dat wil zeggen begrippen die op een bepaald onderdeel van deze verordening betrekking hebben, zijn in de desbetreffende afdeling definities opgenomen.

Over de definities kan het volgende worden opgemerkt.

Openbare plaats

Hiervoor is aangehaakt bij de Wet openbare manifestaties (Wom).

Artikel 1, eerste lid, WOM bepaalt wat een openbare plaats is, namelijk een plaats die volgens bestemming of vast gebruik open staat voor het publiek. Deze definitie kent dus twee criteria.

Ten eerste moet de plaats open staan voor het publiek. Dat wil volgens de memorie van toelichting zeggen “dat in beginsel iedereen vrij is om er te komen, te vertoeven en te gaan”. Dit houdt in dat het verblijf op die plaats niet door de gerechtigde aan een bepaald doel gebonden mag zijn. Dat de plaats "open staat" betekent verder dat geen sprake is van een meldingsplicht, de eis van voorafgaand verlof, of de heffing van een toegangsprijs voor het betreden van de plaats”.

Op grond hiervan zijn bijvoorbeeld stadions, postkantoren, warenhuizen, restaurants, musea, ziekenhuizen en kerken geen “openbare plaatsen”. Ook de hal van het gemeentehuis valt buiten het begrip “openbare plaats”.

Het tweede criterium is dat het open staan van de plaats moet zijn gebaseerd op bestemming of vast gebruik. “De bestemming ziet op het karakter dat door de gerechtigde aan de plaats is gegeven volgens een besluit of volgens de uit de inrichting van de plaats sprekende bedoeling. Een openbare plaats volgens vast gebruik ontstaat wanneer de plaats gedurende zekere tijd wordt gebruikt als had deze die bestemming. En de rechthebbende deze feitelijke toestand gedoogt”, aldus de memorie van toelichting

(TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 16).

Voorbeelden van openbare plaatsen in de zin van artikel 1, eerste lid, WOM zijn: openbare wegen, plantsoenen, wadi’s, speelweiden en parken en vrij toegankelijke gedeelten van overdekte passages, van winkelgalerijen, van stationshallen en van vliegvelden, openbare waterwegen en recreatieplassen.

Omdat de definitie van het begrip “openbare plaats” ook een aantal “besloten plaatsen” als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Grondwet kan omvatten, is in artikel 1, tweede lid, WOM duidelijk aangegeven dat onder een openbare plaats niet wordt begrepen een gebouw ofbesloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet

(TK 1986-1987, 19 427, nr. 5, p. 11-13, en nr. 6).

Weg

Uit de begripsomschrijving van “openbare plaats” blijkt dat de weg daar onderdeel van uitmaakt.

In de wetgeving bestaan verschillende definities van het begrip “weg”:

a.de “(Openbare) weg” in de zin van de Wegenwet: een begrip dat de wetgever

heeft gecreëerd in verband met de verkeersbehoefte. Een van de grondbeginselen

van de Wegenwet is dat het verkeer op wegen die openbaar zijn in de zin van

deze wet, het onbetwistbaar recht van vrij gebruik heeft behoudens bepaalde

beperkingen. (zie hierna);

b.de “weg” in de zin van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994), te weten de voor

het openbaar verkeer openstaande weg: een begrip ontstaan als gevolg van de

noodzaak om voor de verkeersveiligheid en het in stand houden van de weg in te

grijpen.

Op of aan de weg

Verschillende bepalingen in deze verordening gaan over (verboden) gedragingen “op of aan de weg”. De term “aan de weg” duidt begripsmatig op een zekere nabijheid ten opzichte van de weg. Daaronder vallen bijvoorbeeld voortuinen van huizen en andere open ruimtes die aan de weg zijn gelegen. Daaronder valt niet wat zich binnenshuis bevindt of afspeelt.

Ook treinstations vallen in beginsel buiten het bereik van de APV.

Artikel 27 van de Spoorwegwet en de daarop gebaseerde Algemeen Reglement Vervoer regelen het bevoegd gezag voor veiligheid, orde en rust op en om stations.

Tegenwoordig hebben veel stations ook een doorloopfunctie en zijn er bijvoorbeeld winkels in aanwezig. Deze doorgangen in stations zijn weliswaar geen weg, maar wel openbare plaats.

Openbaar water

Een 'openbaar water” in de zin van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek is ieder water, dat open staat voor het publiek. “Openbaar” is hier dus synoniem aan “feitelijk voor het publiek toegankelijk”.

Bebouwde kom

De reikwijdte van een aantal artikelen in deze verordening is beperkt tot de bebouwde kom.

Voor het begrip “bebouwde kom” kan aangesloten worden bij de aanwijzing van gedeputeerde staten van de bebouwde kom volgens artikel 27, lid 2, van de Wegenwet. Nadeel is dat een dergelijke aanwijzing niet altijd actueel is. Het is daarom praktischer de bebouwde kom aan te geven op een kaart die bij de verordening is gevoegd. Deze kaart maakt deel uit van de verordening en moet dus mee gepubliceerd worden.

Een alternatief is om als de definitie te hanteren: het gebied binnen de grenzen van de bebouwde kom die zijn vastgesteld op grond van artikel 20a van de Wegenverkeerswet 1994.

Rechthebbende

Hieronder wordt verstaan de rechthebbende naar burgerlijk recht.

Bouwwerk

Deze omschrijving verwijst naar artikel 1 van de bouwverordening: “elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirecte steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren”.

Gebouw

Deze omschrijving verwijst naar artikel 1, onder c, van de Woningwet: “elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt”.

Handelsreclame

In het vierde lid van artikel 7 van de Grondwet, over de vrijheid van meningsuiting, wordt handelsreclame (commerciële reclame) met zoveel woorden buiten de werking van dit artikel geplaatst. Dit is vooral van belang voor het bepaalde in het eerste lid van artikel 7, dat zich volgens vaste jurisprudentie verzet tegen een vergunningsstelsel voor de verspreiding van gedrukte stukken.

Aan een vergunningsstelsel voor handelsreclame staat het grondwetsartikel niet in de weg. Onder het begrip “reclame” moet worden verstaan: iedere vorm van openbare aanprijzing van goederen en diensten. Door dit te beperken tot “handelsreclame” heeft de in het vierde lid geformuleerde uitzondering slechts betrekking op reclame voor commerciële doeleinden in de ruime zin des woords en omvat zij elk aanbod van goederen en diensten, maar is zij niet van toepassing op reclame voor ideële doeleinden. Dit betekent niet dat handelsreclame helemaal niet beschermd wordt. Voorschriften voor handelsreclame moeten de toets van artikel 10 EVRM en artikel 19 IV moeten doorstaan. Deze verdragsbepalingen verzetten zich niet tegen een vergunningsstelsel.

Bevoegd gezag

Met het begrip “bevoegd gezag” wordt aangehaakt bij de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Die is van toepassing op de vergunning voor aanleg of veranderen van een weg, artikel 2:11. De vergunning voor het aanleggen of veranderen van een weg is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid onder d. van de Wabo, De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan in overeenstemming met de publieke functie daarvan, namelijk als het gaat om het opslaan van roerende zaken, zie artikel 2:10.

De ontheffing voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k van de Wabo. Zie verder de toelichting bij artikel 2:10.

De omgevingsvergunning wordt door één bevoegd gezag beoordeeld en doorloopt één procedure. De beslissing op de aanvraag kent ook één procedure van rechtsbescherming. Het bevoegd gezag is in de meeste gevallen burgemeester en wethouders van de gemeente waar het project in hoofdzaak zal worden verricht. In een beperkt aantal gevallen berust de bevoegdheid tot toestemmingsverlening niet bij de burgemeester en wethouders, maar bij het college van gedeputeerde staten en in enkele gevallen bij een Minister.

Het bevoegd gezag is integraal verantwoordelijk voor het te nemen besluit en is ook belast met de bestuursrechtelijke handhaving.

Zie verder ook de toelichting bij de artikelen 2:10, 2:11 en 4:11 van deze verordening.

Daarnaast komt in de APV op verschillende plaatsen de term “bevoegd bestuursorgaan” voor. Daarmee wordt bedoeld burgemeester en wethouders, of de burgemeester.

De Wabo brengt hierin geen verandering.

Jurisprudentie

Weg

Strandovergang is openbare weg in de zin van artikel 4, lid 1, onder II, Wegenwet.

ABRS 16-03-1999, Gst. 1999, 7100, 3 m.nt. HH.

Nu in dit geval onvoldoende vaststaat dat de strook grond een weg in de zin van artikel 1 APV was, staat evenmin vast dat het verbod van artikel 9.1 APV is overtreden.

ABRS 29-08-2001, LJN AD3795.

Handelsreclame

Onder een “commercieel belang dienen” moet mede worden begrepen: dienstig te zijn tot koop en verkoop. HR 11-05-1982, NJ 1983, 68.

Artikel 1:2 Beslistermijn

Het uitgangspunt van artikel 4:13 van de Awb is dat in het wettelijk voorschrift de termijn aangegeven wordt waarbinnen de beschikking gegeven moet worden. Zo kan worden nagegaan wat voor iedere situatie een goede beslistermijn is. In deze verordening hebben wij de beslistermijn vastgesteld op acht weken. Dit is gelijk aan de maximale redelijke termijn die in artikel 4:13, tweede lid, van de Awb, wordt gesteld. Uiteraard kan een gemeente ook kiezen voor een andere, kortere, beslistermijn of zelfs voor per type besluit verschillende beslistermijnen. Dit laatste doet bij uitstek recht aan het algemeen beginsel dat elke termijn redelijk moet zijn. Tijdig beslissen is een rechtsplicht voor elk bestuursorgaan.

Het merendeel van de aanvragen zal binnen acht weken kunnen worden afgehandeld. Meer ingewikkelde aanvragen, zeker die waarvoor meerdere adviezen moeten worden ingewonnen, vergen soms meer tijd. De verlenging van de beslistermijn biedt dan uitkomst. Ook deze termijn hebben we in het model op acht weken gesteld. Ook hier geldt dat een individuele gemeente een andere termijn kan vastleggen. Uitgangspunt blijft altijd dat die termijn redelijk moet zijn.

Artikel 4:14 Awb verplicht tot kennisgeving aan de aanvrager van dit verlengingsbesluit. Indien de aanvrager meent dat de verlenging niet redelijk is, kan hij daartegen in bezwaar en beroep gaan. Artikel; 4:14 schort de termijn niet op, het is alleen een 'beleefdheidsvoorschrift' om te laten weten dat de termijn niet gehaald wordt. Het is dus geen besluit.

Zie hierover ook bijvoorbeeld TK 2004/05, 29 934, nr. 6 (memorie van toelichting Wet dwangsom en beroep), p. 10, waarin dit nog eens uitdrukkelijk wordt uitgelegd. Daar wordt zelfs gezegd dat een dergelijk briefje in feite juist 'een uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan [is] dat het in gebreke is'.

Dienstenrichtlijn

Op vergunningprocedures voor diensten is artikel 13 van de Dienstenrichtlijn van toepassing. Het derde lid bepaalt dat de aanvraag binnen een redelijke, vooraf vastgestelde termijn wordt behandeld. De achtweken termijn van artikel 1:2 voldoet daaraan.

Artikel 13, derde lid, van de Dienstenrichtlijn bepaalt ook dat de beslistermijn eenmaal door de bevoegde instantie mag worden verlengd, als dit gerechtvaardigd wordt door de complexiteit van het onderwerp. Dit houdt in dat voor verlenging een goede motivering is vereist met gebruikmaking van dit criterium.

Het verlengen en duur ervan worden met redenen omkleed worden vóór het verstrijken van de oorspronkelijke termijn ter kennis van de aanvrager gebracht worden. Het derde lid is een uitwerking van deze verplichting.

Wabo

De tekst van het eerste lid is in overeenstemming gebracht met die van artikel 3.9, eerste lid van de Wabo. Inhoudelijk is er niets veranderd.

Het derde lid is toegevoegd omdat artikel 3.9, tweede lid van de Wabo bepaalt dat de beslistermijn niet met acht, maar slechts met zes weken kan worden verlengd.

De wegaanlegvergunning, zie artikel 2:11 valt onder de Wabo. De vergunning voor het aanleggen of veranderen van een weg is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid onder d. van de Wabo. De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan in overeenstemming met de publieke functie daarvan, namelijk als het gaat om het opslaan van roerende zaken, zie artikel 2:10. De ontheffing voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k van de Wabo

De indieningsvereisten voor een aanvraag om een vergunning of ontheffing die onder de Wabo valt, staan in de Ministeriele regeling omgevingsrecht

(Mor, Staatscourant 2010-5162).

De algemene indieningsvereisten staan in artikel 1.3 Mor, dat luidt als volgt:

Artikel 1.3     Indieningsvereisten bij iedere aanvraag

• 1.

  In de aanvraag vermeldt de aanvrager:

• a.

  de naam, het adres en de woonplaats van de aanvrager, alsmede het elektronisch adres van de aanvrager, als de aanvraag met een elektronisch formulier wordt ingediend;

• b.

  het adres, de kadastrale aanduiding dan wel de ligging van het project;

• c.

  een omschrijving van de aard en omvang van het project;

• d.

  als de aanvraag wordt ingediend door een gemachtigde: zijn naam, adres en woonplaats, alsmede het elektronisch adres van de gemachtigde, als de aanvraag met een elektronisch formulier wordt ingediend;

• e.

  als het project wordt uitgevoerd door een ander dan de aanvrager: zijn naam, adres en woonplaats.

• 2.

  De aanvrager voorziet de aanvraag van een aanduiding van de locatie van de

aangevraagde activiteit of activiteiten. Deze aanduiding geschiedt met behulp van een

situatietekening, kaart, foto’s of andere geschikte middelen.

3.De aanvrager doet bij de aanvraag een opgave van de kosten van het verrichten

werkzaamheden.

In Hoofdstuk 7 van de Mor staan nog bijzondere indieningsvereisten.

Artikel 1:3 Indienen aanvraag

In de praktijk gebeurt het nog wel eens dat burgers met de aanvraag om een vergunning tot het laatste moment wachten. Als algemene richtlijn wordt daarom een termijn van acht weken aangehouden. Door in het artikel (“kan”) laten uitkomen, dat niet elke te laat ingediende aanvraag buiten behandeling hoeft te worden gelaten.

Voor vergunningen die niet binnen acht weken kunnen worden behandeld, is in het tweede lid de mogelijkheid geschapen om de termijn van acht weken te verlengen tot maximaal acht weken.

Vanzelfsprekend kan ook een langere of kortere termijn worden vastgelegd. Als wordt overwogen voor verschillende APV vergunningen of -ontheffingen verschillende termijnen vast te leggen, dan moet iedere afwijking van de algemene regel in het betreffende onderdeel van de APV worden vastgelegd.

Er kan ook een regeling voor te vroeg ingediende aanvragen worden opgenomen. In deze verordening is hiervoor niet gekozen omdat er in de praktijk weinig behoefte aan is. Als een aanvraag echt veel te vroeg wordt gedaan en dan nog niet kan worden beoordeeld, volstaat een gemotiveerde mededeling daarvan aan de aanvrager.

Herhaalde aanvraag (artikel 4:6 Awb)

Als er lange tijd is verstreken tussen beide aanvragen kan het praktischer zijn om de aanvraag opnieuw inhoudelijk te behandelen in plaats van een discussie te voeren over de vraag of het wel of niet om een herhaalde aanvraag gaat. Zie ABRvS 3 mei 2006, JB 2006/186. Daar was meer dan tien jaar verlopen tussen beide aanvragen, en de Afdeling oordeelde dat er geen sprake was van een herhaalde aanvraag, omdat één aanvraag was gebaseerd op de Wet openbaarheid van bestuur, en de andere op de Archiefwet.

Artikel 1:4 Voorschriften en beperkingen

In literatuur en jurisprudentie is men het erover eens dat de bevoegdheid tot het verbinden van voorschriften in beginsel aanwezig is in die gevallen waarin het al dan niet verlenen van die vergunning of ontheffing ter vrije beslissing staat van het beschikkende orgaan.

Toch verdient het uit een oogpunt van duidelijkheid aanbeveling deze bevoegdheid uitdrukkelijk vast te leggen. Daarbij moet ook worden aangegeven dat die voorschriften uitsluitend mogen strekken voor het beschermen van de belangen waarmee het vereiste van vergunning of ontheffing is gesteld.

Niet nakoming van voorschriften die aan een vergunning of ontheffing verbonden zijn, kan grond opleveren voor intrekking van de vergunning of ontheffing dan wel voor toepassing van andere administratieve sancties.

In artikel 1:6 is deze intrekkingsbevoegdheid vastgelegd.

De vraag of bij het niet nakomen van vergunningsvoorschriften bestuursdwang kan worden toegepast, wordt bevestigend beantwoord. Doordat in het tweede lid van artikel 1:4 naleving van deze voorschriften wordt omschreven als verplichting, wordt hierover alle onzekerheid weggenomen.

Dienstenrichtlijn

Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels gebaseerd moeten zijn op criteria die ervoor zorgen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid niet op willekeurige wijze uitoefenen. Die criteria zijn: niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar bekendgemaakt; transparant en toegankelijk.

Ook de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning worden verbonden, moeten hieraan voldoen. Zie voor wat onder dwingende reden van algemeen belang en evenredigheid wordt verstaan: de algemene toelichting en het commentaar onder artikel 1:8. Op grond van het vijfde lid van artikel 10 wordt de vergunning pas verleend nadat na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de vergunning voorschriften is voldaan.

In de algemene strafbepaling die in deze APV is opgenomen, zie artikel 6:1, wordt overtreding van het bij of volgens deze verordening bepaalde met straf bedreigd. Daardoor staat ook straf op het overtreden van voorschriften die aan een vergunning of ontheffing verbonden zijn.

Artikel 1:5 Persoonlijk karakter van vergunning of ontheffing

Een vergunning wordt persoonlijk genoemd, als die alleen of vooral is verleend vanwege de persoon van de vergunning aanvrager. Diens persoonlijke kwaliteiten, zoals het bezit van een diploma of een bewijs van onbesproken levensgedrag. De persoonlijke vergunning is in beginsel niet overdraagbaar, tenzij de regeling dat uitdrukkelijk bepaalt.

Een voorbeeld van een persoonsgebonden vergunning is de vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet. Deze wet bepaalt dat voor het verkrijgen van een vergunning de nodige diploma’s moeten zijn gehaald. Een persoonlijke vergunning is ook de standplaatsvergunning. Dit vanwege het persoonlijke karakter van de ambulante handel en omdat het aantal aanvragen om vergunning het aantal te verlenen vergunningen meestal verre overtreft. Het zou onredelijk zijn als een standplaatsvergunning zonder meer kan worden overgedragen aan een andere terwijl een groot aantal aanvragers op de wachtlijst staat.

Als een vergunning of ontheffing zowel voor de aanvrager als voor zijn rechtsopvolger geldt, is het verstandig een voorschrift op te nemen dat de houder van de vergunning of ontheffing verplicht binnen twee weken schriftelijk te melden dat hij zijn vergunning heeft overgedragen, met vermelding van de naam en het adres van de nieuwe houder van de vergunning of ontheffing.

Literatuur en jurisprudentie

Voor de overdraagbaarheid van APV vergunningen, zie: C.L. Knijff, Rechtsopvolging bij vergunningen in de gemeentepraktijk, GS 2004, 7205, onder 3.4 Overgang uitgesloten: APV vergunningen.

Volgens artikel 1:10 APV is de vergunning of ontheffing persoonsgebonden tenzij bij of volgens deze verordening anders is bepaald. Volgens artikel 1:11, aanhef en onder e APV kan de vergunning of ontheffing worden gewijzigd als de houder of zijn rechtverkrijgende dit verzoekt. De Afdeling is van oordeel dat artikel 1:11 aanhef en onder e APV niet afdoet aan het persoonsgebonden karakter van de vergunning. Van een zelfstandige bepaling die het persoonsgebonden karakter van de exploitatievergunning voor een coffeeshop kan opheffen is geen sprake, gelet op de aard van de vergunning en op de strekking van het in de APV neergelegde vergunningstelsel. De burgemeester was niet zonder meer gehouden zijn medewerking te verlenen aan een verzoek tot overdracht van een vergunning aan een derde. ABRS 23-11-1999, LJN AA5058, GS 2000, 7112 , 6.

Artikel 1:6 Intrekking of wijziging van vergunning of ontheffing

De in het eerste lid genoemde intrekkings- en wijzigingsgronden hebben een facultatief karakter (“kan”). Het hangt van de omstandigheden af of tot intrekking of wijziging wordt overgegaan. Zo zal niet iedere niet nakoming van vergunningsvoorschriften leiden tot intrekking van de vergunning. Vooral het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel beperken nogal eens de bevoegdheid tot wijziging en intrekking.

Als het bestuursorgaan overweegt om de vergunning of ontheffing in te trekken of te wijzigen, moet het de belanghebbenden in de gelegenheid stellen hun bedenkingen in te dienen (artikel 4:8 Awb).

Jurisprudentie

Gelet op artikel 1:6 APV in samenhang gelezen met artikel 2.1.4.1, tweede lid (oud), APV was de burgemeester in dat geval bevoegd de vergunning in te trekken. Intrekken van een vergunning vereist een zorgvuldige voorbereiding. Als specifieke kennis bij het bestuursorgaan ontbreekt, moet advies worden ingewonnen. Zes werkdagen zijn daarvoor voldoende. ABRS 11-06-2003, 200205273/1, JG 03.0125, met noot M. Geertsema.

Artikel 1:7 Termijnen

Artikel 1:7 bepaalt dat de vergunning of ontheffing in beginsel voor onbepaalde tijd geldt.

Dit vloeit mede voort uit artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, dat stelt dat vergunningen geen beperkte geldingsduur mogen hebben, tenzij:

a.de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende

vervulling van de voorschriften;

b.het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen

belang;

c.een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.

Over punt b.: Uit de Europese Dienstenrichtlijn volgt dat een vergunning in beginsel voor onbepaalde tijd geldt. Maar wanneer het aantal vergunningen logischerwijs beperkt is, bijvoorbeeld omdat de gemeente geen onbeperkt grondgebied heeft, mag de markt juist niet gesloten blijven voor nieuwe aanbieders omdat de bestaande aanbieders voor onbepaalde tijd alle beschikbare vergunningen in handen hebben.

In dat geval moet geregeld een transparante en onpartijdige “herverdeling” van de schaarse vergunningen worden georganiseerd.

Over punt c: Als gemeenten een vergunning voor bepaalde tijd verlenen, moeten zij beargumenteren waarom deze beperking nodig is en de evenredigheidstoets kan doorstaan.

Sommige vergunningen lenen zich uit de aard alleen voor verlening voor bepaalde tijd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een evenementenvergunning of een standplaatsvergunning voor een oliebollenkraam rond de jaarwisseling.

Zie voor de betekenis van “een dwingende reden van algemeen belang” bij de toelichting onder artikel 1:8.

Artikel 1:6 bepaalt dat bij gewijzigde omstandigheden de vergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken. Het ligt ook daarom in de rede dat een vergunning voor onbepaalde duur blijft gelden als de omstandigheden niet wijzigen. Pas bij gewijzigde omstandigheden moet de vergunning opnieuw worden bezien. Ook daarbij wordt rekening gehouden met de noodzaak- en proportionaliteitseis. Bij geringe wijziging van omstandigheden die geen gevolgen hebben voor het algemeen belang, kan de vergunning niet worden gewijzigd of ingetrokken. De noodzaak daarvoor ontbreekt.

Artikel 1:8 Weigeringsgronden

Vergunningstelsels zijn in de APV als volgt geformuleerd: een verbodsbepaling om een bepaalde activiteit te verrichten behoudens vergunning. Vergunningstelsels kenden tot 2007 vervolgens een artikellid of –leden met weigeringsgronden. Deze werden op verschillende manier omschreven wat suggereerde dat in verschillende bepalingen materieel andere weigeringsgronden golden. Dit was meestal niet het geval. In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is kritisch naar de weigeringsgronden gekeken.

We hebben ter bevordering van de systematiek en duidelijkheid binnen de APV ervoor gekozen om in Hoofdstuk I algemene weigeringsgronden te benoemen. In de afzonderlijke vergunningstelsels zijn het betreffende artikel(led)en vervallen. Alleen als er voor een vergunning andere weigeringsgronden gelden dan de in artikel 1:8 genoemde, worden die in het artikel genoemd.

Vergunningen

Tegelijkertijd met de deregulering van de vergunningstelsels van de APV zijn deze gescreend aan de Europese Dienstenrichtlijn. Het gaat daarbij om de volgende stelsels: gebiedsaanwijzing in geval van straatartiesten, de evenementenvergunning, horecaexploitatievergunning, vergunning voor een seksinrichting, standplaatsvergunning en de vergunning voor een snuffelmarkt. Gokactiviteiten zijn van de werking van de Europese Richtlijn uitgezonderd, zodat de speelautomatenvergunning niet onder het regime valt.

Vestiging of tijdelijke overschrijding

Bij het screenen van de APV aan de Dienstenrichtlijn is het volgende in ogenschouw genomen. In theorie bestaan er drie verschillende regimes: voor de ‘vestiger’, de ‘tijdelijke grensoverschrijder’ en de Nederlandse dienstverrichter.

De richtlijn staat toe dat er onderscheid wordt gemaakt tussen deze drie categorieën. Het zou in theorie kunnen dat de overheid aan een Nederlandse dienstverlener zwaardere eisen stelt dan aan een buitenlandse ’tijdelijke grensoverschrijder’, maar dit is in de praktijk en vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid niet wenselijk.

Wij achten het op dezelfde gronden evenmin gewenst een onderscheid aan te brengen tussen verschillende soorten van dienstverleners, tijdelijke grensoverschrijders, vestigers en dus ook Nederlandse dienstverleners. Anders zou de dienstverlener die zich vanuit een andere lidstaat hier vestigt een bevoorrechte positie hebben ten opzichte van degene die de grens overschrijdt om zijn diensten aan te bieden of beide dienstverleners ten opzichte van de eigen onderdanen.

Alleen in het geval van prostitutie is daarop een uitzondering gemaakt. Zie daarvoor de toelichting bij hoofdstuk 3.

Niet alleen de eis van het hebben van een vergunning geldt voor hen gelijkelijk, maar ook de gronden om een vergunning te weigeren zijn voor de drie categorieën aanvragers dezelfde. Daarom zijn de weigeringsgronden algemeen geformuleerd zodat ze gelden voor interne én internationale verhoudingen. Er is aangesloten bij het lichtste regime van de richtlijn, zie artikel 16: de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu.

De richtlijn geldt niet voor het verkopen van goederen. Dit is geen dienst. Bij standplaatsvergunningen kan er sprake zijn van een vergunning voor een standplaats voor het verkopen van goederen en/of voor het verlenen van diensten. Ook in dit geval zou rechtsongelijkheid kunnen ontstaan doordat de verkoper niet, maar de dienstverlener wel onder de richtlijn valt. Daarom is in de APV geen onderscheid gemaakt tussen verkoop en diensten verlenen voor wat betreft de weigeringsgronden.

Enkele voorheen gehanteerde weigeringsgronden komen niet meer voor in de richtlijn.

De vraag waar deze dan wel onder vallen kan als volgt worden beantwoord:

Overlast

Vanouds is de APV een openbare orde en overlastverordening. Het begrip ‘overlast’ komt in het EG-recht bij de toetsing van uitzonderingen op het vrij verkeer niet voor. Ook de Dienstenrichtlijn spreekt niet over overlast. Het milieubegrip omvat alle soorten van overlast die gerelateerd zijn aan de omgeving/het milieu. Te denken valt aan geluidsoverlast, geurhinder, overlast veroorzaakt door stof, afval. Overlast, veroorzaakt door vuurwerk, valt ook onder bescherming van het milieu of zelfs gezondheid.

Verkeersveiligheid

De verkeersveiligheid valt aan te merken als een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in artikel 9 van de Dienstenrichtlijn. Maar ook is er sprake van een belang dat te scharen valt onder de volksgezondheid, als het voorkomen van verkeersslachtoffers het te beschermen belang betreft.

Veiligheid van personen en gezondheid

Deze gronden waarop grond voorheen een evenementenvergunning kon worden geweigerd, bijvoorbeeld bij het uitbreken van mond- en klauwzeer (gezondheid) kunnen als een belang van volksgezondheid worden aangemerkt.

Zedelijkheid

Het begrip zedelijkheid valt onder het begrip openbare orde, zoals dit wordt uitgelegd in overweging 41. Te denken valt aan de bescherming van de menselijke waardigheid of in het geval van dierenmishandeling Bijvoorbeeld gansslaan, palingtrekken of zwijntjetik, aan het belang van dierenwelzijn. Ook andere dwingende redenen dan de openbare orde kunnen een ‘zedelijkheidsaspect’ hebben.

Voorzieningenniveau bij standplaatsen

In het verleden is het beschermen van een redelijk voorzieningenniveau in de gemeente voor de consument als een openbare ordebelang aangemerkt. De gedachte was dat gevestigde winkeliers geconfronteerd worden met hoge exploitatiekosten die niet in verhouding staan tot de vrij lage exploitatiekosten van de straathandelaren. Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State blijkt dat het reguleren van de concurrentieverhoudingen niet als een huishoudelijk belang van de gemeente wordt aangemerkt. Hierop wordt door de Afdeling slechts één uitzondering toegestaan, namelijk wanneer het voorzieningenniveau voor de consument in een deel van de gemeente in gevaar komt.

Wil een gemeente op basis hiervan een vergunning weigeren dan moet worden aangetoond, mede aan de hand van de boekhouding van de plaatselijke winkelier, dat het voortbestaan van de winkel in gevaar komt als vanaf een standplaats dezelfde goederen aangeboden worden.

De Dienstenrichtlijn staat deze weigeringsgrond voor standplaatsvergunningen waar (mede) diensten worden verleend niet toe, omdat dit wordt beschouwd als een economische, niet toegestane, belemmering voor het vrij verkeer van diensten. Het blijft nog wel mogelijk om deze weigeringsgrond te hanteren bij een standplaats voor het verkopen van goederen

(zie artikel 5:18, derde lid, onder b). Daarop is de richtlijn niet van toepassing.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

Volgens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) moet bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats vinden voor dat een vergunning verleend kan worden. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 heeft de verplichting om bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op basis van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatige verblijf blijkt. Artikel 8.3, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb 2000) bepaalt dat een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft op basis van artikel 8 van de Vw 2000 geen aanspraak kan maken op een vergunningen en ontheffingen voor standplaatsen, markten, venten, collecteren, evenementen of beroepsmatige of bedrijfsmatige activiteiten.

HOOFDSTUK 2. OPENBARE ORDE

Algemene toelichting afdeling 1, Orde en veiligheid op openbare plaatsen

In deze afdeling zijn bepalingen opgenomen die bedoeld zijn om zowel het gebruik als de bruikbaarheid van de weg in goede banen te kunnen leiden en de openbare orde op andere openbare plaatsen te waarborgen. De diverse functies van de openbare ruimte, onder andere voor demonstraties, optochten en feesten, vraagt om een scheiding en regulering van het gebruik.

Artikel 2:1 Samenscholing en ongeregeldheden

Eerste lid

Het begrip “samenscholing” is ontleend aan artikel 186 WvSr: “Hij die opzettelijk bij gelegenheid van een volksoploop zich niet onmiddellijk verwijdert na het derde door of vanwege het bevoegde bestuursorgaan gegeven bevel, wordt, als schuldig aan deelneming aan samenscholing, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.”

Zie hierover de in het commentaar bij het tweede lid genoemde jurisprudentie.

Onder omstandigheden is het denkbaar dat een samenscholing het karakter heeft van bijvoorbeeld een betoging. Gelet op de Wet openbare manifestaties moeten dit soort samenscholingen van de werking van dit artikel uitgezonderd worden. In het vijfde lid is dit dan ook gebeurd.

Tweede lid

In het tweede lid wordt aan de burger de verplichting opgelegd om zich op bevel van een politieambtenaar te verwijderen van een openbare plaats bij (dreigende) ongeregeldheden.

De bevoegdheid van de politie om bevelen te geven volgt uit artikel 2 Politiewet.

Artikel 2:1, tweede lid van de APV bevat het geven van een bevel in een concreet geval. Overtreding van een dergelijk bevel wordt strafbaar gesteld via opname van artikel 2:1, tweede lid in artikel 6:1 van de APV.

Ook in het proces- verbaal en de tenlastelegging moet het niet opvolgen van het politiebevel worden vervolgd op basis van overtreding van artikel 2:1 jo. het strafartikel van de APV artikel 6:1 van de APV.

Naast de politiebevelen ex artikel 2:1- APV blijven ook de bevelen van de burgemeester voor zijn openbare ordebevoegdheden mogelijk. Bevelen van de burgemeester, bijvoorbeeld op basis van de Gemeentewet, of aanwijzingen volgens de Wet Openbare Manifestaties die de politie in mandaat uitvoert en die niet worden opgevolgd, kunnen nog steeds strafbaar worden gesteld op basis van artikel 184, eerste lid Wetboek van Strafrecht.

Jurisprudentie

Oordeel van de politie is element van gemeentelijke strafbepaling. HR 12 02 1940, NJ 140, 622, AB 1940, p. 744, Gst. 1940, p. 125 (Haags tippelverbod). Zie ook: HR 02 06 1903, W. 7938, Gst., 2715 (APV Amsterdam); HR 20 01 1936, NJ 1936, 343, Gst. 1936, p. 90, AB 1936, p. 558 (APV Amsterdam); HR 03 06 1969, NJ 1969, 411, AB 1970, p. 17, OB 1971, XIV.3, nr. 30391, NG 1970, p. 616 m.nt. H.R.G. Veldkamp (APV Amsterdam) en HR 17 03 1970, NJ 1970, 331, OB 1971, X.4, nr. 31108, NG 1971, p. 292 (APV Arnhem).

Van een volksoploop ex artikel 186 WvSr is sprake als een menigte zich verzamelt.

De openbare orde hoeft niet te worden verstoord. HR 26-02-1991, NJ 1991, 512 en

HR 14-01-1992, NJ 1992, 380.

Relatie tussen APV bepaling en artikel 184 en 186 WvSr. Aanvulling van de gemeentelijke wetgever erkend. HR 02 06 1903, W. 7938 (APV Amsterdam) en HR 25 06 1963, NJ 1964, 239 m.nt. B.V.A. Röling (samenscholingsarrest).

HR 29-01-2008, NJ 2008, 206, LJN BB4108: Voor een bevel of vordering ‘krachtens wettelijk voorschrift’ gedaan als bedoeld in art. 184, eerste lid, Sr is vereist dat het betreffende voorschrift uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het geven van een bevel of het doen van een vordering. Art. 2 Politiewet 1993 bevat een algemene taakomschrijving voor de politie en kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Art. 2 Politiewet 1993 kan wel worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift ter uitvoering waarvan de in art. 184 Sr bedoelde ambtenaren handelingen kunnen ondernemen waarvan het beletten, belemmeren of verijdelen overtreding van art. 184, eerste lid, Sr kan opleveren.

LJN BM9992, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30 juni 2010: Nu art. 7 APV Tilburg niet uitdrukkelijk bepaalt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering als bedoeld in art. 184 Sr, wordt de verdachte vrijgesproken van de ten laste gelegde overtreding van art. 184 Sr.

LJN BO4382, Gerechtshof Leeuwarden, 16 november 2010: Aan verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat hij opzettelijk een bevel of vordering krachtens artikel 2.3.1.7. en/of 2.1.1.1. van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [gemeente] (hierna: APV), in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, niet heeft opgevolgd. Het in artikel 184, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) beschreven misdrijf vereist een krachtens wettelijk voorschrift gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering. Het hof overweegt dat de artikelen 2.3.1.7. en 2.1.1.1. van de APV niet uitdrukkelijk een dergelijke bevoegdheid bevatten. Derhalve zijn deze artikelen geen "wettelijk voorschrift" in de zin van artikel 184, eerste lid, Sr. Voorts kan ook artikel 2 van de Politiewet 1993 niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven, waaraan op straffe van overtreding van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht moet worden voldaan.

Artikel 2:2 Optochten (Vervallen)

In 2006 is met het oog op het vereenvoudigen van de APV dit artikel opgenomen onder de evenementenbepaling artikel 2:24 en 2:25. Zie verder de toelichting bij die artikelen

Artikel 2:3 Kennisgeving betogingen op openbare plaatsen

Dit artikel is gebaseerd op enkele artikelen uit de Wet openbare manifestaties (WOM).

In artikel 1 van de Wet openbare manifestaties wordt in het eerste lid “openbare plaats” gedefinieerd als: een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik openstaat voor het publiek.

In het tweede lid is bepaald dat daaronder niet is begrepen: een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet (een kerk, moskee, synagoge of een ander gebouw dat met name wordt gebruikt voor godsdienstige of levensbeschouwelijke doelen). Deze definitie is in artikel 1:1 overgenomen (zie toelichting WOM).

Uit de artikelen 3 en 4 WOM volgt dat de gemeenteraad moet bepalen of, en zo ja, voor welke activiteiten een kennisgeving is vereist en daarbij enkele procedurebepalingen moet vaststellen. Artikel 5 WOM kent de burgemeester de bevoegdheid toe om naar aanleiding van een kennisgeving voorschriften en beperkingen te stellen of een verbod te geven;

Artikel 6 WOM kent hem een aanwijzingsbevoegdheid toe, terwijl artikel 7 WOM bepaalt dat hij bevoegd is aan de organisatoren van de desbetreffende activiteit de opdracht te geven deze te beëindigen en uiteen te gaan. Voor vergaderingen en betogingen op andere dan openbare plaatsen kent artikel 8 WOM de burgemeester o.a. de bevoegdheid toe opdracht te geven deze te beëindigen.

De meeste APV ’s kennen alleen een kennisgevingeis voor betogingen. De overige activiteiten zijn ongereguleerd gebleven. In verband hiermee heeft artikel 2:3. alleen betrekking op betogingen. Het artikel kan zo nodig worden uitgebreid tot samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging, tot vergaderingen en tot “processies”.

Uitgangspunten Wet openbare manifestaties

De WOM beoogt een eenvormige regeling te geven voor de activiteiten die onder de bescherming van de artikelen 6 en 9 Grondwet vallen. Het gaat daarbij om betogingen, vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging voor zover die op openbare plaatsen gehouden worden.

De WOM heeft betrekking op collectieve uitingen. Van een collectieve uiting kan volgens de regering al sprake zijn wanneer daaraan meer dan twee personen deelnemen

(TK 1986-1987, 19 427, nr. 5, p. 8).

Individuele uitingsvormen zijn buiten de regeling gebleven. Zowel artikel 6 als artikel 9 Grondwet maken het mogelijk ook deze onder de WOM te brengen, maar de wetgever acht dat niet nodig.

Overigens vallen individuele uitingen wel onder de bescherming van artikel 7 Grondwet.

Het eerste lid van artikel 7 verbiedt expliciet een voorafgaand verlof ten aanzien van schriftelijke uitingen, ook als die uitingen godsdienstig of levensbeschouwelijk van aard zijn.

De memorie van toelichting geeft een opsomming van de bevoegdheden die de WOM aan gemeenteraden en burgemeesters toekent (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 5/6):

-de bevoegdheid tot het creëren van een kennisgevingstelsel voor betogingen,

vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging op

openbare plaatsen. De wet laat een zekere variatie toe ten aanzien van kwesties als: voor

welke activiteiten is een kennisgeving vereist; aan welke vereisten moet een kennisgeving

voldoen; welke voorschriften en beperkingen kunnen opgelegd worden;

• -

  de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen;

• -

  de bevoegdheid in het uiterste geval de betreffende activiteit te doen beëindigen.

Een aantal onderwerpen is daarentegen geheel of gedeeltelijk aan de plaatselijke regelgeving onttrokken. De reden is dat enerzijds de Grondwet zich tegen een dergelijke regeling verzet en dat anderzijds de rechtsgelijkheid een uniforme regeling van de centrale wetgever rechtvaardigt. Het gaat met name om de volgende onderwerpen

(TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 6):

-het aanwijzen van de gronden waarop beperking van de onderhavige grondrechten door

gemeentelijke organen is toegestaan (artikelen 2 en 8 WOM);

-een verbod van voorafgaand toezicht op de inhoud van uitingen die tijdens eerder

genoemde activiteiten zullen worden gedaan

(artikelen 3, vierde lid, 4, derde lid, en 5, derde lid);

-de bescherming van het functioneren van buitenlandse vertegenwoordigingen en bepaalde

andere instellingen die een bijzondere volkenrechtelijke bescherming genieten, voor zover

deze bescherming verder dient te reiken dan “de bestrijding of voorkoming van

wanordelijkheden” (artikel 9 WOM);

-de strafbaarstelling van overtreding van een aantal bij de WOM gegeven normen

(artikel 11 WOM) en de strafbaarstelling van verhindering en verstoring van geoorloofde

openbare manifestaties (wijziging van de artikelen 143 - 146 Wetboek van Strafrecht, onder

artikel 11 WOM);

-de bescherming van de zondagsrust, deze bescherming verder dient te reiken dan

“de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden”

(wijziging van de artikelen 3, 5 en 5a en 8 Zondagswet, onder artikel III WOM).

-Voor op vaste tijdstippen regelmatig terugkerende godsdienstige of levensbeschouwelijke

bijeenkomsten op openbare plaatsen, uitgaande van een kerkgenootschap en zelfstandig

onderdeel daarvan of een genootschap op geestelijke grondslag is, gelet op artikel 3,

derde lid, WOM een eenmalige kennisgeving voldoende. De gemeenteraad heeft twee

mogelijkheden; of deze bijeenkomsten ongeregeld laten of een eenmalige kennisgeving

voorschrijven.

Ten aanzien van vergaderingen en betogingen op andere dan openbare plaatsen kent de WOM uitsluitend repressieve bevoegdheden toe aan de burgemeester (artikel 8 WOM). Voor deze activiteiten is geen voorafgaande kennisgeving vereist.

Voor een nadere toelichting over “openbare en andere dan openbare plaatsen”: zie de toelichting bij artikel 1:1 van de APV.

Betoging

Wanneer kan van een betoging worden gesproken? Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan sprake zijn van een betoging als:

• -

  een aantal personen openlijk en in groepsverband optreedt, al dan niet in beweging, en

• -

  de groep er op uit is een mening uit te dragen.

De memorie van toelichting bij de WOM geeft aan dat het bij de betoging gaat om het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten of wensen op politiek of maatschappelijk gebied (TK 1986-1987, 19 427, nr. 3, p. 8).

Er worden dus drie eisen gesteld: meningsuiting (openbaren van gedachten en gevoelens), openheid en groepsverband. Het gezamenlijk optreden moet ook gericht zijn op het uitdragen van een mening. Een betoging is niet noodzakelijkerwijs een optocht en een optocht is niet perse een betoging. Een betoging kan een optocht zijn

(HR 30-05-1967, NJ 1968, 5). De Hoge Raad acht voor het aanwezig zijn van een betoging geen “menigte” nodig. Acht personen worden al voldoende geacht om van een betoging te kunnen spreken (HR 11-05- 1976, NJ 1976, 540).

Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 Grondwet is “betoging” omschreven als

“het middel om, het liefst met zoveel mogelijk mensen, in het openbaar uiting te geven aan gevoelens en wensen op maatschappelijk en politiek gebied”.

Alleen een vreedzame betoging kan aanspraak maken op grondwettelijke bescherming. Het aspect van de meningsuiting moet voorop staan. Als onder het mom van een betoging activiteiten worden ontplooid die strijdig zijn met onze rechtsorde, zal de vraag moeten worden beoordeeld of er nog wel sprake is van een betoging in de zin van het grondwettelijk erkende recht (TK 1975-1976, 13872, nr. 4, p. 95-96).

Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 heeft de regering er op gewezen dat de door haar gegeven karakterisering van het begrip “betoging” meebrengt dat acties, waarvan de hoedanigheid van gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt en die het karakter hebben van dwangmaatregelen jegens de overheid of jegens derden, geen betogingen in de zin van het voorgestelde artikel 9 zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij blokkades van wegen en waterwegen (TK 1976-1977, 13872, nr. 7, p. 33).

Een optocht die niet primair het karakter heeft van een gemeenschappelijke meningsuiting, zoals Sinterklaas- en carnavalsoptochten en bloemencorso’s, is geen manifestatie in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a WOM (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 8). Zo’n optocht kan, als die opiniërende elementen bevat, wel onder de bescherming van artikel 7, derde lid, Grondwet vallen.

Onwettig en intolerant gedrag tegenover een betoging

Het recht van betoging kan niet zonder meer beperkt worden. In de jurisprudentie over het onwettig of intolerant gedrag van derden tegenover de deelnemers aan een betoging, is uitgemaakt dat een beperking van het recht tot betoging moet zijn gelegen in zwaarwegende omstandigheden.

Klokgelui en oproepen tot gebed

Artikel 10 WOM stelt dat de gemeenteraad bevoegd is om regels te stellen over de duur, het tijdstip en het geluidsniveau van klokgelui en oproepen tot gebed.

De strekking van artikel 10 WOM is niet om een beperkingsbevoegdheid op het grondrecht vrijheid van godsdienst of levensovertuiging te creëren, maar om het recht tot klokluiden en oproepen tot gebed buiten twijfel te stellen en daarnaast de autonome bevoegdheid van gemeentebesturen om in het kader van de beperking van geluidsoverlast regelend op te treden onverlet te laten.

Gemeentelijke regels die klokgelui en oproepen tot gebed in het kader van geluidsoverlast beperken zijn dus geen medebewind, maar autonome bepalingen.

Artikel 10 WOM vertoont een zekere overlap met artikel 4:6 model APV

(overige geluidhinder). Zie de toelichting bij dat artikel.

Gemeentelijke bevoegdheden

Los van zijn bevoegdheden krachtens de WOM, blijft de burgemeester bevoegd tot optreden krachtens de artikelen 175 en 176 Gemeentewet. De memorie van toelichting bij de WOM geeft dit aan en ook de minister belicht tijdens de Kamerbehandeling deze bevoegdheid nadrukkelijk. Deze twee artikelen zijn slechts beperkt toepasbaar. Er mag pas gebruik van gemaakt worden wanneer er sprake is van ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde of als er daadwerkelijk sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde.

In die gevallen kan de burgemeester krachtens artikel 175 de nodige bevelen of volgens artikel 176 Gemeentewet een noodverordening uitvaardigen.

Het verbod van delegatie zou een obstakel kunnen zijn voor de burgemeester om volgens artikel 176 Gemeentewet een grondrecht te beperken door middel van een noodverordening. Volgens de Hoge Raad voegt het voorschrift op grond van artikel 176 Gemeentewet zich als bestanddeel in de omschrijving van de overtreding tegen het openbaar gezag van artikel 443 Sr. en het is “dus de wet (in formele zin), die in die noodtoestand de zeer tijdelijke onderbreking van de uitoefening van het grondrecht gedoogt”, HR 28-11-1950, NJ 1951, 137 (Tilburgse APV).

Bij betogingen waarbij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde bestaat of de verstoring daadwerkelijk plaatsvindt, kan de burgemeester dus bevelen, zoals bedoeld in artikel 175 of de noodverordening zoals bedoeld in artikel 176 Gemeentewet uitvaardigen. Dit zou in het uiterste geval zelfs een verbod tot het houden van een betoging kunnen inhouden.

De burgemeester heeft in de noodsituaties, bedoeld in de artikelen 175 en 176, de bevoegdheid om grondrecht beperkende bevelen te geven ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer of ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.

Vierde lid

Artikel 145 van de Gemeentewet bepaalt dat de Algemene Termijnenwet van overeenkomstige toepassing is op termijnen in gemeentelijke verordeningen, tenzij in de verordening anders is bepaald. Het vierde lid bevat zo’n afwijkende bepaling, die voorkomt dat afhandeling op zaterdag of zondag of op een algemeen erkende feestdag of op een werkdag na 12.00 uur moet plaatsvinden. Dat laatste is gedaan om toch nog over enige uren voor beoordeling en besluitvorming te beschikken.

Jurisprudentie

Het doel van de optocht kan de burgemeester geen grond opleveren voor weigering van de vergunning. Wnd. Vz. ARRS, 23-11-1979, NG 1980, p. S 59, OB 1980, III.2.2.7, nr. 41197 en Gst. 1980, 6602 m. nt. J.M. Kan (demonstratie Den Haag).

Onwettig gedrag van derden tegenover de deelnemers, zware belasting van het politiekorps en ernstige hindering van het verkeer zijn onvoldoende zwaarwegende omstandigheden om het betoging recht te beperken. Vz. ARRS 27-05-1982, AB 1983, 62, m. nt. JHvV,

(Idem demonstratieverbod Afcent, Wnd. Vz. ARRS, 30-05-1983, AB 1984, 85, P.J. Boon)

De omstandigheid dat een bepaalde demonstratie bij het publiek irritaties opwekt of tegendemonstraties uitlokt, is onvoldoende basis om de demonstratie op grond van de WOM te verbieden. Slechts wanneer er gegronde vrees bestaat voor ernstige ongeregeldheden die niet kunnen worden voorkomen of bestreden door middel van door de overheid te treffen maatregelen, kan er grond bestaan een demonstratie te verbieden.

Wnd. Vz. ARRS 21-03-1989, KG 1989, 158

Een betoging mag slechts in dwingende situaties preventief worden verboden. Zo’n beperking van het recht van demonstratie kan in beginsel niet gelegen zijn in de overweging dat onwettige gedragingen van derden tegenover deelnemers aan een betoging de verstoring van de openbare orde tot gevolg zullen hebben.

Pres. Rb Maastricht 22 maart 2001, JG 01.0198.

In gelijke zin: Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam 24-01-2002, JG 02.0040 en: de uitoefening van een grondrecht mag aanleiding zijn tot een grotere inspanning dan bij evenementen als een risicowedstrijd van een voetbalclub. Het gaat hier om de waarborging van de uitoefening van een grondrecht. De WOM is niet van toepassing op een persconferentie in een woonhuis.

ARRS 30-12-1993, JG 94.0160, Gst. 1994, 6983, 4 m.nt. HH, AB1994, 242 m.nt. RMvM.

De actie ter blokkering van het vliegverkeer d.m.v. het oplaten van ballonen door de Vereniging Milieudefensie is een betoging wegens de gemeenschappelijke meningsuiting. Pres. Rb Haarlem 25-10-1996, Gst. 1996, 7044, 4 m. nt. EB, JB 1996, 266 m. nt. REdW.

Kan een vreedzame demonstratie worden beëindigd, enkel en alleen omdat die niet is aangemeld? De Nationale Ombudsman heeft in zijn rapport van december 2007, “Demonstreren staat vrij” (http://www.nationaleombudsman.nl/rapporten/grote_onderzoeken/2007demonstreren/index.asp), de juridische grenzen nog eens helder op een rij gezet . De Hoge Raad onderschreef in zijn arrest van 17 oktober 2006 (NJ 2007, 207, AB 2007, 23) het oordeel van het gerechtshof dat een demonstratie kan worden beëindigd, alleen omdat die niet is gemeld. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het Gerechtshof, omdat het hof ten onrechte had geoordeeld dat de politie op eigen gezag de demonstratie kon beëindigen.

Die bevoegdheid ligt uitdrukkelijk bij de burgemeester, en die zal dan ook de feitelijke beslissing moeten nemen.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) oordeelde in haar arrest van

17 juli 2007 (NJB 2007, 1839) anders. In bijzondere omstandigheden, waarin een demonstratie een onmiddellijke reactie is op politieke gebeurtenissen, is het enkel en alleen ontbreken van een melding onvoldoende om de demonstratie te beëindigen. Als er verder niets illegaals aan de hand is en de demonstratie geen bedreiging vormt voor de openbare orde, zou het beëindigen van de demonstratie alleen omdat de melding ontbreekt, een disproportionele beperking van het grondrecht om te demonstreren zijn.

De Ombudsman sluit zich daarbij aan: bij het beëindigen van een demonstratie moet in zijn visie altijd worden afgewogen of dat in het belang van volksgezondheid, het verkeersbelang, of ter voorkoming van wanordelijkheden noodzakelijk is. Dat is overigens, zo blijkt uit het rapport, ook het beleid van de burgemeester van Den Haag.

Of de Hoge Raad in een nieuw arrest aansluiting zou zoeken bij het EHRM valt uiteraard niet te voorspellen, maar er is alle reden om de lijn van het EHRM en de Ombudsman aan te houden: het grondrecht van demonstratie moet niet lichtvaardig worden beperkt, en niets is logischer dan om ook bij het beëindigen van een demonstratie vanwege het ontbreken van een melding af te wegen of het belang van volksgezondheid, het verkeersbelang, of de voorkoming van wanordelijkheden dat noodzakelijk maken. Niet voor niets schept het artikel in de model APV de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een kort voor de demonstratie gedane melding te accepteren.

Artikel 2:4 Afwijking termijn

(Gereserveerd)

Opgenomen in artikel 2:3, vijfde lid

Artikel 2:5 Te verstrekken gegevens

(Gereserveerd)

Opgenomen in artikel 2:3, tweede lid

Artikel 2:6 Beperking aanbieden van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen

Folderen en flyeren is toegestaan, behalve op of aan door het college aangewezen wegen of gedeelten daarvan. Het tweede lid geeft de mogelijkheid om het verbod voor die wegen verder te beperken tot nader aan te geven dagen en uren, waarbij het vierde lid het college de bevoegdheid geeft voor het dan nog resterende verbod een ontheffing te verlenen.

Van de in het eerste lid toegekende bevoegdheid mag het college niet zodanig gebruik maken dat er “geen gebruik van enige betekenis” overblijft.

Zie ook de toelichting op artikel 2:42.

Het college ontleent zijn bevoegdheid aan artikel 160, onder a, van de Gemeentewet.

Artikel 2:6 heeft betrekking op het grondrecht waarmee de gemeentelijke wetgever het meest wordt geconfronteerd, namelijk de vrijheid van meningsuiting. Dit grondrecht is geformuleerd in artikel 19 IV, artikel 10 EVRM en artikel 7 van de Grondwet.

Artikel 7 Grondwet luidt als volgt:

1.Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te

openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.

2.De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de

inhoud van een radio of televisie uitzending.

3.Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorafgaande

leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud

daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven

van vertoningen, toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar, regelen ter

bescherming van de goede zeden.

4.De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.

De drukpersvrijheid is in het eerste lid van artikel 7 van de Grondwet als een zelfstandige bepaling opgenomen en vormt een lex specialis ten opzichte van het derde lid. De tekst van het eerste lid is letterlijk gelijk aan die van artikel 7 van de oude Grondwet, waarmee beoogd is de bestaande jurisprudentie op dat punt intact te laten. De constante jurisprudentie op artikel 7 van de oude Grondwet kan als volgt worden samengevat.

Daklozenkrant

De verkoop van daklozenkranten is noch venten noch collecteren. Op grond van

artikel 7 van de Grondwet kan het verkopen niet verbonden worden aan een vergunning. Wel kan de gemeente gebruik maken van artikel 2:6 APV.

Als verkoop plaats vindt op het grondgebied van bijvoorbeeld een supermarkt, dan kan de eigenaar de verkoper verzoeken weg te gaan.

Het verdient aanbeveling om te overleggen met de koepelorganisaties die de daklozen vertegenwoordigen. Immers, niet iedereen kan een straatkrant verkopen. De verkopers moeten in het bezit zijn van een identiteitsbewijs van de koepelorganisatie waarmee ze kunnen aantonen dat ze officiële straatkantverkopers zijn.

Jurisprudentie

Het in artikel 7, lid 1 van de Grondwet beschermde recht om zonder voorafgaand verlof gedachten en gevoelens door de drukpers te openbaren impliceert het recht om de inhoud van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen, waarin gedachten en gevoelens zijn geopenbaard, zonder voorafgaand verlof door verspreiding of door enig ander middel in het openbaar aan het publiek bekend te maken.

07 11 1892, W. 6259 (ventverbod ‘s Gravenhage); HR 28 11 1950, NJ 1951, 137 en 138 m.nt. W.P.J. Pompe, NG 1951, p. 123, AB 1951, 437 en 443 (APV Tilburg en APV Sittard) en Gst. 22 1 1981, NG 1981, Gst. 1982, 6692,2 m.nt. J.M. Kan,

(reclameverordening ‘s Gravenhage).

Elk middel tot bekendmaking dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien, valt onder de bescherming van artikel 7. Dit betekent dat de bekendmaking van gedachten en gevoelens met behulp van middelen, die in het maatschappelijk verkeer dezelfde functie vervullen als geschriften in eigenlijke zin, is begrepen in de in artikel 7 erkende vrijheid van drukpers.

Als “zelfstandige middelen van bekendmaking” zijn in de jurisprudentie onder meer aangemerkt:

-het op de weg uitgeven van strooibiljetten, HR 27 02 1951, NJ 1951, 472 m.nt. B.V.A.

Röling, AB 1951, p. 716, NG 1951, p. 196, Gst. 1951, 5118 (APV Eindhoven);

-het gebruik maken van reclameborden of opschriften aan onroerend goed, HR 24 01 1967,

NJ 1967, 270 m.nt. W.F. Prins; AB 1968, p. 72 m.nt. R. Streng, OB 1967, IX.1, nr. 26092,

NG 1967, p. 187 (Nederland ontwapent); ARRS 23 10 1978, AB 1979, 499 m.nt. F.H. van

der Burg, NG 1979, S 4, BR 1979, p. 36, Gst. 1979,6548

(verordening stadsschoon Leiden);

-het aanbrengen van aanplakbiljetten op onroerend goed, HR 19 09 1977, NJ 1978, 516

(APV Hengelo);

-het staan of lopen met propagandamiddelen, HR 30 05 1967, NJ 1968 m.nt. W.F. Prins,

AB 1968, p. 332, NG 1967, p. 319 (Vietnam I);

-het aanbieden van gedrukte stukken bij gelegenheid van het houden van een inzameling

(niet het houden van de inzameling zélf), HR 27 06 1978, NJ 1979, 59 m.nt. M. Scheltema,

AB 1979, 195 m.nt. J.R. Stellinga (APV Eindhoven); Vz.ARRS 16 08 1979, AB 1980, 297

m.nt. JHvdV, NG 1979, S 176, Gst. 1980, 6604 m.nt. P. van Zanten (APV Rotterdam) en

Vz.ARRS 18 10 1979, (APV Katwijk);

-verlichte fotovitrine, ARRS 20 08 1981; Gst. 1982,6692 m.nt. J.M. Kan (APV Pijnacker);

De gemeentelijke wetgever mag niet beperkend optreden op de inhoud van gedrukte stukken, maar is volgens artikel 149 Gemeentewet wel bevoegd het in het openbaar bekend maken (“verspreiden”) van gedrukte stukken aan beperkingen te onderwerpen in het belang van de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid en van andere zaken betreffende de huishouding der gemeente.

Daarbij geldt dat:

1.een vergunningenstelsel (voorafgaand verlof) voor het gebruik van een bepaald middel

van bekendmaking dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft, niet is

geoorloofd;

• 2.

  een algemeen verbod tot zodanig gebruik evenmin is toegestaan;

• 3.

  een (naar tijd, plaats en wijze) beperkt verbod mogelijk is, mits:

• a.

  die beperking geen betrekking heeft op de inhoud van de gedrukte stukken, doch

gesteld is in het belang van de openbare orde e.d.;

b.gebruik “van enige betekenis” overblijft; anders komt de beperking in feite neer op

een algemeen verbod, HR 17 03 1953, NJ 1953, 389 m.nt. B.V.A. Röling,

OB 1953, IX.1, nr. 10867, NG 1953, p. 264, AB 1953, p. 587 (Wachttorenarrest);

ARRS 28-04-1981, Gst. 1981, 6686 m.nt. J.M. Kan, OB 1982, nr. 43849, III.2.2.7

(APV Nijmegen).

Artikel 2:7 Feest, muziek en wedstrijd

(Gereserveerd) opgenomen in artikelen 2:24 en 2:25

Artikel 2:8 Dienstverlening

Artikel 2.1.4.2 (oud) bevatte een vergunningstelsel voor dienstverlening.

Dienstverlening betreft allerlei straatberoepen, zoals kruiers, de scharensliep, de reiniger van voertuigen en de glazenwasser. Sommigen zijn uit het straatbeeld verdwenen, anderen hebben hun intrede gedaan. Denk bijvoorbeeld aan besteldiensten van pizzeria’s of de supermarkt en bewakingsdiensten. De VNG heeft het dienstverleningsartikel in 2007 geschrapt vanwege het streven naar vermindering van administratieve lasten voor ondernemers en het bedrijfsleven (deregulering).

Artikel 2:9 Straatartiest

Het oude artikel 2:7 Feest, muziek en wedstrijd is in 2006 geschrapt. Feesten en wedstrijden zijn ondergebracht bij de evenementen. Muziek maken kan ook een evenement zijn, zie onder artikel 2:24. Het optreden van een straatmuzikant, bijvoorbeeld een harmonicaspeler, is in artikel 2:24 lid 1 onder f uitgezonderd van het evenementbegrip. Net als straatfotografen en de andere categorieën genoemd in artikel 2:9 wordt een straatmuzikant onder de straatartiesten gebracht.

De motieven om openbare plaatsen aan te wijzen zijn: dwingende redenen van algemeen belang, hetgeen omvat: openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu.

Zie voor de betekenis van deze begrippen het commentaar onder artikel 1:8.

De activiteiten van de straatartiest, straatfotograaf, tekenaar, filmoperateur en gids vallen onder de werking van artikel 7, derde lid, Grondwet. Het begrip “openbaren van gedachten of gevoelens” moet volgens de jurisprudentie en de toelichting op artikel 7 Grondwet haast grammaticaal worden uitgelegd. Elke uiting van een gedachte of een gevoelen, ongeacht de intenties of motieven van degene die zich uit, wordt door artikel 7 Grondwet beschermd.

(KB 5 juni 1986, Stb. 337 t/m 342, KB 29 mei 1987, Stb. 365, AB 1988, 15 m.nt. PJS.)

Artikel 7, derde lid, Grondwet laat door zijn formulering. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud. Een verbod toe voor andere aspecten van de uiting dan de inhoud, Zoals bijvoorbeeld de verspreiding. Het is bij de genoemde activiteiten moeilijk te scheiden tussen inhoud en verspreiding. Immers, het verbieden van een optreden van een straatartiest op een bepaalde plaats houdt in veel gevallen ook in dat de inhoud van het optreden niet kan worden geuit. Dat betekent dat voor de beperkingsgronden van het in artikel 7, derde lid, opgenomen grondrecht, het best kan worden gekozen voor de beperkingsgronden die bij artikel 7, eerste lid, Grondwet zijn toegelaten.

In artikel 2:6, Beperking aanbieden e.d. van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen, is dat uitgewerkt in een verbod met ontheffingsmogelijkheid dat voor bepaalde straten en uren geldt. In artikel 2:9 is dezelfde redactie gevolgd.

De bevoegdheid van de burgemeester berust op artikel 174 van de Gemeentewet.

Lex silencio positivo

Het aanwijzen van een gebied waar het verboden is als straatartiest op te treden zal doorgaans op initiatief van het college zelf gebeuren, en niet op aanvraag.

Als er wel een aanvraag is, dan bestaan er geen duidelijke bezwaren tegen een lex silencio positivo. Een ontheffing van het verbod zal vaker op aanvraag gebeuren, maar ook een ambtshalve ontheffing zal voorkomen, bijvoorbeeld bij bepaalde festiviteiten.

Ook bij een ontheffing op aanvraag is geen reden om van een lex silencio af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. Awb wordt op het gehele artikel van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

De weigering van een ontheffing in verband met de verstoring van de openbare orde moet reëel zijn en voldoende onderbouwd zijn. Vz.ARRS 01 10 1993, JG 94.0046, Gst. 1994, 6979, 3 m.nt. EB, AB 1994, 207 m.nt. RMvM, ABRS 15 07 1994, JG 95.0208.

Terechte weigering ontheffing voor optreden als straatfotograaf. Optreden als straatfotograaf is niet gericht op het openbaren van gedachten of gevoelens als bedoeld in artikel 7, derde lid, Grondwet. Openbare orde verzet zich tegen het optreden van meer dan twee straatfotografen. ABRS 03 09 1997, Gst. 1997, 7064, 3 m.nt. EB.

Artikel 2:10 Het plaatsen van voorwerpen op of aan de weg of op andere openbare plaatsen in strijd met de publieke functie van die weg of plaats

Dit artikel geeft het college de mogelijkheid greep te houden op situaties die hinder of gevaar kunnen opleveren of ontsierend kunnen zijn. Voor de toepassing kan worden gedacht aan het plaatsen van reclameborden of containers.

Deregulering

In het kader van de deregulering en de vermindering van administratieve lasten is bekeken of de vergunningplicht in dit artikel kan vervallen. Er is gekozen voor een breed gestelde algemene regel op te nemen in plaats van het voorheen bestaande vergunningsstelsel.

De gemeenteraad maakt met het overnemen van dit een nadrukkelijke keuze voor het bieden van meer ruimte aan burger en bedrijfsleven. De gedachte is dat voor een groot aantal voorwerpen die in de openbare ruimte worden geplaatst geen vergunning nodig is, omdat deze voorwerpen geen overlast veroorzaken of zelfs bijdragen aan de leefbaarheid.

Inboedels

Het plaatsen van inboedels op de weg gebeurt dikwijls in het kader van de ontruiming van woningen. Het is in strijd met artikel 2:10. In de VNG ledenbrief, kenmerk 97/39, wordt ingegaan op het toepassen van bestuursdwang bij op de weg geplaatste zaken.

Ook het preventief optreden tegen dergelijke overtredingen wordt in deze ledenbrief behandeld. Bij Nieuwsbrief 1360 van 12 november 2001 concludeerde de VNG naar aanleiding van de hoger beroep uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van

7 november 2001, dat met deze uitspraak het advies van de ledenbrief van 20 maart 1997 wordt gehandhaafd om met preventieve bestuursdwang op te treden tegen de in strijd met artikel 2.1.5.1. (oud) van de APV op de weg geplaatste zaken. De verhuurder kan daartoe worden aangeschreven en op hem kunnen de kosten van de toepassing van bestuursdwang worden verhaald.

Containers

Over het plaatsen van containers kan nog opgemerkt worden dat het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond, Water en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW) in 1998 richtlijnen heeft uitgebracht, getiteld Markering onverlichte obstakels.

Deze richtlijnen gaan in op het uniform plaatsen en markeren van verplaatsbare onverlichte obstakels, waaronder vuil en opslagcontainers, inclusief mogelijke regelgeving met bijbehorende handhavings- en controlemogelijkheden.

Wabo

Het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie, als bedoeld in dit artikel, kan onder de Wabo vallen, wanneer dit gebruik bestaat uit de opslag van roerende zaken. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als op of aan de weg een container wordt geplaatst voor de tijdelijke opslag van puin of bouwmaterialen tijdens een verbouwing.

In andere gevallen zal het niet altijd op het eerste gezicht duidelijk zijn of het gaat om opslag van roerende zaken als bedoeld in de Wabo. Het onderscheidend criterium is dat het plaatsen van zaken op de weg bij opslag een tijdelijk karakter heeft. Het is de bedoeling dat de opgeslagen zaken ergens anders een bestemming krijgen en daar een functie gaan vervullen. Als dat aan de orde is valt die activiteit onder artikel 2.2, eerste lid onder j of onder k van de Wabo. Een ontheffing wordt op basis van artikel 2.2, eerste lid, laatste zinsdeel, van de Wabo aangemerkt als een omgevingsgvergunning. Daarom is een nieuw vierde lid ingevoegd, waarin staat dat het bevoegd gezag in een dergelijk geval een omgevingsvergunning verleent.

Ook blijft het derde lid gehandhaafd, waarin staat dat het bevoegde bestuursorgaan ontheffing kan verlenen voor gebruik van de weg dat niet valt onder de Wabo, Als het gaat om objecten die bedoeld zijn om ter plaatse blijvend te functioneren. Dat zijn bijvoorbeeld bloembakken, straatmeubilair en terrassen.

Het is niet ondenkbaar dat bij een project – bijvoorbeeld een restauratie van monumentale panden – zowel de ontheffing van het bevoegd bestuursorgaan als de onmgevingsvergunning nodig is. De situatie kan ontstaan dat er twee bevoegde gezagen zijn. Met het oog op die gevallen kan overwogen worden om met toepassing van artikel 2.2, tweede lid van de Wabo alle activiteiten waarbij voorwerpen op of aan de weg worden geplaatst, onder de Wabo te brengen. Dat heeft als nadeel dat de zwaardere procedure van de Wabo in alle gevallen gevolgd moet worden. De verwachting is dat deze situatie weinig zal voorkomen en hebben 2.2, tweede lid van de Wabo in de APV niet toegepast.

Afleidende objecten langs snelwegen

Rijkswaterstaat heeft op 21 oktober 2011 het “Beleidskader afleidende objecten langs snelwegen” vastgesteld. De hoofdlijn voor objecten, waaronder reclame is nu:

• -

  bewegende objecten of beelden zijn niet toegestaan

• -

  de objecten of beelden mogen niet verblinden, moeten voldoen aan richtlijn lichthinder

• -

  de objecten of beelden moeten op voldoende afstand van de rijbaan zijn geplaatst.

De APV kan van toepassing zijn, als de grond langs de snelweg valt binnen het begrip “weg” of binnen de definitie van “openbare plaats” als genoemd in artikel 1:1 van deze verordening. In dat geval zal het rijksbeleidskader handvaten kunnen bieden om te bepalen of het object gevaar oplevert voor de bruikbaarheid of het doelmatig en veilig gebruik van de weg. Artikel 2:10, eerste lid onder a.

Jurisprudentie

Uitstallingen

Weigering van een uitstalvergunning voor handelswaar is niet alleen gehandhaafd op de onder b genoemde weigeringsgrond (welstand), maar ook op de onder a opgenomen weigeringsgrond (de uitstallingen staan ook in de weg). De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de plaatsing van dit artikel in het hoofdstuk dat betrekking heeft op openbare orde, in de weg staat aan het opnemen van de onder b genoemde weigeringsgrond.

Niet valt in te zien dat een zekere beoordeling van het uiterlijk aanzien van een uitstalling niet in het belang van de bescherming van de openbare orde kan worden geacht.

ARRS 07-10-1996, Gst. 1997, 7050, 5 m.nt. HH.

Evenementen

Organisatie van circus op plein met parkeerbestemming. Pres. Rb Leeuwarden 06-09-2001, LJN AD3917: er doen zich geen weigeringsgronden voor op grond van artikel 2.1.5.1 en 2.2.2 APV. Ook strijdigheid met het bestemmingsplan biedt geen grondslag voor weigering vergunning.

Terrassen

Een terras is een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet. Ingevolge het eerste lid van dit artikel is de burgemeester onder meer belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van de verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dat toezicht. De burgemeester – en niet het college – is dus bevoegd om terrasvergunningen te verlenen. ABRS 05-06-2002, JG 02.0018, m.nt. M. Geertsema . In dezelfde zin: ABRS 13-11-2002 (Nijmegen), nr. 200202419, LJN AF0269, JG 03.0022 m.nt. A.L. van Esveld.

Reclame

Zie voor jurisprudentie over handelsreclame voorts in het commentaar onder artikel 4.21.

De reclameverordening bevatte het verbod om zonder vergunning van het college reclameborden te plaatsen, die vanaf de weg of een andere voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar zijn. De vergunning kon worden geweigerd in het belang van welstand of verkeersveiligheid. Het college heeft een maximum van 123 locaties voor driehoek borden aangewezen. Het stellen van beleidsregels was op grond van de Reclameverordening verplicht, maar het college had nagelaten deze op te stellen, zodat niet duidelijk was welke procedure werd gevolgd bij de verdeling van de schaarse locaties. De Afdeling oordeelt allereerst: Anders dan art. 7 lid 1 Gw beschermt art. 10 EVRM ook uitingen met een commercieel karakter. De inmenging in het recht van vrije meningsuiting is voorzien bij de wet volgens het tweede lid van art. 10. Aangezien het stelsel in de Reclameverordening er voorts toe strekt reclame uitingen te reguleren in het belang van de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, en de bescherming van de rechten van anderen, is er van strijd met artikel 10 EVRM geen sprake.

Vervolgens: Aan het college kan niet de bevoegdheid worden ontzegd om een maximum te stellen aan het aantal locaties waar driehoek borden kunnen worden geplaatst. Dit maximum moeten worden gerechtvaardigd uit hoofde van bescherming van de in de Reclameverordening genoemde belangen. Het college heeft dit nagelaten. Nu het maximum aantal aangewezen locaties het uitgangspunt vormde voor de bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde afwijzing van het verzoek van appellante en niet kan worden nagegaan of dit uitgangspunt rechtens houdbaar is, moet worden geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, zodat deze voor vernietiging in aanmerking komt. ABRS 20-04-2005, nr. 200407498, AB 2005, 180 m.nt. A. Tollenaar; Gst. 2005, 7236, 140 m.nt. D.E. Bunschoten.

Aangenomen mag worden dat een te beperkend beleid over reclameconstructies op grond van artikel 2.1.5.1 niet als redelijk kan worden gekwalificeerd, nog daargelaten of dit in overeenstemming is met artikel 10 EVRM (Pres. Rb Zwolle 29-10-1997, KG 1997, 389). Maar dit kan betekenen dat er in feite geen mogelijkheid van enige betekenis tot gebruik van het middel van verspreiding en bekendmaking zou overblijven Volgens de President kunnen wel beleidscriteria in de vorm van restricties voor wat betreft het aantal vergunningen (al dan niet per aanvrager per jaar), en de locatie en duur van elke vergunning worden gesteld (Pres. Rb Zwolle 26-9-1997, KG 1997, 338). Dit beleid kan worden onderbouwd met behulp van een politierapport of welstandsadvies.

Over driehoeks reclameborden voor een Rasti Rostelli-show, oordeelde de Pres.

Rb ’s-Hertogenbosch 23-09-1999, KG 1999, 299 dat bij elke aanvraag om vergunningverlening een individuele en concrete beoordeling nodig is, ongeacht het gevoerde beleid. Geen acht is geslagen op de borden als zodanig en de plaats van opstelling. Geen strijd met redelijke eisen van welstand. Aanvrager dient te worden behandeld als ware hij in het bezit van een vergunning.

APV bepaling biedt geen ruimte voor de weigering van een vergunning voor reclameborden op basis van beleid volgens welk toestemming voor reclameborden uitsluitend wordt verleend voor plaatselijke, niet commerciële evenementen. Artikel 2.1.5.1. kent een aantal limitatieve weigeringsgronden. De aard van de reclame, commercieel of niet commercieel, valt daar niet onder. Pres. Rb Breda 9-11-1994, JG 95.0137, KG 1995, 20. Zie ook Pres.

Rb Zwolle 26-9-1997 en 29-10-1997, resp. KG 1997, 338 en 389. Een soortgelijke uitspraak betreft Pres. Rb ‘s-Hertogenbosch 12-11-1998, KG 1999, 23. Weigering van vergunning voor reclameborden, aangezien het geen reclame voor een zeer bijzonder evenement betreft. Aard van een evenement is geen weigeringsgrond in de zin van artikel 2.1.5.1.

Afvalcontainers

Plaatsen van een bedrijfsafvalcontainer op de openbare weg is in strijd met de bestemming. Ook komt het doelmatig en veilig gebruik van de weg in het geding. ARRS 30-12-1993, JG 94.0213, Gst. 1994, 6995, 5 m.nt. HH. Afvalcontainers kunnen bouwwerken in de zin van de Woningwet zijn waarvoor een bouwvergunning is vereist. Dit hangt af van de constructie, omvang van de constructie en de plaatsgebondenheid. Artikel 8.2 APV, welk artikel vergelijkbaar is met 2.1.5.1, blijft buiten toepassing. ABRS 29-01-1998, Gst. 1998, 7054, 5 m.nt. JT en MenR 1998, 54 m.nt. HAMG.

Handhaving

Ten onrechte merkte de opzichter bij een woningontruiming de inboedel als afval aan en liet de afgevoerde inboedel als afval verbranden. Gemeente aansprakelijk voor de schade. Pres. Rb Amsterdam 15-02-2001, JG 01.0138 m.nt. E.H.J. de Bruin, KG 2001, 87.

Het op straat plaatsen en daar laten staan van inboedel is geen gebruik van de weg overeenkomstig de bestemming, zodat zo’n handeling onder het verbod van artikel 2.1.5.1 (oud), eerste lid, van de APV valt. Hoewel artikel 5:21 van de Awb niet met zoveel woorden voorziet in de mogelijkheid van een preventieve bestuursdwangaanschrijving, kan een dergelijk besluit volgens vaste jurisprudentie worden genomen indien er sprake is van klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift. De Afdeling overweegt nog expliciet dat niet van belang is er of sprake is van dreigende ernstige schade. Het enige criterium voor preventieve bestuursdwang is dus “klaarblijkelijk gevaar van overtreding”. Verder oordeelt de Afdeling dat de aanschrijving terecht aan de woningstichting is gericht. Als opdrachtgeefster tot ontruiming, waarbij de inboedel op straat komt te staan, is ze overtreedster van artikel 2.1.5.1 (oud) van de APV. Als overtreedster is de woningstichting op grond van artikel 5:25 van de Awb ook de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. ABRS 07-11-2001, JG 02.0006, LJN AD5810 (Brunssum) m.nt. M. Geertsema, Gst. 2002, 7157, 6 m.nt. R. Boesveld.

Spoedeisende bestuursdwang met toepassing van artikel 5:31 van de Awb ten aanzien van op de weg geplaatste zaken na ontruiming. Het op straat plaatsen en daar laten staan van een veelal uit losse voorwerpen van niet geringe omvang bestaande inboedel kan niet als gebruik van de weg overeenkomstig haar bestemming worden aangemerkt, zodat een dergelijke handeling onder het verbod van artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV valt. Deurwaarder is een instrumenterend openbaar ambtenaar. Woningstichting is als opdrachtgeefster tot ontruiming overtreedster van artikel 2.1.5.1 APV en dient de kosten van bestuursdwang te betalen. ABRS 17-07-2002, JG 02.0151 m. nt. van M. Geertsema.

Ook een preventieve last onder dwangsom kan worden opgelegd aan de ontruimer. Vz. Rb. Zutphen 25-08-2004, LJN AQ8910.

Artikel 2:11 Aanleggen, beschadigen en veranderen van een weg

Op het aanleggen of veranderen van een weg is artikel 2.2, eerste lid onder d. van de Wabo van toepassing als de activiteit verboden is in een bestemmingsplan, beheers verordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit. Dat betekent dat de termijnen genoemd in artikel 3.9 van de Wabo van toepassing zijn op deze vergunning. De beslistermijn is 8 weken, de verdagingstermijn zes weken. Let wel: als er meerdere activiteiten worden aangevraagd en er één onder artikel 3.10 van de Wabo valt, dan is de uitgebreide procedure van toepassing Dan, beslistermijn van 6 maanden met een mogelijkheid tot verdagen van zes weken.

De indieningsvereisten voor een aanvraag om een vergunning die onder de Wabo valt, staan in de Ministeriele regeling omgevingsrecht (Mor). Het gaat dan om de algemene indieningsvereisten uit artikel 1.3 van de Mor. Zie daarvoor de toelichting bij artikel 1.2 APV. Voor het aanleggen of veranderen van een weg zijn in de Mor geen aanvullende indieningsvereisten opgenomen.

In artikel 2:18 van de Wabo is bepaald dat de vergunning alleen kan worden verleend of geweigerd op de gronden vermeld in deze verordening. De weigeringsgronden staan in artikel 1.8 van de APV.

Als de activiteit niet is verboden in een bestemmingsplan, beheers verordening of voorbereidingsbesluit is de Wabo niet van toepassing en is het college bevoegd.

Wanneer het gaat om normaal onderhoud van de weg is er ingevolge het derde lid geen vergunning nodig. Het college hoeft zichzelf geen vergunning te verlenen. Zie verder de toelichting aldaar.

Eerste lid

Aan artikel 2:11 ligt als motief ten grondslag de behoefte om de aanleg, beschadiging en verandering van wegen te binden aan voorschriften met het oog op de bruikbaarheid van die weg.

Naast het opleggen van min of meer technische voorschriften kan het ook gewenst zijn het tempo van wegenaanleg in de hand te houden. Het is natuurlijk hoogst onwenselijk dat wegen voortijdig aangelegd worden waardoor - door de latere aanleg van zogenaamde complementaire openbare voorzieningen, zoals riolering, water en gasvoorziening en verlichting - de bruikbaarheid van die weg gedurende lange tijd sterk verminderd zal zijn, nog daargelaten dat het veel extra kosten meebrengt.

Als de gemeente ook eigenaar van de weg is, moet ook privaatrechtelijke toestemming worden gegeven. Een afgegeven vergunning mag niet worden gefrustreerd door privaatrechtelijke weigering van de gemeente. Als een derde eigenaar van de grond is, ligt dat anders. Het college kan in dat geval de aanvrager om vergunning erop wijzen dat hij ook privaatrechtelijke toestemming nodig is.

Tweede lid

Omdat voor de toepassing van dit artikel onder andere het begrip “weg” uit de Wegenverkeerswet 1994 gebruikt wordt, is een vergunning vereist voor de aanleg en verandering van wegen die feitelijk voor het openbare verkeer openstaan. Dit betekent dat in beginsel de vergunningsplicht ook geldt voor de zogenaamde “eigen wegen” die feitelijk voor het openbare verkeer openstaan. Ook voor deze wegen is het wenselijk dat voor de bruikbaarheid daarvan voor hulpverleningsdiensten voorschriften gesteld kunnen worden over de wijze van verharding en breedte.

Derde lid

Van de vergunningplicht zijn uitgezonderd de overheden die in de uitvoering van hun publiekrechtelijke taak wegen aanleggen of veranderen. Er mag van uitgegaan worden dat zij hun werkzaamheden afstemmen op de bruikbaarheid van de weg.

Vierde lid

Het nutsbedrijf zal op basis van artikel 2:11 een vergunning nodig hebben voor het leggen van leidingen in een weg. Dat is niet zo voor telecommunicatiebedrijven en kabeltelevisiebedrijven en de door hen beheerde telecommunicatiekabels met een openbare status. De telecommunicatie- en omroepnetwerken. Voor deze werken wordt een regeling getroffen in de Telecommunicatiewet en de daarop gebaseerde (gemeentelijke) Telecommunicatieverordening.

Vijfde lid Lex silencio positivo (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen)

In de WABO is bepaald dat voor deze vergunning een positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen van toepassing is. Voor de duidelijkheid is dat hier nogmaals opgemerkt.

NB! De gemeenteraad heeft bij het vaststellen van de APV niet de vrijheid om te bepalen dat er geen lex silencio van toepassing is!

Jurisprudentie

De voorschriften mogen slechts slaan op datgene wat op de weg zelf betrekking heeft - zoals de grenzen, de afmetingen, het profiel, de hoogte, de wijze van verharding - of wat met die weg ten nauwste verband houdt zoals beplanting en verlichting langs en van de weg, en ook de (situering van de) langs of in de weg liggende riolering, Vz.ARRS 10 01 1986, BR 1986, 426 (Wegaanleg Gennep).

Anti rampalen (voor juwelierswinkel) in het voetgangersgebied van een druk winkelcentrum leveren gevaar op voor de bruikbaarheid van de weg en voor het doelmatig gebruik daarvan in de zin van artikel 2.1.5.2, derde lid, van de APV Zutphen. Legalisering van de palen is niet aan de orde. Objecten die in dezelfde winkelstraat staan, zoals fietsen, terrasstoelen en bloempotten, zijn anders dan de twee betonnen palen. Deze kunnen ’s nachts van de openbare weg worden verwijderd. Er is ook een aanvaardbaar alternatief. De palen kunnen achter de gevellijn worden gerealiseerd. ABRS 04-02-2004, 200302804/1, LJN AO2900.

Artikel 2:12 Maken, veranderen van een uitweg

Algemeen

In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is in 2007 gekeken of de vergunningplicht in deze bepaling zou kunnen worden opgeheven. In veel gevallen kan de aanleg of verandering van een uitweg zonder meer gebeuren zonder dat dit problemen oplevert. Overheidsbemoeienis is dan niet nodig. In andere gevallen is overheidsbemoeienis wel noodzakelijk ter bescherming van het algemeen belang. Er is daarom voor gekozen de vergunningplicht te wijzigen in een meldingsplicht. Het stellen van algemene regels in plaats van een meldingsplicht is wel overwogen, maar is niet goed mogelijk, omdat het hierbij veelal om specifiek maatwerk gaat.

Op de wijze waarop dit artikel toen is vormgegeven is kritiek gekomen: door het college de gelegenheid te geven op een melding te reageren met nadere voorschriften, wordt in die gevallen een verkapt vergunningstelsel gecreëerd. De tekst is daarom aangepast en gewijzigd in een meer zuiver vergunningsstelsel, waarbij het college slechts de keus heeft tussen toestaan en verbieden.

De belangen die het college hierbij kan afwegen zijn vooral en in de eerste plaats gevaar of hinder voor het wegverkeer ter plaatse. Daarnaast kan worden gedacht aan het verlies van een bestaande openbare parkeerplaats of de bescherming van openbare groenvoorzieningen.

Uit de jurisprudentie over artikel 14 Wegenwet blijkt dat de eigenaar van een weg het uitwegen daarop moet gedogen. Ook blijkt uit de jurisprudentie dat regels in een verordening mogen worden gesteld, bijvoorbeeld in het kader van de vrijheid van het verkeer, veiligheid op de weg of de instandhouding van de bruikbaarheid van de weg.

Artikel 2:12 beoogt de aanleg van uitwegen zoveel mogelijk vrij te laten, maar te voorkomen dat er gevaarlijke of hinderlijke situaties voor het verkeer ontstaan, dat een uitrit op onaanvaardbare manier ten koste gaat van openbaar groen, en ook dat een uitweg feitelijk opheffing betekent van soms (zeer) schaarse parkeerruimte.

Als de gemeente ook eigenaar van de weg is, moet ook privaatrechtelijke toestemming worden gegeven. Een publiekrechtelijk toelaatbare uitweg mag niet worden gefrustreerd door privaatrechtelijke weigering van de gemeente. Als een derde eigenaar van de grond is, ligt dat anders. Het college kan in dat geval de aanvrager om vergunning erop wijzen dat hij ook privaatrechtelijke toestemming behoeft.

De melder moet bij zijn melding een situatieschets van de gewenste uitweg en een foto van de bestaande situatie ter plaatse voegen. Daarbij moet worden opgemerkt dat met name bij elektronische formulieren het bijvoegen van een foto voor burger en gemeente extra lasten betekent.

Het valt te overwegen om deze eis niet op te nemen. Aan de hand van deze gegevens kan het college sneller de afweging maken of de gewenste uitweg al of niet kan worden toegestaan en eventueel onder oplegging van welke voorschriften.

Een verbod dat in het belang van de verkeersveiligheid wordt gesteld, is niet in strijdt met artikel 14 Wegenwet.

De grond bescherming van groenvoorzieningen in de gemeente kan bijvoorbeeld gebruikt worden om het maken van een uitweg te verbieden als dat op een onaanvaardbare manier ten koste gaat van het openbaar groen.

De melding van een uitweg valt niet onder de Wabo. Er is geen sprake van een vergunning of ontheffing.

Jurisprudentie

Eigenaar moet uitwegen op de weg gedogen. ARRS 01 09 1977, AB 1977, 366 m.nt. JHvdV, Gst. 1977, 6472 m.nt. Kan, BR 1977, p. 914 m.nt. Crince le Roy (Maastricht I); ARRS 08 06 1978, AA p. 574 m.nt. Wessel, Gst. 1977, 6514 (De Bilt); ARRS 08 05 1981, AB 1981, nr. 391 m.nt. Borman (uitwegvergunning Nuth I).

Ontheffing verleend voor de verbreding in het belang van de veiligheid en bruikbaarheid van de weg onder de voorwaarde dat moet worden bijgedragen in de kosten. Kosten van de wegverbreding konden in redelijkheid niet geheel ten laste van appellante komen.

ARRS 20-06-1983, AB 1984, 75 m.nt. JHvdV. (Wegverbreding)

Weigeren uitwegvergunning op basis van de verordening bepaling, die in het belang van de verkeersveiligheid is gesteld, strijdt niet met artikel 14 van de Wegenwet. HR 30 09 1987, BR 1988, 212 m.nt. P.C.F. van Wijmen.

Weigeren uitwegvergunning op grond van het belang van de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente is in beginsel mogelijk. ARRS 22-12-1989, Bouw en uitvoering 1991, nr. 5. Zie ook ABRS 13-07-1999, H01.98.1206 (VNG-databank).

Het schrijven van het college dat grond niet in gebruik wordt gegeven, is mede aan te merken als een weigering om een uitwegvergunning te verlenen.

Noch het eigendomsrecht, noch de handhaving van het bestemmingsplan kan een rol spelen bij de beslissing gelet op het opschrift van het hoofdstuk waarin het artikel is geplaatst. Rubrica ext lex. ARRS 11 01 1991, Gst. 6929, nr. 6. m.nt. HH.

Via voorschriften aan de vergunning te verbinden kan de wijze waarop de uitweg wordt geregeld. ARRS 28 10 1983, Gst. 6774, nr. 12 (APV Vlijmen); ARRS 01 04 1980, tB/S V, p. 662 (APV Dongen)). Als voorschrift aan de vergunning kan o.a. een onderhoudsplicht opgelegd worden, ARRS 12 07 1982, tB/S III, nr. 356.

De Wegenwet houdt een regeling in van de onderhoudsplicht van wegen en ziet niet toe op de bescherming van de bruikbaarheid ervan. ARRS 09 02 1987, WO RvS 1987, R.J. 127/87, nr. 3.71.

Ter bescherming van de veiligheid op de weg en mits opgelegd naar evenredigheid kan een financiële voorwaarde worden verbonden aan een uitwegvergunning. ARRS, 20 06 1983, AB 1984, 75 m.nt.JHvdV. Zie ook ABRS 16 06 1995, Gst. 1996, 7035, 2 m.nt. EB.

Als de uitweg gedeeltelijk is aangelegd op gemeentegrond, is uitwegvergunning nodig. Nader onderzocht moet worden of er een privaatrechtelijke eigendomsverhouding ten grondslag ligt aan de eis dat de uitrit moet voldoen aan het bestratingsplan. Vz.ABRS 20 01 1994, JG 94.0176, Gst. 1995, 7005, 4 m.nt. HH.

Intrekken van een uitwegvergunning kan slechts plaatsvinden op grond van de gronden, genoemd in artikel 1.11, lid 1, (thans: artikel 1.6 model) APV. De voorwaarde tot betaling van een recognitie maakt geen deel uit van de vergunning, zij is gebaseerd op het eigendomsrecht van de gemeente. ABRS 05 12 1996, Gst. 1997, 7061, 3 m.nt. HH.

Besluit inhoudende dat privaatrechtelijke toestemming voor gebruik van de uitweg is geweigerd, is geen beschikking. De vraag of een vergunning kan worden verleend staat immers los van de vraag of van die vergunning ook gebruik kan worden gemaakt. Appellant niet ontvankelijk. ABRS 14 07 1997, AB 1997, 369 m.nt. FM.

Titel openbare orde staat weigeringsgrond bescherming uiterlijk aanzien wel toe.

ABRS 13-07-1999, JB 1999, 224. Zie ook: weigeringsgrond bescherming uiterlijk aanzien van de omgeving mag. Titel hoofdstuk (openbare orde) kan niet leiden tot oordeel dat deze weigeringsgrond geen onderdeel van artikel is. Expliciete verwijzing naar uitspraak

7 oktober 1996, Gst. 1997, 7050, 4 (zie onder jurisprudentie artikel 2.1.5.1). In dezelfde zin:

ABRS 14-08-2002, 200201413, LJN-nr. AE6496, JG 2002, 170 m.nt. M. Geertsema.

ABRS 28-01-2000, Gst. 2000, 7123, 3 m.nt. HH: Inrit is zonder uitwegvergunning aangelegd, nu de brief dat de inrit in het trottoir zal worden gemaakt, zodra de kosten daarvan aan de gemeente zijn betaald, geen besluit behelst in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, maar slechts een mededeling van feitelijke aard is.

Weigering van toestemming voor gebruik van bij gemeente in eigendom zijnde groenstrook naast woning ten behoeve van het maken van een uitweg is geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, maar een rechtshandeling naar burgerlijk recht. ZBRS 04-07-2000, JB 2000, 225, Gst. 2000, 7128, 4 m.nt. HH.

De in artikel 2.1.5.3 (oud), derde lid, van de APV omschreven algemene belangen verzetten zich niet tegen vergunningverlening. Vergunning moest van rechtswege worden verleend. Vergunning werd niet verleend ter behartiging van enig openbaar belang. Beginsel van “égalité devant les charges publiques” dan ook niet van toepassing. Afwijzing nadeelcompensatie. ABRS 10-07-2000, Gst. 2000, 9.

Aanvragen bouwvergunning en uitwegvergunning moeten naar verschillende maatstaven worden beoordeeld. De vergunning aanvrager heeft bijzonder belang bij uitwegvergunning, nu het college een bouwvergunning heeft verleend voor een garage, namelijk het belang deze ook daadwerkelijk te kunnen gebruiken voor zijn auto. Slechts zeer bijzondere belangen aan de kant van de gemeente zouden de weigering kunnen dragen.

Weigering op grond van te verwachten parkeerdruk ten gevolge van uitwegvergunning in de toekomst is niet nader onderbouwd. ABRS 19-01-2001, Gst. 2001, 7139, 2 m.nt. HH.

Het college had een onderzoek moeten instellen naar de consequenties van de aanleg van de inrit voor de verkeersveiligheid en voor de resterende parkeerruimte ter plaatse. ABRS 29-05-2001, JB 2001, 180.

Marginale toetsing r. De rechtbank heeft de uitwegvergunning ten onrechte vernietigd op basis van een eigen oordeel over veilig en doelmatig gebruik van de weg. De r moet zich beperken tot de vraag of de voorgedragen beroepsgronden tot het oordeel leiden dat het college het genomen besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid, dan wel bij beoordeling van de daarvoor in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot weigering van de gevraagde vergunning heeft kunnen besluiten. ABRS 27-06-2001, JB 2001, 207.

Afdeling 6 Veiligheid op de weg

Artikel 2a van de Wegenverkeerswet 1994 geeft uitdrukkelijk de bevoegdheid tot het maken van aanvullende gemeentelijke verordeningen voor het onderwerp waarin deze wet voorziet, voor zover deze verordeningen niet in strijd zijn met het bepaalde in deze wet (of volgens de op dit punt vergelijkbare oude Wegenverkeerswet, zoals bij het RVV; aldus HR 16-12-1975, NJ 1976, 204 m.nt. W.F. Prins).

Volgens de wegenverkeerswetgeving kan tot vaststelling van verkeersmaatregelen worden overgegaan in het belang van de vrijheid van het verkeer of de veiligheid op de weg, of in het belang van het in stand houden en de bruikbaarheid van de weg.

Voor het maken van aanvullende regels bij gemeentelijke verordening geldt de beperking dat de hogere wetgever de desbetreffende aangelegenheid niet uitputtend heeft willen regelen. De vraag wanneer dat het geval is, is niet altijd gemakkelijk te beantwoorden.

Daarnaast is er de bevoegdheid van de gemeentelijke wetgever om met geheel andere motieven dan de hogere wetgever voor ogen stonden een plaatselijke regeling te treffen. Zonder problemen is het werken op grond van een ander motief ook weer niet, met name niet wanneer de hogere wetgever in zijn regeling uitdrukkelijk bepaalde situaties buiten schot heeft willen laten.

Verder geldt hier - evenals bij de eigenlijke aanvulling - dat toepassing van de gemeentelijke verordening toepassing van de hogere regeling niet onmogelijk mag maken.

In deze paragraaf zijn bepalingen opgenomen die ieder op zich de veiligheid van het verkeer betreffen en als eigenlijke aanvulling op de wegenverkeerswetgeving aangemerkt kunnen worden.

Jurisprudentie

De gemeenteraad is niet bevoegd tot het treffen van regelingen over het verkeer op wegen, ook al beogen deze regelingen andere belangen te beschermen dan verkeersbelangen als deze regels zo diep en zo algemeen ingrijpen in het normale verkeer op wegen, dat het stelsel van de wegenverkeerswetgeving wordt doorkruist. HR 21-06-1966, NJ 1966, 417 m.nt. W.F. Prins, OB 1967, XIV.3, nr. 26667, AB 1967, p. 186, NG 1966, p. 432, VR 1966, p. 227 m.nt. R.J. Polak (bromfietsverbod Sneek); HR 23-12-1980, NJ 1981, 171 m.nt. T.W. van Veen, AB 1981, 237, NG 1981, p. S 63, VR 1981, p. 58 m.nt. J.J. Bredius (rijverbod Schiermonnikoog) en AR 5-3-1981, Gst. 1981, 6678 m.nt. EB (rijverbod Vlieland).

Artikel 2:13 Veroorzaken van gladheid (modder)

Is geregeld in artikel 16 van de Afvalstoffenverordening.

Artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 luidt: Het is eenieder verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd.

Artikel 2:14 Winkelwagentjes

vervallen

Artikel 2:15 Hinderlijke beplanting of voorwerp

Als door bomen of planten het uitzicht zodanig wordt belemmerd dat de verkeersveiligheid of de toegankelijkheid van mindervaliden in het gedrang komt, kan het college op basis van zijn bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen volgens artikel 125 Gemeentewet, een last opleggen om de bomen of beplanting te verwijderen of te snoeien.

Jurisprudentie

Tuin afgeschermd met lattenscherm en coniferen. Het college vond het belang van privacy zwaarder wegen dan het belang van de verkeersveiligheid. De Afdeling is van oordeel dat de belemmering van het uitzicht van beperkte betekenis is omdat het lattenscherm een open constructie kent. De weigering bestuursdwang uit te oefenen tegen de coniferen blijft niet in stand omdat de Afdeling van oordeel is dat de coniferen bij het uitrijden van de inrit het zicht geheel ontnemen. ARRS 10 12 1993, JG 94.0138.

Artikel 2:16 Openen straatkolken

Deze bepaling spreekt voor zich.

Artikel 2:17 Kelderingangen e.d.

Bij de herziening van 2008 is besloten deze bepaling facultatief te maken. De vraag is namelijk of deze bepaling iets toevoegt aan de hieronder genoemde bepalingen in het wetboek van strafrecht en de Wegenverkeerswet.

Afbakening

Artikel 427, onder 1 en 3 , Wetboek van Strafrecht verplicht de eigenaar tot het treffen van de nodige voorzorgmaatregelen voor kelderingangen en toegangen tot onderaardse ruimten voor de veiligheid van voorbijgangers.

De APV bepaling gaat verder. Geopende kelderingangen blijven, ook al worden ze met de nodige voorzorgsmaatregelen omgeven, een gevaar voor het publiek. Het zonder noodzaak geopend hebben van kelderingangen kan tegengegaan worden.

Artikel 2:18 Rookverbod in bossen en natuurterreinen

Het verbod heeft tot doel bosbranden te voorkomen en beschadiging van eigendommen tegen te gaan. Het verbod kan niet zover strekken dat het roken in de gebouwen en in de bijbehorende tuinen die in een bos of natuurgebied liggen, niet meer mogelijk is. De periode waarin het rookverbod geldt, is van 1 maart tot 1 november.

Afbakening

In artikel 429, aanhef en onder 3, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald: Met hechtenis van ten hoogste veertien dagen of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft: hij die door gebrek aan de nodige omzichtigheid of voorzorg gevaar voor bos-, heide-, helm-, gras- of veenbrand doet ontstaan.

Artikel 2:19 Gevaarlijk of hinderlijk voorwerp

Schrikdraad

Over schrikdraad kan het volgende opgemerkt worden. Over de veiligheid, de goede constructie en de keuring van elektrische schrikdraadinstallaties bevatte het Veiligheidsbesluit elektrische schrikdraden (VBES), KB van 2 november 1948, Staatsblad 1482, een aantal bepalingen.

Nadat het VBES eerst onder de werking van de Arbeidsomstandighedenwet

,artikel 47 ARBO wet is gebracht, werd het per 1 juli 1997 ingetrokken door de inwerkingtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit (15 januari 1997, Stb. 60).

Het Arbeidsomstandighedenbesluit geeft geen technische eisen specifiek gericht op schrikdraadinstallaties.

Elektrische schrikdraadinstallaties worden nu ook door particulieren gebruikt voor het beschermen van hun (volks)tuin en volière. Aan de deugdelijkheid daarvan zijn geen eisen gesteld. Wanneer daaraan behoefte bestaat kunnen in de APV dergelijke eisen opgenomen worden die zijn ontleend aan het VBES.

De voorschriften die het college aan de vergunning kan verbinden, kunnen afgeleid worden van de eisen die het VBES stelde, waarbij in ieder geval voorgeschreven zou moeten worden dat daar waar de schrikdraden van een weg af aangeraakt kunnen worden er voldoende waarschuwingsborden aangebracht moeten worden.

Artikel 2:19 gaat niet verder dan het stellen van een afstandsvereiste voor het aanbrengen van schrikdraad en puntdraad.

Artikel 2:20 Vallende voorwerpen

Vervallen

Artikel 2:21 Voorzieningen voor verkeer en verlichting

Afbakening

De in het tweede lid genoemde uitzonderingen hebben betrekking op situaties waarbij het specifieke belang, waterstaatswerken, verkeerslichtinstallatie en trafohuisjes, zich verzetten tegen het aanbrengen van allerlei voorzieningen.

In beginsel biedt de Belemmeringenwet privaatrecht het kader om op het eigendomsrecht van anderen inbreuk te maken. De Belemmeringenwet is in haar toepassing bedoeld voor zodanige inbreuken op dat eigendomsrecht waardoor het gebruik van de onroerend zaak al dan niet tijdelijk beperkt wordt.

Wanneer daarvan sprake is kan niet een gedoogplicht op grond van het artikel geconstrueerd worden. Deze gedoogplicht is aanwezig wanneer de voorwerpen, borden of voorzieningen voor het openbaar verkeer of de openbare verlichting het gebruiksrecht van de eigenaar niet aantasten.

Artikel 2:22 Objecten onder hoogspanningslijn

Voor de aanleg van hoogspanningslijnen wordt in bestemmingsplannen een strook grond bestemd en worden ook gebruiksvoorschriften opgesteld waarmee aantasting van deze bestemming voorkomen moet worden. Hierbij kan gedacht worden aan voorschriften over de hoogte van toe te laten gebouwen.

Ook sluit het elektriciteitsbedrijf overeenkomsten af met de eigenaren van de gronden waarop en waarover de hoogspanningsmasten en leidingen staan of lopen.

Deze overeenkomsten regelen de schadevergoeding en de zakelijke rechten van de eigenaren. Zij bevatten voorwaarden over het gebruik van de gronden onder de hoogspanningslijnen. In gemeenten waar dit op deze wijze is geregeld, kan het opnemen van dit artikel achterwege blijven.

Als een bestemmingsplan ontbreekt, bijvoorbeeld voor de bebouwde kom, dan bevat artikel 2:22 een publiekrechtelijke basis om overtreding van deze bepaling, waardoor een zeer gevaarlijke situatie ontstaat, zo nodig met bestuursdwang recht te kunnen zetten.

Wel moeten de voorschriften, bijvoorbeeld de hoogte van toe te laten gebouwen, bestemmingsplan en APV op elkaar afgestemd zijn.

Deze bepaling is het complement op artikel 2.5.19 model Bouwverordening (MBV). Artikel 2.5.19 MBV verbiedt het bouwen onder hoogspanningslijnen. Artikel 2.1.6.10 APV vult dit verbod aan voor andere objecten, zoals bijvoorbeeld houtgewas, door te bepalen dat deze niet hoger mogen zijn dan twee meter.

Artikel 2:23 Veiligheid op het ijs

Afbakening

Het oorspronkelijke tweede lid van dit artikel

“Eenieder is verplicht op eerste vordering van een ambtenaar van de politie onmiddellijk het ijs te verlaten ter voorkoming van gevaar voor personen of goederen”, is in 2002 geschrapt. Reden van het schrappen is dat deze formulering ten onrechte aansprakelijkheid van de gemeente kan suggereren bij het door het ijs zakken. Het oude derde lid is vernummerd tot tweede lid.

AFDELING 7 TOEZICHT OP EVENEMENTEN

Artikel 2:24 Begripsbepalingen

Eerste lid

In artikel 2:24 is gekozen voor de negatieve benaderingsmethode voor definiëring van het begrip evenement. Uitgaande van een algemeen geldend criterium

“elke voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak”

In dit artikel wordt een aantal evenementen opgesomd dat niet onder de werking van de bepalingen valt.

• a. In de eerste plaats is dit het geval bij bioscoopvoorstellingen. Deze voorstellingen

• worden niet als evenement aangemerkt.

• b. Ook gelden de bepalingen niet voor waren- en snuffelmarkten. Als het

• college op grond van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de

• Gemeentewet een (waren-)markt heeft ingesteld, kan de gemeenteraad hiervoor

• regels vaststellen in een marktverordening. Snuffelmarkten zijn geregeld

• in artikel 5:20 van de APV. Uitgebreide informatie over markten is te vinden onder

• de toelichtingen bij artikel 5:20 en de marktverordening.

• c. De Wet op de kansspelen kent een eigen toezichtregime.

• d. Dansen in een Drank- en horeca inrichting is uitgezonderd van het

• begrip evenementen. Omdat dit in het algemeen niet als een evenement kan

• worden gezien. Een andere, meer incidenteel plaatsvindende activiteit dan het

• gelegenheid geven tot dansen. Bijvoorbeeld het optreden van een band, een

• houseparty, of een kooigevecht kan wel als evenement worden aangemerkt.

• Zie Lbr 92/78. Zie verder hieronder onder feest.

• e. Betogingen, samenkomsten en vergaderingen zijn geregeld in de Wom.

• Zie voor een toelichting op de Wom onder artikel 2:3.

• f. Onder f zijn ten slotte van de evenementenbepaling uitgezonderd 2:9

• en 2:38. Dit om dubbele regelgeving te voorkomen.

Als een gemeentebestuur van mening is dat bepaalde, niet in de begripsomschrijving uitgezonderde, evenementen van de vergunningplicht moeten worden vrijgesteld, kunnen deze evenementen ook als uitzondering worden opgenomen.

Tweede lid

Herdenkingsplechtigheid

Omdat een herdenkingsplechtigheid voor publiek toegankelijk is, maar uiteraard niet als een verrichting van vermaak kan worden aangemerkt, wordt ze als evenement genoemd.

Braderie

Omdat een braderie van korte duur is en niet met een bepaalde regelmaat terugkeert, kan deze activiteit niet als jaarmarkt of gewone markt worden aangemerkt in de zin van artikel 160 Gemeentewet (Vz. ARRS 27-05-1992, JG 93.0002). Ook valt deze activiteit niet aan te merken als een snuffelmarkt in de zin van artikel 5:20, van de APV. Omdat een braderie een voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak is, is het een evenement:

Optochten

Het houden van optochten, zoals carnavals- en Sinterklaasoptochten of bloemencorso’s die niet opgevat kunnen worden als een middel tot het uiten van een mening of gedachten of gevoelens, valt niet onder de bescherming van de Grondwet, het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of andere internationale verdragen die de vrijheid van meningsuiting waarborgen. Ook is hierop de Wet openbare manifestaties (Wom) niet van toepassing.

Feest, muziek

Wanneer een feest voor publiek toegankelijk is, is er sprake van een vergunning plichtige activiteit. Het valt onder de reikwijdte van de begripsomschrijving van artikel 2:24, eerste lid. Het feest kan als een voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak worden aangemerkt. Besloten feesten vallen niet onder de reikwijdte van de evenementenbepaling omdat deze activiteit niet een voor het publiek toegankelijke verrichting van vermaak is. Bijvoorbeeld bij het houden van een bedrijfsfeest waar aan de hand van uitnodigingenlijsten publiek aanwezig is, is er geen sprake van een voor het publiek toegankelijke verrichting van vermaak. Maar wanneer een feest een “besloten” karakter heeft en er publiekelijk kaarten worden verkocht en/of reclame wordt gemaakt, is er sprake van een evenement.

De gemeente kan bij feesten waarvoor geen vergunning nodig is, optreden wanneer deze bijvoorbeeld worden georganiseerd in ruimten strijdig met het bestemmingsplan.

Zie de uitspraak over het verplicht handhavend optreden bij schuurfeesten. ABRS 02-04-1999, Gst. 1999, 7103 m.nt. P.J.H.) Ook in het kader van de Wegenverkeerswet 1994 kan worden opgetreden in geval van parkeer- en verkeersoverlast.

Feesten die gehouden worden in horecagelegenheden en niet behoren tot de normale bedrijfsvoering, bijvoorbeeld een optreden van een bekende diskjockey of een optreden van een bekende band zijn op grond van artikel 2.2.2 (oud) vergunning plichtig.

ABRS 11-01-2006, LJN-nr. AU9388 (Ghostship/Ghosthouse).

Wanneer een feest al dan niet besloten “op of aan de weg” plaats vindt, is dit een vergunning plichtige activiteit omdat het plaats vindt op doorgaans voor publiek toegankelijk gebied. Het feit dat het feest besloten is, dus niet voor publiek toegankelijk, doet daar niets aan af. Optreden van muziekkorpsen of muziekbandjes die voor iedereen toegankelijk zijn, zowel in een inrichting als in de buitenlucht, vallen onder de vergunningplicht van artikel 2:25.

Voorschriften voor geluid in een inrichting zijn opgenomen in het activiteitenbesluit milieubeheer. De artikelen 4:2 en 4:3 van de APV geven het college de bevoegdheid om ontheffing te verlenen voor geluidshinder in een inrichting.

Voorschriften voor geluid buiten een inrichting kunnen op basis van artikel 4:6 van de APV in de vergunning worden opgenomen.

Wedstrijd op of aan de weg

Voor wedstrijden op of aan de weg is een vergunning van de burgemeester vereist, volgens het bepaalde in het eerste lid, van artikel 2:25 en artikel 2:24, tweede lid, onder d.

Wedstrijden met voertuigen op wegen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) zijn op basis van artikel 10, eerste lid, WVW 1994 verboden. Het eerste lid van artikel 148 WVW 1994 bepaalt dat van dat verbod ontheffing kan worden verleend. Het verlenen van die ontheffing vindt plaats:

• a. voor wegen onder beheer van het Rijk, door de minister van Verkeer en

• Waterstaat;

• b. voor andere wegen, door gedeputeerde staten; in afwijking hiervan wordt de

• ontheffing verleend door het college, als de wegen waarvoor de ontheffing wordt

• gevraagd, alle gelegen zijn binnen een gemeente.

Artikel 1, onder a, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 geeft aan wat onder voertuigen moet worden verstaan: fietsen, bromfietsen, invalidenvoertuigen, motorvoertuigen, trams en wagens.

Aan de ontheffing kan het college voorschriften verbinden om binnen redelijke grenzen een veilig verloop van de wedstrijd te waarborgen. Op basis van de WVW 1994 mogen ook milieumotieven een rol spelen bij het reguleren van het verkeer. In artikel 2, tweede en derde lid, WVW 1994 worden onder meer de volgende motieven worden genoemd:

• het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte overlast, hinder of

schade;

• het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte aantasting van het

karakter of van de functie van objecten of gebieden;

• het bevorderen van een doelmatig of zuinig energiegebruik.

Wanneer een wedstrijd onder auspiciën van een sportbond plaatsvindt, zal deze sportbond in veel gevallen zelf reglementen hebben opgesteld die de organisator van de wedstrijd moet naleven. Het niet naleven kan tuchtrechtelijke gevolgen voor de organisator hebben, bijvoorbeeld uit de bond gezet worden. De veiligheidseisen die de sportbonden stellen, zijn voldoende om een veilig verloop van de wedstrijd mogelijk te maken. Het college kan deze voorschriften van de sportbonden ook een publiekrechtelijk karakter geven door ze als voorschriften in de vergunning op te nemen. Als de organisator deze voorschriften niet naleeft en de sportbond zelf ook niet ingrijpt, kan uiteindelijk via een administratiefrechtelijke sanctie het houden van die wedstrijd verboden worden.

Als een wedstrijd wordt gehouden met voertuigen op wegen als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994 dan is, naast artikel 10 juncto artikel 148 Wegenverkeerswet 1994 artikel 2:25 van toepassing. De evenementenbepaling is namelijk van een andere orde dan de wedstrijdbepalingen uit de Wegenverkeerswetgeving. De burgemeester kan op basis van andere motieven, zoals openbare orde, veiligheid in het algemeen en zedelijkheid en gezondheid, weigeren mee te werken aan het evenement, Vindt een wedstrijd met een motorvoertuig of bromfiets plaats op een terrein dat niet behoort tot een weg, dan moet een vergunning verkregen zijn van de burgemeester op basis van artikel 2:25. Op basis van artikel 2:25 geldt voor andere wedstrijden op of aan de weg een vergunningplicht.

Hierbij moet gedacht worden aan “vossenjachten” of droppings.

Klein evenement

Voor het organiseren van kleine evenementen zoals de barbecue en/of straatfeest is door het verminderen van administratieve lasten voor de burger gekozen voor een meldingsplicht. Een klein evenement valt onder het begrip evenement, maar onder voorwaarden is er geen vergunning vereist.

In het derde lid is een klein evenement gedefinieerd. Het moet gaan om kleinschalige activiteiten die niet langer duren dan één dag en die zich in de openbare ruimte afspelen met als doel vermaak en ontspanning.

Artikel 2:25 Evenement

Algemeen

Evenementen vervullen een belangrijke functie in de gemeenten. Er worden verschillende evenementen georganiseerd, grootschalig, met uitstraling voor de hele stad, middelgroot of kleinschalig, bijvoorbeeld beperkt tot de eigen straat. Voor een goed verloop van een evenement moeten verschillende belangen worden afgewogen en duidelijke afspraken met de organisator worden gemaakt.

Het oude artikel 2.2.2 ging uit van een algeheel verbod op het organiseren van een evenement zonder vergunning van de burgemeester. Het vervangen van vergunningvoorschriften door het melden geeft organisatoren van een klein evenement meer vrijheid maar tegelijk ook meer verantwoordelijkheid voor zorgvuldig gebruik van die openbare ruimte. Met het invoeren van de meldingsplicht voor de kleinschalige evenementen vervalt het opgenomen derde lid, dat bepaalde dat de burgemeester voor bepaalde categorieën evenementen vrijstelling kon verlenen.

Volgens de Europese Dienstenrichtlijn is in beginsel een vergunningstelsel geoorloofd.

De lidstaten mogen de toegang tot het uitoefenen van een dienstenactiviteit niet afhankelijk stellen van een vergunning tenzij:

• 1.

  de vergunning niet discriminatoir is,

• 2.

  het vergunningstelsel gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang

(noodzaakvereiste), en;

3.het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt,

met name omdat controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn

(proportionaliteitsvereiste).

Bij grote en middelgrote evenementen is vooraf een vergunning noodzakelijk, controle achteraf kan niet volstaan wegens mogelijk gevaar voor de openbare orde, overlastsituaties, verkeersveiligheid, volksgezondheid of zedelijkheid.

Ook de organisator is bij een vergunningstelsel gebaat, omdat hij met de gemeente kan onderhandelen om goede afspraken te maken. Zo krijgt hij op het evenement toegesneden voorschriften.

In het geval van een klein evenement kan volstaan worden met een melding. Het is dan niet noodzakelijk en proportioneel om een vergunning te eisen.

Eerste lid

Bij het beoordelen van een aanvraag wordt gekeken of de vergunning al dan niet geweigerd wordt aan de hand van de in artikel 1:8 genoemde criteria. .

Tweede lid

Voor kleine evenementen volstaat een meldingsplicht. Het blijft verboden om zonder het melden zo’n evenement te houden, zodat de gemeente kan optreden als zonder deze melding de barbecue en/of straatfeest wordt georganiseerd

Tweede lid, onder a en b

Het aantal personen dat aanwezig is, moet worden vastgesteld. Dit kan gebeuren in samenspraak met politie en/of hulpdiensten zoals de brandweer en de ambulancedienst. Ook wordt de tijd gedurende welke het evenement plaats vindt vastgesteld

Tweede lid, onder c

Voor het houden van een straatfeest of barbecue is het ten gehore brengen van muziek toegestaan. Het bevoegde gezag moet wel de afweging maken tussen de sociale cohesie van de buurt en de overlast die het geluid kan hebben voor de overige buurtbewoners.

Er is voor gekozen dat het tussen 23.00 uur en 07.00 uur stil moet zijn.

Muziek omvat zowel on versterkte als versterkte muziek omdat beide vormen van geluid onaanvaardbare hinder kunnen veroorzaken voor buurtbewoners.

Tweede lid, onder d

Zodra een rijbaan, fiets/bromfietspad of parkeergelegenheid wordt afgezet voor een evenement is een tijdelijke verkeersmaatregel nodig, genomen door het college.

Deze bevoegdheid kan volgens artikel 168 van de Gemeentewet gemandateerd worden aan de burgemeester. Als het evenement plaats vindt op het trottoir dan wordt rekening gehouden met voldoende doorloopruimte voor passanten. Als richtlijn wordt hierbij 1.50 m aangehouden. Het gaat vooral om het ongehinderd kunnen passeren van invaliden of kinderwagens.

Locaties waar barbecues/straatfeesten kunnen worden gehouden, zijn: parken, plantsoenen, pleintjes, grasveldjes of sportveldjes.

Tweede lid, onder e

Hier wordt met object bedoeld een kleine (party)tent, een barbecuetoestel of een springkussen voor kinderen. De beschikbare ruimte bepaalt het aantal te plaatsen voorwerpen. Uiteraard mag het verkeer, waaronder voetgangers geen hinder van ondervinden

Tweede lid, onder f

Het is de verantwoordelijkheid van de organisator om zich tijdig over de regels te informeren zodat hij niet met termijnen in problemen komt. De organisator kan een natuurlijk persoon of rechtspersoon zijn.

Tweede lid, onder g

De organisator stelt de burgemeester tenminste 3 werkdagen voorafgaand aan het evenement in kennis van het evenement. De burgemeester heeft er belang bij om tijdig op de hoogte te zijn van een initiatief dat zich afspeelt in de buitenlucht. De burgemeester moet zelf overwegen welke termijn redelijk is.

De Drank- en Horecawet bepaalt dat er geen vergunning of ontheffing nodig is als:

• a.

  er een besloten feest wordt gehouden, waar

• b.

  geen entree wordt gevraagd en waar

• c.

  gratis alcohol wordt geschonken.

Er moet wel voldaan worden alle drie vereisten, Wanneer er sprake is van het vragen en betalen van een vaste bijdrage impliceert dit dat er sprake is van het anders dan om niet verstrekken van alcoholische drank (artikel 1 jo. 3 Drank en Horecawet,

Uitspraak Hoge Raad van 10 februari 1987, N.J. 1987, nr. 836). In laatstgenoemd geval kan de burgemeester op basis van artikel 35 van de Drank- en Horecawet voor het evenement een ontheffing verlenen.

Bij het toepassen van de Dienstenrichtlijn is het een vereiste om de melding plichtige een ontvangstbevestiging te sturen. Daarin wordt vermeld dat het evenement mag plaats vinden, als de burgemeester niet binnen 3 dagen reageert.

Derde lid

Er kan aanleiding zijn om het organiseren van een klein evenement te verbieden.

Dit is alleen mogelijk, als de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu in gevaar komt. De criteria van de Dienstenrichtlijn zijn van toepassing op een melding, omdat de Dienstenrichtlijn een melding beschouwt als een vergunning.

Rol van de burgemeester en de raad

De bevoegdheid van de burgemeester voor toezicht op evenementen is artikel 174 Gemeentewet. In het derde lid van dit artikel is aangegeven dat de burgemeester belast is met het uitvoeren van verordeningen als deze betrekking hebben op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden en op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Het begrip “toezicht” is ruimer dan alleen het handhaven van de openbare orde. Het gaat ook om de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de burger in incidentele gevallen en op bepaalde plaatsen. Als de burgemeester het uitvoeren van zijn toezichthoudende taak wil overlaten aan ambtenaren, dan moeten deze bevoegdheden worden gemandateerd volgens afdeling 10.1.1. Awb.

Het is ook de bevoegdheid van de burgemeester het beleid om voorschriften voor evenementenvergunning vast te stellen. Wanneer de burgemeester voornemens is een evenement te verbieden, is het zaak dat dit goed gemotiveerd is.

De gemeenteraad is sinds de dualisering niet langer bevoegd om beleidsregels vast te stellen.

Dit neemt niet weg dat de gemeenteraad de burgemeester kan aanspreken op zijn beleid bij het uitoefenen van zijn bestuursbevoegdheden. Zie de artikelen 169 en 180 Gemeentewet.

Ook kan de gemeenteraad op basis van haar kader stellende bevoegdheid, zie artikel 147 Gemeentewet, aangeven dat het wenselijk is dat de gemeente actief is met het aantrekken van evenementen in de gemeente. Door bijvoorbeeld het binnenhalen van minimaal één groot landelijk evenement per jaar.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

Volgens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) moet bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats vinden voor tot vergunningverlening kan worden overgegaan. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 schept een verplichting om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op basis van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatige verblijf blijkt. Zie voor informatie over dit onderwerp onder het kopje Vreemdelingen onder de Algemene toelichting.

Aansprakelijkheid

Vergunninghouder/organisator.

Voorop staat dat de vergunninghouder of de organisator zelf, of degene die tijdens een evenement een gevaar in het leven roept dat zich vervolgens verwezenlijkt, primair aansprakelijk kan worden gesteld voor daardoor veroorzaakte schade. Het arrest Vermeulen/Lekkerkerker (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278) is van toepassing op de houder van de evenementenvergunning. De Hoge Raad oordeelt in dat arrest dat het feit dat een Hinderwetvergunning (nu: Wet milieubeheer) is verleend, nog niet betekent dat eigenaren van naburige erven schade en hinder, welke zij in het algemeen niet hoeven te dulden, wel zouden moeten verdragen van een vergunninghouder.

Een dergelijke vergunning vrijwaart de vergunninghouder volgens de Hoge Raad niet voor zijn aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, ook niet als door de eigenaar tegen het verlenen van de vergunning bezwaren zijn ingebracht, maar deze bezwaren zijn verworpen.

Toezicht houden

Mr. V.H. Affourtit gaat in het tijdschrift “Risicobewust” onder andere in op de aansprakelijkheid voor toezicht falen

Aansprakelijkheid van gemeenten bij evenementen, Tijdschrift Risicobewust, nr. 4, november 2003). Kort samengevat komt zijn artikel op het volgende neer.

Voor het houden van toezicht op evenementen bestaan op zichzelf geen heldere regels bij het overtreden waarvan de aansprakelijkheid eenvoudig kan worden vastgesteld.

De grondslag voor aansprakelijkheid moet worden gezocht in artikel 6:162 BW en de door het Kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) ingevulde ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Op basis daarvan is een afweging nodig van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijke te nemen veiligheidsmaatregelen. Door dit laatste criterium komt de toezichthouder een zekere “beleidsvrijheid” toe. Dit betekent dat niet van hem gevergd kan worden dat hij op alles waarop hij toezicht uitoefent ook daadwerkelijk steeds toeziet, omdat zijn middelen beperkt zijn. Het gaat er om dat de door de toezichthouder gemaakte keuzes redelijk zijn.

Affourtit trekt de volgende conclusies:

• Als een op deugdelijke wijze tot stand gekomen vergunning eenmaal is verleend,

bestaat geen verplichting tot het houden van algemeen toezicht (HR 22 juni 2001,

Gst. 2001, 7146, 2, Boeddha). Het nalaten om een dergelijk toezicht te houden, zal

dan ook niet snel tot aansprakelijkheid leiden. Als een geringe overtreding

van een vergunningvoorschrift zeer ernstige schade zou kunnen veroorzaken, ligt

een algemene controleplicht voor de hand.

• Als er concrete aanwijzingen bestaan van een op handen zijnde wetschending,

zoals het handelen zonder vergunning of het handelen in afwijking van de

vergunningvoorschriften, heeft het bestuursorgaan een verplichting tot ingrijpen.

Als er sterke aanwijzingen zijn die bij het bevoegd gezag het vermoeden van het

niet naleven (moeten) rijzen, is actief toezicht en eventueel ingrijpen met

gebruikmaking van bestaande bevoegdheden vereist. Niets doen is dan spoedig

een onrechtmatig nalaten.

Als een overheidslichaam concreet wordt gewaarschuwd voor (dreigende) schade, is het in ieder geval gehouden hiernaar een onderzoek in te stellen (HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, Waterschap West-Friesland/Kaagman).

Als het bevoegde gezag aansprakelijk wordt gehouden door niet voldoende houden van toezicht, zal ook de vergunninghouder of de derde schadeveroorzaker kunnen worden aangesproken. De in rechte aangesproken bevoegd gezag kan een van beide of allebei in vrijwaring oproepen of de schade in een aparte procedure geheel of gedeeltelijk op hem/hen verhalen.

Belastingheffing

Voor het behandelen van een aanvraag voor een vergunning voor het houden van een evenement kunnen leges worden geheven. In de gemeentelijke legesverordening kan een tarief worden opgenomen. De gemeentelijke legesverordening is gebaseerd op artikel 229, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gemeentewet. De tarieven in die verordening worden zo vastgesteld dat de geraamde baten niet uitgaan boven de geraamde lasten.

De Dienstenrichtlijn bepaalt in artikel 13, tweede lid, dat de kosten redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningsprocedures in kwestie moeten zijn; ze mogen de kosten van de procedures niet overschrijden. Binnen deze grens van kostendekkendheid op verordeningenniveau is het mogelijk tarieven te differentiëren als zich dat beter verstaat met het gemeentelijke (evenementen)beleid.

Zo zal de behandeling van een vergunning voor een groot evenement meer werk en dus kosten met zich brengen dan een kleinschalig evenement zoals een straatfeest. Naast dit kostenaspect zal ook het profijt dat een organisator van een groot evenement heeft van de evenementenvergunning groter zijn dan het profijt van de organisator van een straatfeest. Veelal zal een groot evenement ook door een professionele organisatie worden georganiseerd, terwijl een straatfeest door vrijwilligers wordt georganiseerd.

Een en ander kan voor het bevoegde gezag aanleiding zijn tot beleidsuitgangspunt te nemen dat de leges voor een vergunning voor een groot evenement hoger moet zijn dan die voor een kleinschalig evenement. Of dat voor het kleinschalig evenement geen leges worden geheven.

Artikel 229, eerste lid, aanhef en onder c, van de Gemeentewet maakt het mogelijk dat een vermakelijkheidsretributie geheven wordt voor evenementen. Vereiste daarvoor is dat gebruik moet worden gemaakt van door of met medewerking van de gemeente tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen. Hieronder valt ook een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht. De gemeente moet derhalve (extra) kosten maken voor het evenement. De gemeente hoeft de hoogte van de kosten niet aan te tonen. Het is dus niet zonder meer mogelijk om de vermakelijkheidsretributie in het leven te roepen op basis van het feit dat een organisator een gemeentelijke weg gebruikt voor een evenement.

Het gebruik van de weg moet zodanig zijn dat de gemeente hierdoor extra onderhoudskosten heeft.

Opmerking verdient dat de vermakelijkheidsretributie in een belastingverordening moet worden geregeld. De reikwijdte van een deze verordening zal zich veelal ook uitstrekken tot andere “vermakelijkheden” in de gemeente.

De vermakelijkheidsretributie wordt geheven van degene die het evenement organiseert. Vaak wordt de vermakelijkheidsretributie geheven als een toegangsprijs voor een evenement moet worden betaald. Op die manier kan de vermakelijkheidsretributie door de organisator in de toegangsprijs worden opgenomen, zodat deze vrij eenvoudig aan de bezoekers doorberekend kan worden.

Eerste lid Voorschriften

De burgemeester is bevoegd voorschriften te verbinden aan het houden van een evenement. Voor de toelaatbaarheid van de voorschriften geldt een aantal voorwaarden:

• a. De voorschriften mogen niet in strijd zijn met enige wettelijke regeling.

• b. De voorschriften moeten redelijkerwijs nodig zijn voor het voorkomen

• van het aantasten van de openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid,

• zie de artikelen 1:4 en 1:8 van deze APV.

• c. De voorschriften mogen niet in strijd zijn met enig beginsel van behoorlijk

• bestuur.

Het is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak aanvaardbaar dat de burgemeester aan een evenementenvergunning alsnog nadere voorschriften stelt en zich niet hoeft te beperken tot de voorschriften die voortvloeien uit de aanvraag, of de voorschriften waarmee de aanvrager instemt. ABRS 28-04-2004, inzake Rockbitch, LJN-nr AO8495.

Het niet nakomen van voorschriften die aan de vergunning verbonden zijn kan grond opleveren voor het intrekken van de vergunning of voor het toepassen van andere administratieve sancties. In artikel 1:6 van deze APV is de intrekkingsbevoegdheid vastgelegd.

Doorlopende vergunning

Een doorlopende vergunning is voor de evenementenvergunning niet aangewezen. Immers het evenement loopt per definitie af. Hier verzet de aard van de vergunning zich tegen een vergunning met onbeperkte duur.

Privaatrechtelijke voorschriften

Het opnemen van privaatrechtelijke voorschriften in een vergunning is niet mogelijk omdat een vergunning eenzijdig van karakter is. Dergelijke voorschriften zouden niet kunnen worden afdwongen. Ook kan een vergunning niet worden geweigerd als de aanvrager niet voldoet aan de privaatrechtelijke vereisten.

Entreeheffing

Hennekes gaat in zijn opstel (Gst. 1998, 7076, p. 281-288) in op de vraag of het heffen van entreegeld voor het bezoeken van een evenement al dan niet geoorloofd is. Hij concludeert dat voor entree de organisator met de bezoeker overeenkomt om tegen betaling van een bepaald bedrag het door de organisator geboden evenement te mogen bezoeken. Het is dus de organisator die bepaalt of er entree geheven wordt en zo ja, hoe hoog dat entreegeld zal zijn.

Evenementen en bestemmingsplan

Een vergunning voor een evenement kan niet geweigerd worden omdat het in strijd is met een bestemmingsplan. Een aanvraag voor een evenementenvergunning moet worden beoordeeld aan de hand van de belangen die zijn opgenomen in de weigeringsgronden. Andersoortige belangen kunnen geen zelfstandige weigeringsgrond opleveren,

ABRS 29-03-2003, LJN-nr. AF8028. Dus is strijd met het bestemmingsplan geen weigeringsgrond in de zin van de APV.

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft voor het houden van terugkerende, meerdaagse evenementen geoordeeld dat bij evenementen die naar omvang, duur en uitstraling een planologische relevantie hebben die in strijd is met het bestemmingsplan, handhavend moet worden opgetreden.

Een uitzondering vormen evenementen die eenmalig plaatsvinden of in elk geval niet regelmatig worden herhaald. Artikel 17 WRO, bedoeld als planologische vrijstelling voor tijdelijke activiteiten, kan hierop worden toegepast. Evenementen die geen of slechts geringe planologische relevantie hebben, kunnen plaatsvinden. Daarvoor is geen planologische vrijstelling vereist. Voor deze evenementen is een evenementenvergunning vereist op basis van de APV en eventuele andere toestemmingen of ontheffingen voor muziek/geluidhinder of brandveiligheid. Het is van belang dat het bevoegd gezag naast het verlenen van de vergunning erop toezien dat de bestemmingsplannen voorzien in de te houden evenementen.

ABRS 13-04-2005, LJN-nr. AT3708 (Schuttersfeest Diepenheim, Hof van Twente), Gst. 2005, 7229, m.nt. Teunissen; Rb Leeuwarden 27-07-2005, LJN-nr. AU0442 (Veenhoopfestival Smallingerland).

Evenementen op de openbare weg

Hennekens heeft in Gst, 1998, 7076, p. 281-288 een opstel geschreven met als titel Evenementen op de openbare weg. Hij gaat uitgebreid in op de verhouding tussen het normale gebruik van een openbare weg en het gebruik daarvan voor het houden van een evenement. Eerst worden enkele opmerkingen gemaakt over de evenementenvergunning als grondslag voor het besluit om een (gemeentelijke) openbare weg af te sluiten voor het houden van een evenement.

Hierna wordt de vraag beantwoord wie bevoegd is om tot een dergelijke wegafsluiting te besluiten en wat de gevolgen daarvan zijn. Daarbij wordt o.a. aandacht besteed aan de openbaarheid van de weg en de regeling van wegafsluitingen in en volgens de Wegenverkeerswet 1994.

Evenementen op het water

Als bij een evenement onderdelen van de activiteiten op het water plaatsvinden of als de uitstraling van de activiteiten op het water voor de openbare weg groot zijn moet de vergunningverlener bij de waterbeheerder advies inwinnen over de voorwaarden waaronder een evenement nautisch gezien verantwoord doorgang kan vinden. Er moet bijvoorbeeld nagegaan worden of het afsluiten van waterwegen nodig is of dat er borden geplaatst moeten worden. Het is ook verstandig om bij het waterschap na te gaan of er in de Waterschapswet bepalingen zijn opgenomen over het houden van evenementen op het water. De vergunningverlener vraagt daarnaast advies aan de waterpolitie over de openbare orde en veiligheid.

Voor partyboten moet de organisator een evenementenvergunning aanvragen bij het bevoegd gezag waar het schip aanlegt om de passagiers aan boord te laten gaan en ook een vergunning bij het bevoegd gezag waar het schip eindigt om de passagiers van boord te laten. En overal waar het schip tussentijds aanlegt.

Handhaven op het water

Voor de handhaving wordt onderscheid gemaakt tussen orde op het water en de openbare orde. In beide gevallen kan de politie handhavend optreden, bijvoorbeeld bij geluidsoverlast of openbaar dronkenschap.

De regels over de orde op het water en de openbare orde worden vastgelegd in de APV, het Binnenvaartpolitiereglement, een provinciale waterverordening, en de Scheepvaartverkeerswet.

Evenementen met dieren

In opdracht van de dierenbescherming heeft SGBO, het onderzoeks- en adviesbureau van de VNG, een rapport opgesteld waarin een overzicht wordt gegeven van de wet- en regelgeving op het gebied van dierenwelzijn en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en bevoegdheden voor provincies en gemeenten (SGBO, “Dierwelzijn in provincie en gemeente, het juridisch kader”, 2003). Het volgende is aan dit rapport ontleend.

De discussie over de aanvaarbaarheid van evenementen met dieren splitst zich toe op twee soorten evenementen:

• circussen waar dieren optreden;

• folkloristische evenementen en wedstrijden met dieren, zoals zwijntje tikken of

gansslaan.

Gemeenten zijn bij de besluitvorming over het toelaten van evenementen met dieren gebonden aan een juridisch kader dat wordt gevormd door de evenementenregeling in de APV en de voorschriften in de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (GWWD).

Hoewel dierwelzijn in de APV geen aparte weigeringsgrond is, kan uit diverse rlijke uitspraken worden afgeleid dat het bevoegde gezag de mogelijkheid hebben om evenementen met dieren (mede) te beoordelen op dierwelzijnsaspecten. Het bevoegde gezag kan in de volgende twee situaties een vergunning voor het organiseren van evenementen met dieren weigeren:

• 1. als er sprake is van dierenmishandeling. In dat geval kan er een beroep worden

• gedaan op het openbare ordemotief;

• 2. als de dieren op een weinig respectvolle wijze worden behandeld. In die situatie

• vormt het zedelijkheidsmotief de weigeringsgrond.

Een uittreksel waarin de belangrijkste juridische instrumenten en mogelijkheden worden besproken vindt u terug op het VNG-net (www.vng.nl/juridsche zaken/APV/publicaties).

MKZ (Mond en Klauwzeer), vogelpest, gekke koeienziekte

Op basis van de Gezondheids- en Welzijnswet heeft de minister van LNV bevoegdheden om op basis van veterinaire overwegingen, het beperken verspreiding dierziektes, aanvullende eisen te stellen aan evenementen of deze te verbieden.

Het bevoegde gezag is, wanneer besmettelijke dierziekte zich manifesteren, uiteindelijk verantwoordelijk voor het al dan niet doorgaan van een evenement. In artikel 2:25 zijn de gronden opgenomen op basis waarvan de burgemeester een vergunning voor een evenement kan weigeren en een verleende vergunning kan intrekken. Bij openbare orde en het voorkomen of beperken van overlast kan bijvoorbeeld worden gedacht aan beperkte mogelijkheid tot inzet van politie voor het handhaven van de openbare orde.

Er kan in overweging worden genomen:

• a.

  de aantallen en aard van de te verwachten bezoekers,

• b.

  de kans op ordeverstoring als een evenement veel door inwoners uit de direct getroffen

gebieden zouden worden bezocht,

c.de plaats van het evenement, al dan niet in relatie tot de besmettingshaarden.

Over dit onderwerp is in april 2001 door de VNG een Nieuwsbrief, nummer 1293, naar gemeenten toegestuurd.

Evenementen en Vuurwerk

Bij evenementen wordt regelmatig (professioneel) vuurwerk afgestoken. Het bedrijf dat de ontbranding verzorgt moet bij de Provincie een vergunning aanvragen.

Op basis van het Vuurwerkbesluit stelt de provincie onder meer regels over de opslag van het vuurwerk en de afstand bij het afsteken tot het publiek. De politie stemt met de ontbrander de vervoersroute af. De Provincie neemt contact op met de gemeente voor de door het bevoegde gezag af te geven verklaring van geen bezwaar. Het bevoegde gezag kan aanvullende regels stellen over de openbare orde en veiligheid.

Meldingen

Voor het afsteken van maximaal 10 kg theatervuurwerk of 100 kg.

Van consumentenvuurwerk moet het ontbrandingsbedrijf ten minste tien werkdagen vóór het evenement plaatsvindt melding doen bij Gedeputeerde Staten van de Provincie. Dit geldt zowel voor het afsteken in de open lucht als in een gebouw.

Vergunning (ontbrandingstoestemming)

Als het ontbrandingsbedrijf tijdens het evenement grotere hoeveelheden theater en/of consumentenvuurwerk of ander professioneel vuurwerk wil ontsteken, dan moet het bedrijf hiervoor 14 weken van tevoren een vergunning aan vragen bij de Provincie.

Lasershows

Steeds vaker worden grote buitenluchtevenementen omlijst door spectaculaire lasershows al dan niet begeleid door muziek. Krachtige lasers produceren teksten of figuren in de lucht of op wolken. Deze lasershows zijn spectaculair om te zien maar kunnen ook tot op grote afstand invloed hebben op vliegtuigoperaties. Dit laatste is niet zonder risico’s. Voor het geven van een vergunning voor een lasershow moet daarom goedkeuring van de Inspectie Verkeer en Waterstaat, divisie Luchtvaart worden verkregen.

Inspectie Verkeer en Waterstaat

Gemeenten die toestemming geven voor lasershows moeten vooraf aan het afgeven van de vergunning contact op nemen met de Inspectie Verkeer en Waterstaat, divisie Luchtvaart (de Inspectie). Zij beoordeelt of een lasershow kan worden toegestaan en onder welke voorwaarden.

Bij de beoordeling kijkt de Inspectie naar onder andere de voorgestelde locatie van een show en het type gebruikte laser.

Dit zijn de parameters die moeten als invoergegevens voor een computerprogramma waarmee wordt bepaald of de ligging van de showlocatie ten opzichte van een luchthaven zodanig is dat de veiligheid gewaarborgd kan worden. Rondom de luchthavens bevinden zich een drietal concentrisch gelegen gebieden waarbij op grotere afstand van een luchthaven de energiebundels van een lasershow steeds krachtiger mogen zijn.

Het kan nodig zijn om voorwaarden te stellen en in andere gevallen hoeven geen beperkingen opgelegd worden. Als nodig worden organisaties zoals de luchtverkeersleiding speciaal door de Inspectie geïnformeerd.

Als het bevoegde gezag een verzoek krijgt een vergunning af te geven voor een laserevenement moet het contact op nemen met de divisie Luchtvaart. De unit Infrastructuur en de unit Handhaving van de divisie zijn verantwoordelijk voor de vergunningverlening en het toezicht voor luchthavens en het luchtruim en zijn het aanspreekpunt. Informatie vindt u op het VNG-net (www.vng.nl/juridische zaken/APV/publicaties).

Meer informatie 023 - 566 31 88 ( Divisie luchtvaart unit infrastructuur).

Kermissen

De beoordeling van de veiligheid van installaties, die vallen onder het Besluit veiligheid attractie- en speeltoestellen, behoort op basis van dat besluit tot de verantwoordelijkheid van de regionale Inspectie Gezondheidsbescherming van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid van het ministerie van VWS. De toetsing van de “veiligheid van personen of goederen” door de burgemeester zal zich daarom richten op de veiligheid van personen of goederen op en rond het evenemententerrein en de plaats van de attracties ten opzichte van elkaar. Voor vragen over kermissen kan het bevoegde gezag terecht bij de Vereniging van gemeentelijke Kermisbeheerders (VGKS).

Overige regelgeving

Voor het houden van evenementen zijn ook andere regels dan die van de APV van toepassing. Die regels stellen vanuit andere motieven eisen aan het houden van evenementen. De aanvrager van een evenementenvergunning moet zo nodig ook aan andere wettelijke vereisten voldoen, zoals:

• Vreemdelingenwet 2000

• Winkeltijdenwet

• Warenwet

• Wet milieubeheer

• Drank- en Horecawet

• Woningwet

Evenementenbeleid

Aan de hand van de motieven, neergelegd in de weigeringsgronden kan de burgemeester beleidsregels vaststellen.

Het doel van een evenementenbeleid is enerzijds het vastleggen van wat er over evenementen in een gemeente wordt nagestreefd, in relatie tot de APV en onder welke voorwaarden dit is toegestaan. Anderzijds behelst het beleid het afstemmen van processen binnen de vergunningverlening, zodat deze zo efficiënt en goedkoop mogelijk kan plaatsvinden. De gemeente Wierden heeft gekozen om geen evenementenbeleid vast te stellen.

Evenementen en Veiligheidsregio

Een evenement wordt geplaatst in de evenementenkalender van de Veiligheidsregio. De evenementenkalender wordt gebruikt door de veiligheidsregio Twente, brandweer Twente, politie Oost Nederland en de 14 Twentse gemeenten.

De evenementenkalender is 24 uur per dag te raadplegen. Vanuit de evenementenkalender wordt er onderling gecommuniceerd. Er worden zo adviezen opgevraagd en adviezen gekregen. De meldkamer kan de evenementen per dag inzien en waar nodig direct op anticiperen.

Toezicht en handhaven van de openbare orde

Bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees daarvan is de burgemeester op basis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet bevoegd bevelen te geven die hij noodzakelijk acht voor het handhaven van de openbare orde. Om de veiligheid te garanderen van bezoekers neemt de burgemeester voorschriften op in de evenementenvergunning waaraan de organisator zich moet houden.

De politie is in beginsel terughoudend in haar optreden bij evenementen. De driehoek, bestaande uit de burgemeester, de hoofdofficier van Justitie en de korpschef van politie, bepaalt welke beleids- en tolerantiegrenzen tijdens een (risico) evenement wordt gehanteerd.

Deze grenzen geven aan of en hoe de politie namens het bevoegde gezag in algemene en specifieke situaties zal optreden, zoals in het geval van drugsbezit, zwarte kaartverkoop en dreigende openbare ordeverstoringen.

De burgemeester kan bepalen dat de organisatie een calamiteitenplan opstelt.

Beveiliging

De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor de orde en de veiligheid van de bezoekers op het evenemententerrein. Hij moet daarom zorgen dat er voldoende toezicht is. Afhankelijk van de aard van het evenement kunnen vrijwilligers dit toezicht uitoefenen, of huurt de organisator een door het ministerie van justitie erkend professioneel beveiligingsbedrijf in. De burgemeester kan bepalen dat het beveiligingsbedrijf in samenspraak met de politie een beveiligingsplan opstelt. Bij grote evenementen wordt- naast het bevoegde beveiligingspersoneel van de evenementenorganisatie- doorgaans ook (extra) politie ingezet om de orde op en rond het evenemententerrein te bewaken en hulp te verlenen aan het festivalpubliek.

Over het opnemen van voorschriften in de evenementenvergunning voor professionele beveiligingsbeambten, oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat de burgemeester van Tubbergen voldoende had gemotiveerd waarom hij professionele begeleiding van het Pinksterfeest nodig achtte. ABRS 07-04-2004, LJN-nr. AO7140.

Derde lid, het verbod van het eerste lid geldt niet voor een wedstrijd op of aan de weg, voor zover in het daarvoor geregelde onderwerp wordt voorzien door artikel 10 juncto artikel 148 Wegenverkeerswet 1994. Zie hiervoor het commentaar van artikel 2:24, tweede lid, onder d.

Lex silencio positivo

Kleinere evenementen zijn vergunningsvrij. Deze vergunning geldt voor grotere evenementen. Daarbij is een lex silencio positivo niet wenselijk, gezien de impact die een groot evenement kan hebben, voor de openbare orde. Ook vragen aspecten van een groot evenement, zoals brandveiligheid, geluid, aanvoer, afvoer en parkeren van bezoekers, om maatwerk dat alleen een inhoudelijke vergunningsbeschikking kan bieden. Er zijn verschillende dwingende redenen van algemeen belang, met name de openbare orde, openbare veiligheid en milieu om van een Lex silencio positivo af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. Awb wordt niet van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

Het in het vooruitzicht stellen van een beloning in de vorm van prijzen maakt de activiteit tot een wedstrijd. Rb Maastricht 15-02-1977, VR 1977, 91.

Een limitatieve omschrijving van het begrip “evenement” kan in de praktijk tot problemen aanleiding geven. ARRS 12-08-1985, Gst. 1986, 6805, 4.

Het door geblinddoekte personen proberen om in aanwezigheid van publiek met een sabel de hals van een van tevoren gedode gans af te slaan (zgn. gansslaan) is een vertoning in de zin van artikel 39, lid 1 APV Eijsden. Dit artikel is opgenomen in hoofdstuk III over de openbare orde. Bij het afwegen van belangen voor de vergunningverlening moet in ieder geval het belang van de openbare orde worden betrokken. Er zijn gegronde reden voor vrees voor verstoring van de openbare orde, in aanmerking genomen de emoties rond het evenement en de escalatie daarvan. ABRS 26-08-1987, AB 1988, 263.

Het weigeren van een vergunning voor het houden van evangelisatie activiteiten op het Museumplein in Ede is toegestaan wegens verstoring van de openbare orde en veiligheid. Vz.ARRS 06-08-1991, AB 1992, 53 m.nt. PJB, AA 1992, 10 m.nt. P.W.C. Akkermans, JG 92.0003 m.nt. L.J.J. Rogier.

Braderie is geen jaarmarkt of gewone markt. Vz. ARRS 27-05-1992, JG 93.0002.

Motorcrosswedstrijden op zondag. Trainingswedstrijden voor 13.00 uur. Schending van de zondagsrust? Pres. Rb Utrecht 06-06-1995, JG 95.0316 m.nt. A.B. Engberts, KG 1995, 292.

Vergunning voor houden van festivals. Ruime uitleg begrip “openbare orde”. Pres. Rb Groningen 11-08-1995, Gst. 1996, 7030, 3 m.nt HH.

Het toekennen van de bevoegdheid tot het verlenen van een evenementenvergunning aan de burgemeester is niet in strijd met artikel 162 van de Gemeentewet. De Afdeling oordeelt dat een dergelijke bevoegdheidstoekenning in lijn is met het bepaalde in artikel 174 Gemeentewet. Een stelsel waarbij voor een evenement een naar tijd en plaats bepaalde algemene evenementenvergunning wordt afgegeven aan een organisator, die binnen de in de vergunning aangegeven grenzen en voor de in de vergunning al opgenomen activiteiten op privaatrechtelijke grondslag zonder bemoeienis van de burgemeester overeenkomsten sluit, waarmee verder invulling wordt gegeven aan het evenement, is toegestaan. “Koninginnenacht Den Haag” ABRS 11-03-1999, H01.98.1109, JG 99.0129 m.nt. M. Geertsema.

Gebruik perceel voor evenementen, o.a. schuurfeesten in strijd met de bestemming. Dat evenementen elk slechts een of een enkele maal per jaar worden georganiseerd, doet daar niet aan af. Slechts in bijzondere omstandigheden afzien van handhavend optreden (op verzoek van belanghebbende). ABRS 02-04-1999, Gst. 1999, 7103, 4 m.nt. P.J.H.

Ingevolge artikel 174 van de Gemeentewet is de burgemeester - en niet het college - bevoegd om geluidsvoorschriften op te nemen in de evenementenvergunning. ABRS 13-12-1999, JG 00.0055 m.nt. M. Geertsema, Gst. 2000, 7116, 3 m.nt. HH.

Kooigevecht is niet een sportwedstrijd maar een evenement. Weigering vergunning op grond van veiligheid van personen en de goede zeden. Pres. Rb ‘s Hertogenbosch 14-02-1997, KG 1997, 106. In hoger beroep: Het is primair aan de burgemeester om invulling te geven aan het begrip zedelijkheid als bedoeld in de APV. Weigering op grond van zedelijkheid is toegestaan. Geen sprake van gevaar voor veiligheid van personen. ABRS 25-08-2000, AB 2001, 337, JG 00.0205 m.nt. G.H.M. van der Horst, Gst. 2000, 7131, 3 m.nt. HH, JB 2000, 273.

Met het oog op de bescherming van het belang van de openbare orde en veiligheid kan de evenementenvergunning worden ingetrokken, omdat de organisatie van het evenement onjuiste dan wel onvoldoende gegevens heeft verstrekt ter verkrijging van de vergunning en omdat het evenement niet zal worden georganiseerd volgens oorspronkelijke plannen. Rb. Groningen 21-01-2001, LJN-nr. AB1828.

Burgemeester heeft in redelijkheid kunnen weigeren om permanente verklaring van geen bezwaar te verlenen voor ballonopstijging van ander terrein dan gemeentelijk evenemententerrein, nu het andere terrein niet voldoet aan minimale afstandseisen in Besluit inrichting en gebruik niet aangewezen luchtvaartterreinen. ABRS 11-07-2001, rolnr. 200003393/1.

Organisatie van circus op plein met parkeerbestemming. er doen zich geen weigeringsgronden voor op grond van artikel 2.1.5.1 (oud) en 2.2.2 (oud)APV. Ook strijdigheid met het bestemmingsplan biedt geen grondslag voor weigering vergunning. Pres. Rb Leeuwarden 06-09-2001, LJN-nr. AD3917.

Terechte intrekking van een evenementenvergunning voor houden van dansfestival wegens gevaar voor openbare orde en/of veiligheid. Ontbreken van deskundigheid op het gebied van organiseren van evenement doet niet af aan verwijtbaarheid van organisator. Kosten behoren tot normaal te achten risicosfeer van organisator van evenement. ABRS 16-01-2002, rolnr. 200101384/1.

Burgemeester heeft terecht vergunning geweigerd voor vechtsportevenement wegens strijd met de zedelijkheid. Hij heeft zijn beoordelingsvrijheid niet overschreden. Er is geen sprake van een regulier maatschappelijk aanvaarde vechtsport. Rb Amsterdam 21-02-2003, AWB 03/1235/VEROR 031008.

Vechtsportevenement is een evenement in de zin van de APV en vormt niet zonder meer een inbreuk op de openbare orde en zedelijkheid. Rb Amsterdam 13-3-2003, LJN-nr. AF6101.

Aanvraag om evenementenvergunning moet worden beoordeeld aan de hand van de belangen die zijn opgenomen in de weigeringsgronden van de APV-bepaling. Andersoortige belangen kunnen geen zelfstandige weigeringsgrond opleveren, ABRS 29-04-2003, LJN-nr. AF8028.

Intrekken van een vergunning vereist een zorgvuldige voorbereiding, Als specifieke kennis bij het bestuursorgaan ontbreekt, moet advies worden ingewonnen met betrekking tot

MKZ besmetting. Zes werkdagen zijn daarvoor voldoende. ABRS 11-6-2003, LJN-nr. AF9809.

Voor wat betreft het opnemen van voorschriften in de evenementenvergunning met betrekking tot professionele beveiligingsbeambten, oordeelde de Afdeling dat de burgemeester van Tubbergen voldoende had gemotiveerd waarom hij professionele begeleiding van het Pinksterfeest nodig achtte. ABRS 07-04-2004, LJN-nr. AO7140.

De burgemeester kon nadere voorschriften aan de door hem alsnog verleende vergunning verbinden. ABRS 28-04-2004, LJN-nr. AO8495.

Burgemeester heeft terecht evenementenvergunning voor meerdaags festival geweigerd wegens ontbreken van Regiopolitiecapaciteit voor een extra dag. Hij heeft in dit kader grote beleidsvrijheid. Rb Haarlem 06-05-2004, LJN-nr. AO9076.

Het gebruik van de grond voor het houden van het schuttersfeest houdt strijdigheid met het bestemmingsplan in die niet is toegestaan, althans niet zonder een passende planologische vrijstelling.

Het feest heeft naar omvang, duur en uitstraling een planologische relevantie. ABRS 13-04-2005, LJN-nr. AT3708, Gst. 2005, 7229, m.nt. Teunissen. (Schuttersfeest Diepenheim, Hof van Twente). Zie ook: Rb. Leeuwarden 27-07-2005, LJN-nr. AU0442 (Veenhoopfestival Smallingerland).

Aanwezigheid van hoger aantal bezoekers dan 25.000 bij evenement zal leiden tot concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situatie. Burgemeester was derhalve bevoegd verbod uit te vaardigen. ABRS 04-05-2005, LJN-nr. AT5100.

De burgemeester heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het dat het feest vanwege de grootschaligheid, de muziekstijl, het soort publiek dat er komt, en de sluitingstijd - drie uur na de toegestane sluitingstijd - niet tot de normale bedrijfsvoering van de inrichting behoort.

Daarbij is in aanmerking genomen dat het feest niet door de exploitanten van de inrichting, maar door een derde is georganiseerd en de exploitanten er geen blijk van hebben gegeven dat zij op de hoogte waren van hetgeen precies zou plaatsvinden in hun inrichting. Voorts is daarbij in aanmerking genomen dat volgens de burgemeester de ervaring heeft geleerd dat dit soort houseparty’s vaak gepaard gaat met grootschalig drugsgebruik, met alle risico’s van dien, en dat extra Regiopolitie-inzet nodig is om de openbare orde te handhaven, terwijl dit niet het geval is bij een reguliere avond in “The Royce”. Onder deze omstandigheden heeft de burgemeester zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat “Ghosthouse” een evenement in de zin van artikel 2.2.1 (oud) van de APV is, waarvoor ingevolge artikel 2.2.2 (oud), eerste lid, van de APV een vergunning nodig is.

Er zijn voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het gevaar bestond dat het feest “Ghosthouse” zou worden gehouden zonder de daarvoor benodigde vergunning en dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtreding van artikel 2.2.2 (oud), eerste lid, van de APV zou plaatsvinden. De burgemeester was dan ook bevoegd de last onder dwangsom op te leggen.

Gelet op de omstandigheden van dit geval, waaronder het korte tijdsbestek waarbinnen de burgemeester moest handelen aangezien tevoren met het gemeentebestuur geen enkel overleg was gevoerd en de burgemeester pas op de dag waarop het feest was gepland vernam dat het in “The Royce” zou worden gehouden, alsmede de ervaring dat een feest als dit een grote inzet van de Regiopolitie vergt, welke inzet binnen het korte tijdsbestek moeilijk zo niet onmogelijk te realiseren was, heeft de burgemeester in redelijkheid kunnen oordelen dat het opleggen van de last onder dwangsom hier aangewezen was. ABRS 11-01-2006, LJN-nr. AU9388.

Artikel 2:26 Ordeverstoring

Deze bepaling geeft een verbod om de orde bij evenementen te verstoren, dat zich in zijn algemeenheid tot bezoekers richt.

AFDELING 8: TOEZICHT OP HORECABEDRIJVEN

Algemene toelichting

Exploitatie horeca inrichtingen

Deregulering

In het kader van deregulering en vermindering van administratieve lasten is in 2007 bekeken of het horeca-exploitatievergunningenstelsel in de APV gehandhaafd of geschrapt moet worden. In kleine gemeenten met een overzichtelijk uitgaansgebied en/of enkele bekende horecaondernemingen, is er niet altijd behoefte aan zo’n stelsel. De VNG heeft gekozen voor het handhaven van de horecaexploitatievergunning. Veel gemeenten zijn van mening dat deze vergunning noodzakelijk is voor het handhaven van de openbare orde.

Gemeenten moeten wel zelf een bewuste en beargumenteerde keuze maken tussen het al dan niet invoeren en handhaven van deze vergunning. Het onderstaande kan bij het maken van die keuze behulpzaam zijn.

Europese Dienstenrichtlijn

De Europese Dienstenrichtlijn is van toepassing op de horeca. Het drijven van een horecaonderneming is het verrichten van een dienst aan de klant. De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel niet discriminatoir, noodzakelijk en proportioneel is. In bijna alle gevallen gaat het bij horeca om vestiging van een horecabedrijf waarvoor artikel 9 van de richtlijn de bovenstaande criteria geeft. Onder noodzakelijkheid wordt in artikel 9 verstaan een dwingende reden van algemeen belang. Dit begrip omvat onder meer de volgende gronden:

openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, als bedoeld in de artikelen 46 en 55 van het Verdrag;

handhaven van de maatschappelijke orde;

beschermen van het milieu en het stedelijk milieu, met inbegrip van de stedelijke en rurale ruimtelijke ordening;

Zie verder overweging 40 van de richtlijn. Het gaat hier om de zogenaamde ‘rule of reason’. Als het in een enkel geval niet gaat om een vestiging, maar om een horecaondernemer die de grens overschrijdt om zijn diensten te verrichten, dan is niet artikel 9, maar artikel 16 van toepassing dat uitsluitend de criteria openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu als grondslag voor een vergunningstelsel kent. Zie verder het commentaar bij artikel 1:8.

Proportionaliteit: voor de beantwoording van de vraag of een algemene regel niet volstaat voor de regeling van de horeca zijn wij van mening dat een algemene regel hier niet aan de orde is vanwege het persoonsgebonden aspect van de vergunning. Alleen door het stellen van voorwaarden aan de ondernemer kan men ‘het maatpak’ leveren. Dit geldt ook voor de Bibob toets.

Vestiging: Op grond van overweging 37 is er volgens de rechtspraak van het HvJ sprake van vestiging, als er een daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame vestiging wordt verricht.

Aan die eis kan ook zijn voldaan als een onderneming voor een bepaalde tijd wordt opgericht of als er een gebouw wordt gehuurd van waaruit de ondernemer zijn activiteiten onderneemt.

Motieven Drank- en Horecawet en APV

Er wordt wel geredeneerd dat de horeca exploitatievergunning naast de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet overbodig is. De regelingen van de Drank- en Horecawet (DHW) en de APV hebben ieder hun eigen bestaansrecht vanwege de verschillende motieven die eraan ten grondslag liggen.

Het motief van het horeca exploitatievergunningstelsel is het beschermen van de openbare orde. Dit kan niet bereikt worden met behulp van de Drank- en Horecawet. Aan de Drank- en Horecawet liggen primair sociaal hygiënische en sociaaleconomische motieven ten grondslag.

Bestemmingsplan

Een regeling via het bestemmingsplan achten wij minder adequaat. Een bestemmingsplan ordent de ruimte en is niet bedoeld voor het handhaven van de openbare orde. Er mogen alleen ruimtelijk relevante factoren worden meegewogen. Het is mogelijk om in een bestemmingsplan een horecafunctie positief te bestemmen of juist uit te sluiten of per plangebied een maximumstelsel in te stellen. Maar de burgemeester kan op basis van de huidige regelgeving niet overgaan tot tijdelijke of het algeheel sluiten van de horecaonderneming in geval van (gevaar voor) verstoring van de openbare orde.

Droge horeca

De reikwijdte van de Drank- en Horecawet wordt bepaald door het begrip “horecabedrijf” zoals gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.

Het toepassingsgebied van de wet is daardoor beperkt tot bedrijven waarin alcoholhoudende dranken worden verstrekt, de zogenaamde natte horeca. Daarentegen wordt onder een horecabedrijf in artikel 2:27, eerste lid, ook verstaan het schenken van niet alcoholhoudende dranken en het verstrekken van rook waar. Dit laatste is opgenomen om ook coffeeshops onder de APV te laten vallen. In deze paragraaf worden coffeeshops als horecabedrijven behandeld en zijn geen bijzondere bepalingen over coffeeshops opgenomen.

Dat roept de vraag naar de verhouding met de Opiumwet op. De Opiumwet verbiedt de handel in drugs. Uitgangspunt is dat de vergunningverlening op grond van de APV daar geen betrekking op heeft, maar wel op de exploitatie van een alcoholvrije inrichting. Dat laat onverlet dat voor coffeeshops, vanwege de effecten die deze inrichtingen kunnen hebben op de openbare orde, wel een specifiek beleid kan worden vastgesteld. Meer informatie hierover is te vinden in de publicatie ‘De Wet ‘Damocles’, bestuursdwangbevoegdheid in artikel 13b Opiumwet’ van het Steun- en informatiepunt drugs en veiligheid (VNG-uitgeverij, Den Haag 1999)

Bibob toets

Als het gaat om ondernemingen waar alcoholhoudende drank wordt geschonken, is een integriteittoets mogelijk op grond van artikel 27, tweede lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) jo. artikel 3, van de Wet bevordering integriteitbeoordelingen (Wet Bibob). De DHW geldt, zoals hierboven vermeld, niet voor bedrijven waar geen alcohol wordt geschonken waaronder coffeeshops.

Op basis van de vergunningsplicht op grond van de APV is het voor het bevoegde gezag mogelijk om ook voor leidinggevenden van deze bedrijven een verklaring omtrent het gedrag te vragen en een Bibob onderzoek te doen. Dit is van belang omdat de horeca exploitatievergunning persoonsgebonden is.

Wie de leidinggevende is, is een belang voor de openbare orde. De leidinggevende moet ervoor zorgen dat overlast wordt voorkomen. Artikel 4, van het Besluit Bibob bepaalt dat als inrichtingen, waarvoor de Wet Bibob geldt, onder andere worden aangewezen: “inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt”. Dit zijn horecabedrijven zoals gedefinieerd in artikel 2:27, van de APV. Dit betekent dat voor horecabedrijven in de zin van de APV een Bibob onderzoek mag worden gedaan. Zonder de APV is hier geen wettelijke grondslag voor.

De Dienstenrichtlijn verzet zich niet tegen een Bibob onderzoek.

Onbepaaldheid van de duur

Op basis van het nieuwe artikel 1:7 gelden vergunningen voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor de horeca exploitatievergunning. Als de gemeente een tijdsduur wil verbinden aan de vergunning van bijvoorbeeld vijf of tien jaar, dan mag dit slechts op gronden ontleend aan dwingende redenen van algemeen belang. Zie ook onder de toelichting bij artikel 1:7.

Overige wet- en regelgeving

Op horecabedrijven zijn naast de regels van de Drank- en Horecawet nog vele andere regels van toepassing. Onder andere de Wet milieubeheer en Wet op de stads en dorpsvernieuwing.

Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (het Activiteitenbesluit)

Op horecabedrijven zijn de regels van de Wet milieubeheer (Wm) van toepassing.

Meer in het bijzonder geldt het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer

(het Activiteitenbesluit). Dit besluit vervangt het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Bij dit besluit is een aantal regels over geluid, vetlozingen, geur, opslag van koolzuur en afvalstoffen opgenomen.

Geluidsnormen

Het Activiteitenbesluit geeft standaard geluidsnormen voor zowel bestaande als nieuwe horeca inrichtingen. Ook kan het bevoegde gezag technische voorschriften stellen aan een inrichting om aan de geldende geluidsnorm te voldoen. Ook kan het bevoegde gezag afwijkende geluidsnormen voorschrijven voor de gehele activiteit of voor specifieke activiteiten, anders dan feestjes. Hierbij kunnen aanvullende eisen worden gesteld, bijvoorbeeld aan de duur van de activiteit.

Stemgeluid van een terras en on versterkte muziek zijn vrijgesteld van de geluidsnormen. Voor on versterkte muziek geldt dat het bevoegde gezag bij verordening afwijkende regels kan stellen.

Voor horecaconcentratiegebieden blijft dezelfde mogelijkheid als gold onder het oude Besluit geldig, namelijk dat er meer geluid mag worden geproduceerd.

Jurisprudentie APV

Een gemeentelijke verordening waarin een vergunningstelsel is opgenomen dat specifiek regels stelt ten behoeve van coffeeshops is in strijd met de Opiumwet. Rb Amsterdam 16 januari 1998 en 19 januari 1998, AB 1998, 222 en 223 m.nt. FM; Rb Dordrecht 3 juli 1998, JG 98.0202; Pres. Rb Rotterdam 16 juli 1998, JG 98.0203 en Pres. Rb Zutphen 14 september 1998, JG 98.0204 m.nt. W.A.G. Hillenaar.

Burgemeester is bevoegd tot bestuursdwang, dit vergt wel zorgvuldigheid bewijsvoering. Afvoeren van gedooglijst is geen gedoogbesluit. LJN-nr. AO7469, JG 04.0105 m. nt. A.L. Esveld.

Weigering om af te wijken van beleidsregels om een nog niet gevestigde coffeeshops te gedogen is een Awb-besluit. Rechtbank Assen, 03/527BESLU, JG 04.0104 m. nt. A.L. Esveld.

Intrekken gedoogverklaring brengt niet-ontvankelijk verklaring met zich mee, zolang niet feitelijk handhavend is opgetreden. LJN-nr. AO6089, JG 04.0079 m. nt. A.L. Esveld.

Uitoefening bestuursdwangbevoegdheid is mogelijk, het ontbreken van vastgesteld en gepubliceerd coffeeshopbeleid doet daar niet aan af. LJN-nr. AO2883, JG 04.0110, m. nt. A.L. Esveld.

Exploitant horeca-inrichting verantwoordelijk voor handelingen in zijn inrichting met betrekking tot handel in softdrugs. Inrichting gesloten. LJN-nr. AI0787, JG 03.0168 m. nt. T. van der Reijt.

Sluiting woning op grond van art. 174a Gemeentewet om andere reden dan drugsoverlast toegestaan. LJN-nr. AF5325, JG. 03.0126, m. nt. T. van der Reijt.

Verspreiding via internet van cannabismenulijsten is volgens de Opiumwet openbaarmaking. LJN-nr. AO6423, JG 04.0130 m. nt. A.L. Esveld.

Persoonlijke verwijtbaarheid speelt geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt. LJN-nr. AP0405, JG 04. september, m. nt. A.L. Esveld.

Een hennepkwekerij van 89 planten in een woning leidt niet tot ontbinding van het huurcontract. LJN-nrs. AQ9905 en AQ9850, JG 04.0131, m. nt. A.L. Esveld.

Gebiedsontzegging i.v.m. met overlast, die te maken heeft met de handel in en het gebruik van verdovende middelen, zijn gerechtvaardigd door het algemeen belang in een democratische samenleving. LJN-nr. AP8138, JG 04.0132 m. nt. A.L. Esveld.

Het onderverhuren van een kamer in een woning t.b.v. een hennepkwekerij leidt tot ontbinding huurcontract. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, rolnr. C0201144/HE, JG 04.0151, m. nt. A.L. Esveld.

Aankondiging bevel tot sluiting op grond van artikel 13b Opiumwet is geen besluit in de zin van de Awb. Rechtbank Groningen, AWB 03/90 GEMWT VEN, JG. 03.0064 m.nt. T. van der Reijt.

Ook een gedoogbeschikking i.p.v. een gedoogverklaring is geen besluit in de zin van de Awb. LJN-nr. AR2178, JG 04.0162 m.nt. A.L. Esveld.

Aan het ongegrond verklaren van een bezwaar tegen het schrappen van de lijst met gedoogde coffeeshop komt een gemeente niet toe, de bezwaarmaker is immers volgens vaste jurisprudentie van de Raad van State niet-ontvankelijk. LJN-nr. AR7067, JG 05.0034 m.nt. A.L. Esveld. Een APV vergunning voor de exploitatie van een horecabedrijf is persoonsgebonden. Dat ook een gedoogverklaring voor de exploitatie van een coffeeshop is verstrekt dot hier niet aan af. Na overlijden vervalt de vergunning en gedoogverklaring. LJN-nr. AS5523, JG 05.0050 m.nt. A.L. Esveld.

Jurisprudentie Drank- en Horecawet

BEM! niet ontvankelijk. Sommige horecaondernemers ondervinden economische last van de horeca-activiteiten van verenigingen, buurthuizen e.d. (zogenoemde para commerciële inrichtingen). Gemeenten moeten op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) voorwaarden stellen om e.e.a. in goede banen te leiden. Op 1 januari 2000 is de Stichting Bevordering Eerlijke Mededinging horeca-activiteiten (afgekort: BEM!) gestart met het beteugelen van oneerlijke mededinging vanwege para commerciële inrichtingen door gemeenten en para commerciële inrichtingen er op te wijzen dat gemeenten voorwaarden moeten stellen en dat de inrichtingen deze moeten naleven. De horecaondernemers deden dat liever niet zelf omdat zij repercussies vreesden.

De BEM! was speciaal voor (het uitdelen van waarschuwingen en) het voeren van processen opgericht omdat de ABRS bepaalde (onder meer in de uitspraak van 19 februari 1996, R03.93.2171, AB 1996, 241) dat de landelijke vereniging Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante Bedrijf “Horeca Nederland” te Woerden niet ontvankelijk was. De Afdeling oordeelde toen dat met artikel 3a (thans artikel 4) van de (DHW) is beoogd het zogenoemd para commercie te beteugelen ten faveure van reguliere horecaondernemers - een belang dat zich naar zijn aard in beginsel leent voor een collectieve behartiging ervan op plaatselijk of regionaal niveau. De Afdeling achtte dit belang niet zodanig van aard dat Horeca Nederland zich dit als landelijk opererende vereniging - binnen het kader van haar zeer algemene doel - kan aantrekken. De Afdeling constateert nu dat het doel van de BEM! op zichzelf voldoende specifiek is maar dat de belangen die de BEM! wil behartigen toch plaatselijke of hooguit regionale kwesties betreffen. Dat kunnen de horecaondernemers volgens de Afdeling zelf wel doen, ook al vrezen zij eventuele repercussies. De BEM! is volgens de Afdeling daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Terzijde wordt vermeld dat de minister van VWS in de Alcoholnota (TK 2000-2001, 27565, nr. 2) aangeeft voornemens te zijn de bepalingen over het para commerciete schrappen vanwege het feit dat bepalingen die zijn ingegeven uit economische overwegingen niet in een volksgezondheidwet als de DHW thuis horen. ABRS 22-05-2002, 200103867/1, LJN-nr. AE2813, JG 02.0129 m.nt. A.L. Esveld.

Gevolmachtigde als leidinggevende horecabedrijf geaccepteerd, in tegenstelling tot huidige praktijk. LJN-nr. AG1744, JG 04.0078 m.nt. A.L. Esveld.

24 Internetcomputers trekken een zelfstandige stroom bezoekers, strijd met de Drank- en Horecawet. LJN-nr.AO 8501, JG 04.0103 m.nt. A.L. Esveld: Gst 2004, 188 m. nt. J.L.A. Kessen.

Artikel 2:27 Begripsbepalingen

De omschrijving van het begrip “horecabedrijf” sluit zoveel mogelijk aan bij de Drank- en Horecawet en hoofdstuk 3 van de APV. In de praktijk is gebleken dat in coffeeshops soms uitsluitend cannabisproducten tegen vergoeding worden verstrekt en genuttigde dranken om niet. Om te voorkomen dat een coffeeshop in dat geval niet zou worden bestreken door de begripsomschrijving “horecabedrijf”, is in het eerste lid de aanduiding “rookwaren” toegevoegd.

Jurisprudentie

Een café is geen discotheek! LJN-nr. AO9751, JG 04.0133 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 2:28 Exploitatievergunning horecabedrijf

Eerste lid

Artikel 174 van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met het uitvoeren van verordeningen als deze gaan over toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen. De exploitatievergunning wordt door de burgemeester verleend.

Door de deregulering en vermindering van administratieve lasten is in 2007 gekeken of het horeca exploitatievergunningenstelsel in de APV gehandhaafd of geschrapt moet worden.

In de gemeente Wierden was is er geen behoefte aan zo’n stelsel. De VNG heeft gekozen voor het handhaven van de horecaexploitatievergunning. Veel gemeenten zijn namelijk van mening dat deze vergunning noodzakelijk is voor het handhaven van de openbare orde. Gemeenten moeten wel zelf een bewuste en beargumenteerde keuze maken tussen het al dan niet invoeren en handhaven van deze vergunning. In de algemene toelichting op afdeling 8 Toezicht op horecabedrijven worden overwegingen gegeven voor het al dan niet hanteren van een vergunningplicht. De gemeente Wierden heeft in 2014 de keuze gemaakt om de exploitatievergunning weer te hanteren.

De Europese Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel niet discriminatoir, noodzakelijk en proportioneel is. De richtlijn is van toepassing op horeca. Het drijven van een horecaonderneming is het verrichten van een dienst aan de klant. Voor wat betreft de noodzakelijkheid moet een gemeente afwegen of er dwingende redenen van algemeen belang zijn die een vergunningstelsel rechtvaardigen.

Het gaat hier om de ‘rule of reason’, omdat er sprake is van vestiging van een horecaondernemer. Op vestiging van buitenlandse dienstverleners is artikel 9 van toepassing. Zie voor nadere uitleg hiervan en van het begrip proportionaliteit onder het algemeen deel van deze afdeling.

Vergunning voor onbepaalde tijd

Op basis van het nieuwe artikel 1:7 APV, gelden vergunningen voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor de horeca exploitatievergunning. Als de gemeente niettemin een tijdsduur wil verbinden aan de vergunning van vijf of tien jaar, dan is het op gronden ontleend aan dwingende reden van algemeen belang geoorloofd een termijn te stellen. Zie verder onder het algemeen deel bij deze afdeling.

Vergunningvoorschriften

Volgens artikel 1:4 van de APV kunnen voorschriften worden verbonden aan de exploitatievergunning. Voorwaarden moeten vallen onder randvoorwaarden van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Zie daarvoor onder artikel 1:4 APV.

Tweede lid

Als het bestemmingsplan het vestigen van een horecabedrijf niet toelaat, is het moeilijk uit te leggen dat de exploitatievergunning moet worden verleend, maar dat daarvan geen gebruik gemaakt kan worden wegens strijd met het bestemmingsplan. Strijd met het bestemmingsplan is daarom als imperatieve weigeringsgrond opgenomen.

Volgens jurisprudentie is dit aanvaardbaar, omdat een dergelijke bepaling geen zelfstandige planologische regeling bevat. Dit betekent dat de burgemeester de beoordeling van het geldende bestemmingsplan doet, maar dit laat de bevoegdheid van het college bij de toepassing van het geldende bestemmingsplan onverlet. Van een doorkruising van de Woningwet of de Wet op de Ruimtelijke Ordening is geen sprake.

Derde lid

Omdat de weigeringsgronden zoals genoemd in artikel 1:8 APV voor de horeca te ruim zijn geformuleerd, met name de volksgezondheid is hier niet aan de orde, is bepaald dat het hier om de openbare orde gaat en om het woon- en leefklimaat. Het begrip openbare orde moet wel binnen de kaders van de dienstenrichtlijn worden geïnterpreteerd. Met andere woorden: de interpretatie mag het kader van de ‘rule of reason’ niet te buiten gaan.

Woon- en leefsituatie in de omgeving

De exploitatievergunning is primair een overlastvergunning: zij biedt de mogelijkheid preventief te toetsen, of de exploitatie van een horecabedrijf wenselijk bij het woon- en leefmilieu. Daarbij is van belang in welke mate van het bedrijf zelf overlast is te verwachten, maar ook in welke mate de komst van het bedrijf de leefbaarheid en het karakter van de buurt zal aantasten. Met welke aspecten de burgemeester rekening moet houden staat omschreven in het derde lid.

De weigeringsgrond woon- en leefmilieu valt onder de ‘rule of reason’ en mag daarom bij een horecaondernemer die zich hier vestigt, ook op basis van de Dienstenrichtlijn als weigeringsgrond worden gehanteerd.

Maximumstelsel

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bepaald, dat het in het belang van de openbare orde kan zijn om het aantal te verlenen vergunningen aan een maximum te binden. Het aantal te verlenen vergunningen kan worden beperkt tot een van tevoren vastgesteld maximum als door een veelheid van horecabedrijven in de straat of de wijk de openbare orde of het woon- en leefmilieu in gevaar wordt gebracht. Wel moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt worden, dat van zo’n gevaar daadwerkelijk sprake is.

De Europese Dienstenrichtlijn komt wat dit betreft overeen met de bestaande lijn in de Nederlandse rechtspraak: een maximumstelsel mag. Wel geldt op basis van artikel 9 jo artikel 10 dat er een transparante en non discriminatoire op objectieve gronden gebaseerde verdeling / toekenning van vergunningen moet zijn.

Het beleid kan worden neergelegd in een horecanota of een vergelijkbaar beleidsstuk, waarin gemotiveerd het maximumaantal te verlenen vergunningen is vermeld of horecaconcentratie of horecastiltegebieden zijn aangewezen. Het beleid moet overeenstemmen met het voor het gebied van kracht of in voorbereiding zijnde bestemmingsplan. Een maximumstelsel kan ook in het bestemmingsplan zelf worden neergelegd.

In het algemeen mag de burgemeester afwijzend beslissen op een aanvraag om een vergunning, als daarmee het maximum wordt overschreden. De burgemeester moet steeds nagaan, of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om een uitzondering te maken op het beleid: iedere vergunningaanvraag moet zelfstandig en met het in achtnemen van de belangen worden beoordeeld.

Vierde lid

Een aantal categorieën van kleinschalige horecagelegenheden, waar de openbare orde evident niet in het geding is, is in de visie van de VNG geen vergunning nodig. Te denken valt aan tearooms, een ontbijthoekje bij de bakker en ijssalons. Er is gekozen om winkels in de zin van de Winkeltijdenwet, die als nevenactiviteit een horecagedeelte hebben, uit te sluiten. De gemeente kan het toepassingsgebied beperken door in het artikel eisen te stellen aan de afmetingen van de ruimte. Bijvoorbeeld deze mag maximaal 20 vierkante meter zijn en niet meer dan 20 % van het vloeroppervlak. In het deze APV is zo’n maatvoering niet opgenomen.

Voor het horecagedeelte geldt dezelfde sluitingstijd als voor de winkel om te voorkomen dat de horeca-activiteiten na sluitingstijd worden voortgezet.

In het vierde lid zijn categorieën van horecabedrijven opgenomen waarvoor de vergunningplicht niet geldt. Uitgezonderd van de vergunningplicht:

• ·

  een winkel als bedoeld in artikel 1 van de Winkeltijdenwet

• ·

  zorginstellingen waar een voor het publiek toegankelijke eettafel is;

• ·

  restaurants in musea;

• ·

  bedrijfskantines- restaurants;

Als alcoholische dranken worden geschonken, moet wel een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet worden aangevraagd.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

Op basis van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) moet bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats vinden voor het verlenen ban een vergunning. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 verplicht om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op basis van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. Zie voor overige informatie over dit onderwerp onder het kopje Vreemdelingen onder de Algemene toelichting.

Lex silencio positivo

Deze vergunning richt zich met name op de openbare orde. Een lex silencio positivo is dan ook niet wenselijk om deze dwingende reden van algemeen belang. Paragraaf 4.1.3.3. Awb wordt niet van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

Strijd met het bestemmingsplan is als weigeringsgrond aanvaardbaar. ABRS 24 03 1997, AB 1997, 201 m.nt. FM, Gst. 1997, 7058, 4 m.nt. HH, JG 97.0165 m.nt. E.M.H. Franssen.

Aannemelijk is dat het aantasten van de woon en leefsituatie wordt veroorzaakt door de cumulatieve effecten van het totale aantal inrichtingen. ARRS 22-05-1987, AB 1988, 240; ARRS 08 01 1988, AB 1988, 417; ABRS 24 01 1995, Gst. 1995, 7011, 3, JG 95.0200.

Aannemelijk is dat woon- en leefklimaat nadelig wordt beïnvloed door de uitbreiding van een horeca-inrichting waardoor de bezoekerscapaciteit wordt vergroot. ABRS 20-05-1997, R03.93.1560, JU 982016 (VNG-databank).

Weigering van vergunning voor coffeeshop die niet voldoet aan de in het beleid gestelde afstandsnorm van 200 (respectievelijk 250) meter van scholen of jongerencentra is terecht. Vz.ABRS 10-06-1997, H01.97.0530, JU 981013 (VNG-databank) en Vz.ABRS 20-02-1998, H01.97.1514, JU 981015 (VNG-databank).

Voorschrift in terrasvergunning, waarbij op dagen dat er evenementen zijn aan het gebruik van de weg voor dat doel prioriteit wordt gegeven, dient doelmatig gebruik en beheer van de weg. ABRS 17 06 1997, JG 98.0027 98.0027, Gst. 1998, 7067, 2 met noot van HH.

Een terras is een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet. Ingevolge het eerste lid van dit artikel is de burgemeester onder meer belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van de verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dat toezicht. De burgemeester – en niet het college – is dus bevoegd om terrasvergunningen te verlenen. ABRS 05-06-2002, JG 02.0128 m.nt. M. Geertsema. In dezelfde zin: ABRS 13-11-2002 (Nijmegen), nr. 200202419, LJN-nr. AF0269.

De burgemeester heeft terecht vergunning verleend voor de exploitatie van een terras van bepaalde afmetingen en aan deze vergunning in verband met het belang van de verkeersveiligheid een voorwaarde inzake wijze van bediening verbonden. LJN-nr. AF0274, JG 03.0023 m.nt. A.L. Esveld.

Het college is niet bevoegd tot het nemen van besluiten op aanvragen om terrasvergunningen. LJN-nr. AF0261, JG 03.0022 m.nt. A.L. Esveld.

Internetdiensten trekken een zelfstandige stroom bezoekers; internetcafé komt niet in aanmerking voor vergunning op grond van de DHW. JG 04.0193, m. nt. A.L. Esveld, LJN-nr. A08501. Gst. 2004, 188 m.nt. J.L.A. Kessen.

De vrees voor het niet naleven van vergunningsvoorschriften is geen reden om een vergunning te weigeren. ABRS 24-11-2004, LJN-nr. AR6286, JG 05.0047 m.nt. A.L. Esveld.

Weigering van een vergunning voor een horeca-inrichting op grond van het feit dat het bestemmingsplan een seksinrichting niet toestaat? ABRS 03-11-2004, LJN-nr. AR5047, JG 05.0006, m.nt. A.L. Esveld.

Weigering op grond van gemeentelijk onderzoek als gevolg van de Wet Bibob. Rb Roermond 30-12-2004, JG 05.0035 m.nt. A.L. Esveld.

Aan het jarenlang niet optreden van het college tegen het verboden gebruik kan niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat het college niet meer tot handhaving zou overgaan. Het accepteren van verplichte meldingen op grond van de algemeen plaatselijke verordening voor incidentele feesten is daartoe onvoldoende. ABRS 28-10-2004, LJN-nr. AR5063, JG 05.0008 m.nt. A.L. Esveld.

Een APV vergunning voor de exploitatie van een horecabedrijf is persoonsgebonden. Dat ook een gedoogverklaring voor de exploitatie van een coffeeshop is verstrekt doet hier niets aan af. Na overlijden vervalt vergunning en gedoogverklaring. LJN-nr. AS5523, JG 05.0050 m.nt. A.L. Esveld.

Houseparty in horecagelegenheid behoort vanwege de grootschaligheid, de muziekstijl, het publiek dat er komt en de toegestane sluitingstijd niet tot de normale bedrijfsvoering. In aanmerking wordt genomen dat de organisator van het feest een derde. Voorts is in aanmerking genomen dat dit soort feesten vaak gepaard gaat met grootschalig drugsgebruik en dat extra Regiopolitie-inzet nodig is om de openbare orde te handhaven.

Het is een evenement in de zin van art. 2.2.2, van de APV. Het preventief opleggen van een dwangsom is geoorloofd. ABRS 11-01-2006, LJN-nr. AU9388.

Onder verwijzing naar AB 2003, 302 overweegt de Afdeling dat slechts het belang van de aanvrager rechtstreeks betrokken is bij een besluit tot weigering van de horeca-exploitatievergunning.

De eigenaar van het betreffende pand en de exploitant van de in dat pand geplaatste speelautomaten zijn geen belanghebbende. ABRS 07-12-2005, AB Kort 2006, 42.

Artikel 2:28a Terras

Tweede lid

De burgemeester heeft in 2011 BELEIDSREGEL TERRASSEN GEMEENTE WIERDEN 2011 vastgesteld.

Artikel 2:29 Sluitingstijden

Eerste lid

Artikel 2:29 regelt de sluitingstijden. Daarin is onderscheid gemaakt tussen de sluitingstijden op werkdagen en de sluitingstijden gedurende het weekeinde.

Basis voor de in de APV opgenomen sluitingsbepalingen is artikel 149 Gemeentewet. De gemeenteraad kan verplichte sluitingstijden voor horecabedrijven vaststellen in het belang van de openbare orde. Deze bevoegdheid houdt in dat een afwijkende sluitingsplicht kan worden vastgesteld voor de zondag. Volgens HR 22-07-1960, AB 1961, p. 15, belet dit artikel de gemeenteraad niet om voor de zondag een afwijkende regeling te maken voor de sluitingstijden van horeca inrichtingen. Volgens de Hoge Raad beoogt de Zondagswet naar haar strekking niet de gemeentelijke wetgever te beperken in zijn bevoegdheid om ter afwering van verstoring van de openbare orde voorzieningen te treffen.

De sluitingsbepalingen betreffen de gedeelten van de inrichting, waarin de eigenlijke horecawerkzaamheden worden uitgeoefend: een op het trottoir gesitueerd terras behoort tot de inrichting, de woning boven de inrichting van de exploitant niet. Ook sportkantines, sociëteiten, clublokalen, verenigingsgebouwen en kulturhuizen zijn als inrichting aan te merken.

Het besloten karakter van een horecabedrijf kan de veronderstelling wekken dat de in de APV opgenomen sluitingstijden niet van toepassing zijn op dat bedrijf: Maar, volgens de jurisprudentie kan een gemeentelijke verordening geen activiteiten betreffen die elk karakter van openbaarheid missen. Dit kan niet worden gezegd van activiteiten die een weerslag hebben op een openbaar belang, waarvan ook sprake is bij besloten horecabedrijven. De sluitingsuurbepaling ziet niet op activiteiten binnen het bedrijf, maar op de (nadelige) invloed die daarvan uitgaat op de omgeving. Bijvoorbeeld in de vorm van overlast van komende en gaande bezoekers, het aan en afrijden van auto’s, het slaan met portieren, claxonneren en menselijk stemgeluid.

Uitvoering

Het onderscheid tussen regelgeving en uitvoering heeft in het kader van de sluitingsuren van inrichtingen aanleiding gegeven tot veel jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. In de uitspraak van 2 september 1983, AB 1984, 245 m.nt. JHvdV (Oploo, Sint Anthonis en Ledeacker) stond de vraag centraal of de burgemeester bevoegd was een permanente ontheffing te verlenen van het verbod uit de APV.

De Afdeling heeft over de bevoegdheidsafbakening tussen de raad en burgemeester aangegeven dat de gemeenteraad in het APV artikel in het geheel geen grenzen stelt aan de ontheffingsbevoegdheid van de burgemeester. Noch uit de tekst van het APV artikel, noch anderszins, blijkt dat de ontheffing slechts in bijzondere omstandigheden of in incidentele gevallen door de burgemeester mag worden verleend.

De visie van verweerder dat hij zich op het terrein van de gemeentelijke wetgever zou bewegen, zou naar het oordeel van de Afdeling slechts opgaan als hij aan alle inrichtingen in de gemeente onbeperkt ontheffing van het in het desbetreffende APV-artikel vervatte verbod zou verlenen.

In dat geval zou verweerder immers de door de gemeenteraad vastgestelde sluitingsuren als vermeld in artikel 56 (2.3.1.4), eerste lid, APV in feite ter zijde stellen. De Afdeling kan daarom niet inzien waarom de burgemeester de bevoegdheid zou missen het verzoek om ontheffing in te willigen.

Vierde lid

In afwijking van de in het eerste lid genoemde sluitingstijden, kan de burgemeester andere sluitingstijden vaststellen voor een afzonderlijk horecabedrijf. Dat kan neerkomen op een verruiming van de openingstijden, of op een beperking. Het vierde lid geeft de burgemeester de bevoegdheid dat te regelen met een voorschrift bij de exploitatievergunning. Het gaat hier om een vergunningvoorschrift als bedoeld in artikel 1:4 van de APV, dat moet strekken ter bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning vereist is. Over de uitoefening van deze bevoegdheid, kan de burgemeester beleidsregels vaststellen als bedoeld in artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Als beleidsregel kan de burgemeester bepalen dat hij, bij het beantwoorden van de vraag of voor een afzonderlijk horecabedrijf bij vergunningvoorschrift afwijkende sluitingstijden zullen worden vastgesteld, per categorie horecabedrijven een bepaald beleid hanteert.

Dat beleid kan bijvoorbeeld inhouden dat het sluitingsuur voor cafetaria’s en broodjeszaken als regel op een ander tijdstip, wordt vastgesteld dan voor andere horecabedrijven, om cafébezoekers de mogelijkheid te bieden iets te eten na de sluiting van hun café. Nu het hier een beleidsregel betreft, kan de burgemeester daarvan in een concreet geval, gemotiveerd afwijken. als dat volgens hem noodzakelijk is in het belang van de openbare orde of de woon en leefomgeving.

De burgemeester heeft in 2011 de BELEIDSREGEL SLUITINGSTIJDEN GEMEENTE WIERDEN 2011 vastgesteld.

Zesde lid

Een horecabedrijf als bedoeld in artikel 2:27 kan vergunning plichtig zijn volgens de Wet milieubeheer (Wm) of onder de werking van het Activiteitenbesluit. Aan een volgens de wet te verlenen vergunning kunnen voorschriften worden verbonden dan wel nadere eisen worden gesteld ter voorkoming van de indirecte gevolgen van de inrichting.

De sluitingsbepalingen van de APV gelden niet voor de op de Wm gebaseerde voorschriften van toepassing zijn. Wat betekent dit voor de reikwijdte van de APV bepalingen? De Wm beoogt een uitputtende regeling te geven voor het voorkomen of het beperken van alle nadelige gevolgen van het milieu door het in werking zijn van volgens die wet aangewezen inrichtingen. De gemeenteraad is niet bevoegd die regeling bij verordening aan te vullen, als daarmee wordt beoogd dezelfde belangen te beschermen.

De gemeenteraad kan niet aanvullend via de APV gevaar, schade of hinder of andere belangen die onder het begrip “bescherming van het milieu” vallen, tegengaan die wordt veroorzaakt door een inrichting die vergunning plichtig is ingevolge de Wm.

Jurisprudentie

Een in naam besloten club die wel in hoge mate voor het publiek toegankelijk is, moet voldoen aan de sluitingstijden van de APV. Vz.ARRS, 21 12 1992, Gst. 1993, 6073, 4 m.nt. HH, JG 93.0260.

Beleid op basis waarvan coffeeshops, in tegenstelling tot andere horecabedrijven, vanaf 20.00 uur gesloten moeten zijn is noch in strijd met de Winkeltijdenwet noch anderszins onredelijk. Een coffeeshop is geen winkel. Hij is immers in hoofdzaak ingericht als een bedrijf waar gekochte waren ter plaatse worden genuttigd. Rb Breda, 03-12-1997, JG 98.0025, AB 1998, 76 m.nt. FM.

Terughoudend beleid ten aanzien van nachtvergunningen voor horecabedrijven. ABRS 08-02-1994, JG 94.0252 , Gst. 1994, 6999, 4 m.nt. HH.

Verhouding tussen sluitingstijden zoals vastgesteld door de raad op grond van de verordening en door de burgemeester voor het concrete geval. Vz.ARRS 30-03-1993, JG 94.0094 m.nt. A.B. Engberts.

Sluitingstijden in de APV stellen geen grenzen aan de bevoegdheid van de burgemeester om ontheffing te verlenen. ARRS 02-09-1983, AB 1984, 245 m.nt. JHvdV. De ontheffing van de burgemeester mag geen permanent karakter hebben en niet alle in de gemeente aanwezige inrichtingen betreffen. ARRS 19-01-1984, AB 1984, 491 m.nt. JHvdV.

De in exploitatievergunningen voor een niet-alcoholverstrekkend) horecabedrijf opgenomen mededeling omtrent de openingstijden van het horecabedrijf is geen besluit in de zin van art. 1:3, lid 1, van de Awb. Openingstijden vloeien namelijk rechtstreeks voort uit de APV. LJN-nr. AE8980, JG 03.0024 m.nt. A.L. Esveld.

De burgemeester stelde terecht eis aan garderobefunctie café bij ontheffing sluitingstijd. LJN-nr. AF2496, JG 03.0063 m.nt. A.L. Esveld.

Herhaalde overtreding van sluitingstijd leidt tot onmiddellijke sluiting horecabedrijf. LJN-nr. AM5381, JG 04.0102 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 2:30 Afwijking sluitingstijden; tijdelijke sluiting

Eerste lid

Net als voor de in artikel 2:29, tweede lid, genoemde bevoegdheid, is artikel 174 van de Gemeentewet de basis voor de bevoegdheid om een of meer horecabedrijven tijdelijk afwijkende sluitingsuren op te leggen of tijdelijk te sluiten.

Aanleiding voor tijdelijke afwijking of sluiting, moet zijn gelegen in het belang van de openbare orde, veiligheid, of gezondheid, of in bijzondere omstandigheden. Het betreft een algemene bevoegdheid die anders dan bij de bevoegdheid als bedoeld in artikel 2:29, tweede lid, die een individueel karakter heeft zich niet alleen kan uitstrekken tot een maar ook tot meer of zelfs tot alle in de gemeente aanwezige horecabedrijven. Wel beperkt de bevoegdheid zich, in tegenstelling tot artikel 2:29, tweede lid, tot het tijdelijk vaststellen van afwijkende sluitingstijden of tot tijdelijke sluiting.

Tweede lid

Hoewel de wetgever er bij de invoering van de Wet “Damocles”, artikel 13b van de Opiumwet, vanuit is gegaan dat gemeentelijke regelingen hun geldigheid behouden omdat het onderwerp van de gemeentelijke regeling een ander is, lijkt het raadzaam door middel van het bepaalde in het tweede lid buiten twijfel te stellen dat niet in dezelfde situaties kan worden opgetreden als waarvoor artikel 13b Opiumwet is bedoeld.

Voor meer informatie zie de uitgave van het Steun- en informatiepunt drugs en veiligheid (SIDV) onder de titel “De wet “Damocles”, bestuursdwangbevoegdheid in artikel 13b Opiumwet” (VNG-uitgeverij, Den Haag 1999).

Zie voor meer informatie en jurisprudentie ook de website van het SIDV www.sidv.nl .

Op 13 juli 2002 is de Wet Victor in werking getreden (Staatsblad 2002, 348). Deze wet houdt in dat het college de bevoegdheid krijgt om de eigenaar van een pand dat is gesloten op basis van de APV, artikel 13b Opiumwet of artikel 174a Gemeentewet aan te schrijven om het pand in gebruik te geven aan een andere persoon of instelling, dan wel om verbeteringen aan te brengen. Als de verstoring van de openbare orde of de verkoop van drugs niet langdurig achterwege blijft, kan in het uiterste geval zelfs overgegaan worden tot onteigening.

In de Wet Victor is ook bepaald dat sluitingen op basis van artikel 13b Opiumwet en artikel 174a Gemeentewet moeten worden ingeschreven in de openbare registers.

Volgens artikel 3:16 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit geldt niet voor het sluiten op basis van de APV.

Jurisprudentie

Artikel 174 van de Gemeentewet geeft aan de burgemeester reeds een sluitingsbevoegdheid. Wenselijk om ook in de APV een sluitingsbepaling op te nemen. ARRS 15 06 1984, AB 1985, 96 m.nt. JHvdV.

Sluitingsmaatregel heeft geen punitief karakter en is niet onevenredig zwaar. ABRS 23 05 1995, AB 1995, 475 m.nt. LJJR.

Sluitingsbevel zonder tijdsbepaling voldoet niet aan artikel 221 gemeentewet (oud). Vz.ARRS 26-08-1992, AB 1993, 104, JG 93.0116 , en ABRS 05-07-1996, JG 96.0266.

Terechte sluiting voor onbepaalde tijd van coffeeshop die het nuloptiebeleid overtreedt. Vz.ABRS 05-091997, Gst. 1998, 7069, 4 m.nt. HH.

Terechte sluiting van horecagelegenheid voor de duur van een jaar wegens handel in harddrugs. Vz.ABRS 22-04-1998, K01.97.0213 (ongepubliceerd). Persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant daarbij (bij handel in harddrugs) is niet van belang. ABRS 29-04-1997, R03.93.4839, JU 982015 (VNG-databank), ABRS 27-06-1997, R03.93.5408, JU 98201 (VNG-databank), en ABRS 04-07-2001, AB 2001, 6 m.nt. JGB/AES.Terechte sluiting van twee horeca-inrichtingen en intrekking van de exploitatievergunningen wegens smokkel van illegalen. Aantasting van de openbare orde. Pres. Rb Rotterdam 5 september 1997, JG 97.0209.

Bij uitoefening sluitingsbevoegdheid hoeft burgemeester geen strikte strafrechtelijke bewijsregels in acht te nemen. ABRS 06-021997, JG 97.0075. Sluiting is geen “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 EVRM. Inzage in geanonimiseerde getuigenverklaringen en Regiopolitierapporten is dan ook niet strijdig met het “fair trial”-beginsel. ABRS 11-061998, AB 1998, 297 m.nt. FM. In bestuursrechtelijk geding moeten wel de juistheid van de feiten en zorgvuldigheid van het besluit kunnen worden getoetst. Pres. Rb Breda, 27 januari 1998, JG 98.0096.

Terechte sluiting van een discotheek op grond van artikel 2.3.1.5 van de APV van Zaanstad, nu is gebleken dat de situatie rond het gebruik van partydrugs uit een oogpunt van te beschermen gezondheidsbelangen onbeheersbaar is. Pres. Rb Haarlem 16 november 2001, LJN-nr. AD5792.

Het (tijdelijk) sluiten van een horecabedrijf enkele weken nadat een overtreding van de sluitingsuren heeft plaatsgehad, is geen reparatoire maatregel maar een punitieve sanctie, waar de waarborgen van artikel 6 van het EVRM op zien. Rb. Den Haag 10-05-2005, LJN-nr. AT6239, JG 05.00105 m.nt. A.L. Esveld.

Het intrekken van de horecavergunning (voor een bedrijf dat geen alcohol verkoopt) vanwege het feit dat de aanvrager niet voldoet aan eisen ten aanzien van zedelijk gedrag, is geen punitieve sanctie en daarom niet in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. ABRS 11-05-2005, LJN-nr. AT5345, JG 05.0094 m.nt. A.L. Esveld.

Aan het jarenlang niet optreden van het college tegen het verboden gebruik kan niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat het college niet meer tot handhaving zou overgaan. Het accepteren van verplichte meldingen op grond van de algemeen plaatselijke verordening voor incidentele feesten is daartoe onvoldoende. ABRS 28-10-2004, LJN-nr. AR5063, JG 05.0008 m.nt. A.L. Esveld.

Openlijke geweldpleging vóór het café niet voldoende grond voor sluiting café. LJN-nr. AR6321, JG 05.0036 m.nt. A.L. Esveld.

Geen geabstraheerde overlast als gevolg van schietincident. Vz Rb Utrecht 11-03-2005, LJN-nr. AS9918, JG 05.0060 m.nt. A.L. Esveld.

Bij een beslissing van de burgemeester om een horeca-inrichting te sluiten toetst de r terughoudend. ABRS 09-02-2005, LJN-nr. AS5485, JG 05.0048, m.nt. A.L. Esveld.

Het niet voorkomen van overlast in de omgeving van een coffeeshop reden voor tijdelijke sluiting. LJN-nr. AR2177, JG 04.0163 m.nt. A.L. Esveld.

De aanwezigheid van cocaïne leidt tot onmiddellijke sluiting en het schrappen van de gedooglijst van een coffeeshop. LJN-nr. AR8730, JG 05.0033 m.nt. A.L. Esveld.

Eén pistoolschot is nog geen reden tot sluiting LJN-nr. AR6323, JG 05.0049 m.nt. A.L. Esveld.

Aantreffen van harddrugs leidt tot onmiddellijke sluiting van coffeeshop. Persoonlijke verwijtbaarheid speelt geen rol. LJN-nr. AT3727, JG 05.0081 m.nt. A.L. Esveld.

Onder verkoop van drugs moet het totaal aan handelingen worden verstaan dat rechtstreeks tot de overdracht van het verkochte leidt. Handhavingprotocol alcoholvrije inrichtingen kan worden gebruikt, ook al betreft het in casu niet een alcoholvrije inrichting. Persoonlijke verwijtbaarheid speelt geen rol. LJN-nr. AT4607, JG 05.0082 m.nt. A.L. Esveld.

Schietincident bij overval is reden voor tijdelijk sluiting. Is een reparatoire maatregel, gericht op herstel van de openbare orde, waarbij de persoon van de coffeeshophouder geen rol speelt. LJN-nr. AT5655, JG 05.juli/augustus m.nt. A.L. Esveld.

Sluiting woning voor de duur van één jaar op grond van 174a Gemeentewet wegens overlast. LJN-nr. AT6163, JG 05.0095, m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 2:31 Verboden gedragingen

Sluitingsbepalingen richten zich tot exploitant. Artikel 2:31 richt zich daarentegen tot de (potentiële) bezoeker van de inrichting. Als die zich met goedvinden van de exploitant in de inrichting bevindt in de tijd dat de inrichting gesloten moet zijn, overtreedt hij artikel 2:31. Als hij geen toestemming van de exploitant heeft en de niet weggaat als de exploitant dat vraagt, overtreedt hij artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht (lokaalvredebreuk).

Eerste lid

Ordeverstoring

Eerste lid geeft een verbod om de orde in horecabedrijven te verstoren, dat zich in zijn algemeenheid tot bezoekers richt.

Jurisprudentie

Instrument van de zwarte lijst wordt toelaatbaar geacht. Wnd. Vz.ARRS 16 09 1982, AB 1983, 38, en Wnd. Vz.ARRS 30-03-1983, KG 1983, 195.

Artikel 2:32 Handel binnen openbare inrichtingen

Dit artikel betreft een verbod van heling en is het oude artikel 2.5.5 uit afdeling 12 (betreffende heling) dat in 2008 naar deze afdeling verhuisd is, met de bedoeling om alle artikelen over horecabedrijven bij elkaar te plaatsen. Met de term ‘gebruikte of ongeregelde goederen’ worden dezelfde goederen bedoeld als in artikel 437 van het Wetboek van Strafrecht.

Het is bekend dat in cafés gestolen goed verhandeld wordt.

In een aantal grote steden doet zich het verschijnsel voor dat drugverslaafden naar bepaalde cafés gaan om daar gestolen goederen aan de man te brengen. Artikel 2:32 sluit aan op het in artikel 14, lid 2 Drank en Horecawet neergelegde verbod tot het uitoefenen van de kleinhandel. Dit laatste verbod ziet op verkoophandelingen.

Omdat artikel 2:32 een verbod bevat voor de exploitant en niet voor de handelaar, kan dit artikel niet worden gebaseerd op artikel 437ter of artikel 437 Wetboek van Strafrecht. Het artikel is vastgesteld op basis van artikel 149 Gemeentewet, en de strafsanctie is gebaseerd op artikel 154 Gemeentewet.

Jurisprudentie

Sluiten café heling; burgemeester moet aan het sluitingsbevel ten grondslag liggende feiten voldoende aannemelijk maken. ABRS 15 07 1996, AB 1996, 414 m.nt. FM, JG 96.0267.

Terechte sluiten snackloket heling. Bekendmaking van de sluiting dient geen enkel doel. Pres. Rb Rotterdam 07 04 1995, JG 95.0202.

Artikel 2:33 Het college als bevoegd bestuursorgaan

Het begrip “horecabedrijf” als omschreven in artikel 2:27 ziet ook op inrichtingen die niet voor het publiek toegankelijk zijn, zoals besloten sociëteiten en gezelligheidsverenigingen zie artikel 2.31. Volgens artikel 174 van de Gemeentewet is in dat geval niet de burgemeester maar het college het bevoegde bestuursorgaan.

AFDELING 9: TOEZICHT OP INRICHTINGEN TOT HET VERSCHAFFEN VAN NACHTVERBLIJF

Artikel 2:34 Begripsbepalingen

Inrichting

Het begrip “inrichting” als hier omschreven sluit aan bij artikel 438 Wetboek van Strafrecht, dat ziet op het als beroep verschaffen van nachtverblijf aan personen en op het als beroep of gewoonte beschikbaar stellen van een terrein voor het houden van nachtverblijf of het plaatsen van kampeermiddelen.

Artikel 2:35 Kennisgeving exploitatie

Artikel 2:36 strekt ertoe, dat de burgemeester een zo volledig mogelijk overzicht heeft van de in de gemeente aanwezig nachtverblijf en kampeerinrichtingen.

Artikel 2:36 Nachtregister

Dit artikel is vervallen. Door het vorm vrij maken van het register wordt ook een verlichting van administratieve lasten beoogd.

Artikel 2:37 Verschaffen gegevens nachtregister

Artikel 2:38 komt de exploitant van een inrichting tegemoet. Degene die in de inrichting de nacht doorbrengt, is op basis van dit artikel verplicht de voor registratie vereiste gegevens volledig en naar waarheid aan de exploitant te verstrekken.

Jurisprudentie

Artikel 438 Wetboek van Strafrecht kan bij plaatselijke verordening worden aangevuld. HR 10 4 1979, NJ 1979, 442.

AFDELING 10: TOEZICHT OP SPEELGELEGENHEDEN

Artikel 2:38 Speelgelegenheden

Eerste lid

Het begrip “speelgelegenheid” als omschreven in het eerste lid, zijn iedere openbare gelegenheid waarin de mogelijkheid wordt geboden enig spel te beoefenen waarbij geld of in geld inwisselbare voorwerpen kunnen worden gewonnen of verloren.

In de Wet op de Kansspelen is een uitputtende regeling neergelegd over de kansspelen als bedoeld in artikel 1 van die wet, zoals speelcasino’s en speelautomaten. De wet is niet van toepassing op spelen, met uitzondering van behendigheidsautomaten, waarbij de spelers door hun behendigheid de kans om te winnen kunnen vergroten. Voor deze categorie speelgelegenheden is dit artikel bedoeld. Het gaat dus om speelgelegenheden, waar de Wet op de Kansspelen geen betrekking op heeft.

Het gaat om gelegenheden waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof deze bedrijfsmatig is de mogelijkheid wordt geboden enig spel te beoefenen als bedoeld in lid 1. De exploitant van een café waarin bezoekers het kaartspel kunnen beoefenen, hoeft niet zonder meer over vergunning te beschikken maar slechts als de mogelijkheid daartoe bedrijfsmatig of in een omvang alsof deze bedrijfsmatig is wordt aangeboden.

Bepaalde kaartspelen, zoals poker, worden beschouwd als kansspelen. Als die kaartspelen worden gespeeld met de bedoeling om prijzen te winnen zonder dat de organisator over een vergunning beschikt, is dat op grond van de Wet op de kansspelen verboden.

Tweede en derde lid

De vergunningsplicht geldt het exploiteren van een speelgelegenheid. Artikel 2:38 heeft het beschermen van de openbare orde en het woon en leefklimaat als doel en heeft daarmee een ander motief dan de Wet op de Kansspelen. Oogmerk van de Wet op de Kansspelen is het in goede banen leiden van kansspelen, waarbij de consument beschermd moet worden tegen gokverslaving en criminaliteit moet worden tegengegaan.

De Wet op de Kansspelen geeft de burgemeester noch het college de bevoegdheid om een illegale speelgelegenheid te sluiten. In de praktijk is dit vanwege de negatieve uitstraling en het illegale karakter van de speelgelegenheid vaak wel wenselijk.

Daarom is in dit artikel een vergunningsplicht opgenomen, met in het derde lid de mogelijkheid om de vergunning te weigeren als naar het oordeel van de burgemeester moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van de speelgelegenheid of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de exploitatie van de speelgelegenheid, en er strijd bestaat met een geldend bestemmingsplan. Als een speelgelegenheid geen vergunning heeft, heeft de burgemeester volgens artikel 125 van de Gemeentewet de bevoegdheid bestuursdwang toe te passen.

In artikel 1:6 van de APV zijn voorwaarden opgenomen waaronder de vergunning kan worden ingetrokken of gewijzigd.

Op 7 januari 2003 heeft de rechtbank Maastricht bepaald dat de burgemeester bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang in geval van een casino zonder vergunning ex artikel 2:38 APV, een illegaal casino dus. Er was een vergunning, maar vast staat dat deze was ingetrokken onder meer vanwege een geconstateerde overtreding van de Wet op de Kansspelen en daarmee van overtreding van artikel 2:38 van de APV. Daarna is geconstateerd dat in het pand een illegaal casino werd geëxploiteerd.

Daarmee stond dus vast dat zonder vergunning een speelgelegenheid werd geëxploiteerd, zodat bestuursdwang kon worden toegepast. Ook werd bepaald dat er geen sprake was van een besloten bijeenkomst in verenigingsverband, omdat een ieder tegen betaling van een betrekkelijk gering bedrag lid kon worden en mee kon spelen. Rb Maastricht 07-01-2003, nr 01/1750 en 01/1751 GEMWT I, LJN-nr. AF2782

Op 17 juli 2002 heeft de president van de rechtbank Arnhem in voorlopige voorziening een uitspraak gedaan over de sluiting van een illegale speelgelegenheid op basis van de APV van de gemeente Groesbeek. De gemeente Groesbeek heeft een uitgebreide paragraaf opgenomen in de APV over speelgelegenheden, waarin het vergunningensysteem veel verder is uitgewerkt dan in de model APV. Er worden onder meer eisen aan de exploitant gesteld en er zijn meer weigeringsgronden opgenomen. Er was tot nu toe nog geen uitspraak over de verbondenheid van deze bepalingen. In deze uitspraak kwam uitsluitend de vraag aan de orde of er sprake was van een speelgelegenheid met een besloten karakter. Dat er sprake was van een speelgelegenheid was niet in discussie. De voorzieningenrechter oordeelde dat er wel sprake was van een voor het publiek toegankelijke inrichting en dat de burgemeester van de gemeente Groesbeek de bevoegdheid had bestuursdwang toe te passen. Deze voorzieningenrechter is van mening dat de APV Groesbeek verbindend moet worden geacht, hoewel er niet expliciet aandacht aan wordt besteed in de uitspraak. Pres. Rb. Arnhem 17-07-2002, 02/1400, LJN-nr. AE5840.

Internet gokzuilen

Er is ook een uitspraak van de Raad van State op 29 januari 2003 over een gelegenheid waarin een internet gok zuil is geplaatst. De Raad van State gaat ervan uit, en dit was ook niet in geschil, dat er dan sprake is van een speelgelegenheid in de zin van dit artikel.

Appellant exploiteerde zonder dat zij over de vereiste vergunning beschikte, en de burgemeester is op grond van artikel 125, derde lid, Gemeentewet bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. ABRS 29-01-2003, 200202981/1, LJN-nr. AF 3507. Zie ook Rb Arnhem, 11-03-2002, JG 02.0152 m.nt. T.J. van der Reijt.

Er zijn enkele uitspraken van de strafr geweest waarin de exploitant van een internet gok zuil en een exploitant van een inrichting waarin een internet gok zuil is geplaatst zijn veroordeeld tot een boete.

Speelautomatenhallen

Speelautomatenhallen vallen niet onder de bepaling. Het is mogelijk in een speelautomatenhallen verordening te bepalen dat bij de beoordeling van een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal rekening wordt gehouden met de woon en leefsituatie. De gemeenteraad heeft geen speelautomatenhallen verordening vastgesteld. Dit betekent dat er geen speelautomatenhallen zijn toegestaan in de gemeente Wierden.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

Volgens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) moet bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats vinden voor het verlenen van een vergunning. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 schept een verplichting om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op basis van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. Zie voor overige informatie over dit onderwerp onder het kopje Vreemdelingen onder de Algemene toelichting.

Lex silencio positivo

Deze vergunning beoogt de bescherming van de openbare orde. Ook speelt het bestrijden van gokverslaving een rol.

Paragraaf 4.1.3.3. Awb wordt niet van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

Internet gok zuil in inrichting maakt dat er sprake is van speelgelegenheid, burgemeester kan handhavend optreden. ABRS 29-01-2003, 200203981/1, LJN-nr AF3507, Rb Almelo11-03-2002, JG 02.0152 m.nt. T.J. van der Reijt.

Burgemeester kan bestuursdwang toepassen in geval er sprake is van een speelgelegenheid, in dit geval een illegaal casino, zonder vergunning. Rb Maastricht 07-01-2003, 01/17050 en 01/1751 GMWT I, LJN-nr. AF2782.

Speelgelegenheid door een vereniging waarvan tegen betaling van een gering bedrag een ieder lid kan worden, heeft geen besloten karakter, burgemeester kan optreden als er geen vergunning is. Rb Arnhem 17-07-2002, 00/3094 en 00/3095 AW, LJN-nr. AF5840.- Speelgelegenheid wordt niet als besloten aangemerkt, dus kan bestuursdwang worden toegepast o.g.v. APV Groesbeek. Rb Arnhem 17-07-2002, 02/1400, LJN-nr. AE5840.

Speelgelegenheid wordt niet als besloten aangemerkt, dus kan bestuursdwang worden toegepast o.g.v. APV Groesbeek. Rechtbank Arnhem 17-07-2002, 02/1400, LJN-nr. AE5840.

Gelegenheid bieden tot winnen van prijzen en premies middels internet gokzuilen is strafbaar feit, Ec politier Zutphen, 17-05-2002, 06/035799-01, LJN-nr. AE4680 en Rb. Arnhem, ec. kamer, 20-12-2001, 05/087842-00, LJN-nr. AD8104.

Artikel 2:39 Kansspelautomaten

Op 1 juni 2000 is het gewijzigde hoofdstuk van de Wet op de Kansspelen over de speelautomaten in werking getreden. De wetgever had er bewust voor gekozen ruimte te laten voor de uitleg van de artikelen: de r moest maar voor nieuwe jurisprudentie zorgen. Deze opvatting gaf de gemeenten nogal wat problemen.

Begin 2002 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) een aantal uitspraken gedaan, waarin voor hoog- en laagdrempelige inrichtingen een interpretatie wordt gegeven over de wijziging van de Wet op de Kansspelen d.d. 1 november 2000 door de ingrijpende wijziging van de Drank- en Horecawet. Het gaat vooral over de begrippen “inrichting” en “horecalokaliteit” en de gevolgen voor hoog- en laagdrempelige inrichtingen. Het CBB overweegt “dat er wel sprake is van een materiële wijziging van de Wet” en niet slechts van een technische. Dit kan verstrekkende consequenties hebben voor de gemeentelijke praktijk, vooral voor de wijze van formulering van besluiten.

Het CBB toetst de vraag of er sprake is van een hoogdrempelige inrichting op een wetstechnische manier. Er moet slechts beoordeeld worden of er sprake is van een horecalokaliteit in de zin van de Drank- en Horecawet en of er zich in deze horecalokaliteit zelf geen andere activiteiten afspelen waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Een horecalokaliteit in de zin van de Drank- en Horecawet is een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend. In ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse. Moeilijk is te bepalen wat een andere zelfstandige activiteit is. Er is veel jurisprudentie, zie onder het kopje jurisprudentie. Er moet in ieder geval gedacht worden aan het afhalen van etenswaren, dansen, zaalverhuur, bowlen of kegelen en het serveren van kleine etenswaren. Waar de grens ligt tussen ondersteunende activiteiten en zelfstandige activiteiten is een sterk feitelijk oordeel en zal van geval tot geval moeten worden bekeken, gerelateerd aan de jurisprudentie. In welke omgeving de horecalokaliteit ligt, is, in tegenstelling tot de oude jurisprudentie, niet meer van belang. Ook een horecalokaliteit op een camping of in een sporthal of dorpshuis kan hoogdrempelig zijn. Deze benadering leidt tot de vreemde consequentie dat bijvoorbeeld een seksinrichting als laagdrempelig wordt aangemerkt en een sportkantine (soms) als hoogdrempelig.

Op 17 juli 2002 heeft het CBB geoordeeld dat een horecalokaliteit, gelegen in een sportcomplex, niet per definitie laagdrempelig is. De sporthal zelf maakt geen onderdeel uit van de inrichting. Er moet beoordeeld worden of de horeca inrichting zelf hoogdrempelig is. Het feit dat het café voornamelijk gericht is op bezoekers van het sportcomplex, staat daar, aldus het CBB, los van. Ook het feit dat het café in belangrijke mate bezocht wordt door bezoekers beneden de 18 jaar staat er volgens het CBB niet aan in de weg dat de lokaliteit niet ook in belangrijke mate gericht kan zijn op bezoekers van boven de 18 jaar en dat is het wettelijk criterium. (CBB 17-07-2002, JG 02.0153, m.nt. T.J. van der Reijt)

Samengestelde inrichtingen

Als er sprake is van een laagdrempelige horeca inrichting, waarbinnen zich een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1 lid 1 van de Drank- en Horecawet bevindt, moet worden onderzocht of de laagdrempelige gedeelten vanaf de openbare weg bereikt kunnen worden via deze horecalokaliteit. Als dit het geval is, dan is op grond van artikel 30c lid 4 van de Wet op de Kansspelen de horecalokaliteit alsnog laagdrempelig en is het niet toegestaan kansspelautomaten te plaatsen.

Het CBB heeft in enkele uitspraken begin 2002 opnieuw een lijn uitgezet over wanneer er sprake is van hoog- of laagdrempelige inrichtingen en van samengestelde inrichtingen.

Uit deze uitspraken van het CBB is een stappenplan af te leiden, dat moet worden doorlopen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een hoogdrempelige inrichting.

• a. Bij één afgesloten ruimte.

• 1.

  is er een vergunning volgens de Drank- en Horecawet?

• 2.

  staat het café- en restaurantbezoek op zichzelf?

• 3.

  zijn de activiteiten in belangrijke mate gericht op personen ouder dan 18?

• Is aan alle vereisten voldaan dan is er sprake van een hoogdrempelige inrichting,

• waarin twee kansspelautomaten zijn toegestaan. Is aan een van de eisen niet

• voldaan, dan is er sprake van een laagdrempelige inrichting.

• b. Bij meerdere ruimten in een gebouw.

• 1.

  is er sprake van een afzonderlijke horecalokaliteit in het gebouw, dan wel

van meerdere lokaliteiten waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, die

samen een besloten ruimte vormen binnen het gebouw?

2.wordt voor de afzonderlijke horecalokaliteit, dan wel voor het geheel van de

lokaliteiten die samen de horeca inrichting vormen, voldaan aan de

stappen onder A?

• Is aan alle eisen voldaan, dan is er sprake van een hoogdrempelige inrichting.

• c. Bij een horecalokaliteit in de zin van artikel 1 lid 1 van de Drank- en Horecawet

• binnen een laagdrempelige horeca-inrichting.

• 1.

  worden de stappen genoemd onder A. bevestigend beantwoord?

• 2.

  zo nee: er is geen sprake van een hoogdrempelige inrichting.

• 3.

  zo ja: zijn de overige ruimten van de laagdrempelige inrichting mogelijk

door het publiek te bereiken via deze horecalokaliteit? (artikel 30c lid 4 Wet

op de Kansspelen).

4.zo ja: er is géén sprake van een hoogdrempelige inrichting in de zin van de

Wet op de Kansspelen, kansspelautomaten zijn niet toegestaan.

5.zo nee: er is sprake van een hoogdrempelige inrichting in de zin van de

Wet op de Kansspelen.

Jurisprudentie

Het verstrekken van lunches tussen 12.00 uur en 15.30 uur, dat speciaal op een reclamebord wordt aangekondigd en waarvoor een aparte lunchkaart is, vormt een laagdrempelige activiteit. CBB 11-04-2003, AWB 02/1474, LJN-nr. AF7697.

Een deur die slechts niet op slot mag vanwege brandveiligheidsvoorschriften, maakt dat het mogelijk is via het eetcafé de snackbar te betreden. Geen kansspelautomaten toegestaan. CBB 29-01-2003, AWB 02/697, LJN-nr. AF3782.

De beslissing in een zogenaamd “feestcafé”-vergunning voor twee kansspelautomaten onvoldoende gemotiveerd, omdat geen aandacht is besteed aan de stelling dat er geen sprake meer was van exploitatie van een disco. De motivering had betrekking dienen te hebben op de feitelijke gang van zaken in de inrichting. Gemeente moet opnieuw besluiten. CBB 29-01-2003, AWB 02/969, LJN-nr. AF3780.

Een inrichting die zich als lunchcafé afficheert, gelegen is bij een markt en een sterk accent legt op kleine etenswaren, hetgeen ook uit de omzetcijfers blijkt, is laagdrempelig. CBB 22-01-2003, AWB 02/1277, LJN-nr. AF 4096.

Hotellobby, waarin zich bar, eetgelegenheid en hotelreceptie bevindt, is laagdrempelig, want de hotelreceptie trekt zelfstandige stroom bezoekers. Ook het feit dat hotelgasten door een verbindingsdeur met een pasje naar de kamers kunnen, maakt de ruimte laagdrempelig. Vz. CBB 31-12-2002, AWB 02/1501, 02/1702, LJN-nr AF3234.

Bar/foyer in multifunctioneel vergadercentrum laagdrempelig, omdat het publiek van buitenaf de zalen kan bereiken. Geen samengestelde inrichting. CBB 23-12-2002, AWB 02/838, LJN-nr. AF3251.

Inrichting met restaurant met snackbar laagdrempelig, en restaurantgedeelte niet als hoogdrempelig aan te merken, omdat er één Drank- en Horecavergunning is, het personeel vanuit dezelfde ruimte beide gedeelten bedient en de toiletten (die ook bestemd zijn voor bezoekers van de snackbar met bijbehorend terras) slechts te bereiken zijn via het restaurantgedeelte. CBB 20-12-2002, AWB 02/1523, LJN-nr. AF3248.

Eetcafé dat zich hoofdzakelijk richt op het winkelend publiek en openingstijden die gelijklopen met winkelcentrum en waar overdag voornamelijk koffie, thee, fris, kleine gerechten en lunches worden geserveerd is laagdrempelig. CBB 20-12-2002, AWB 02/1493, LJN-nr. AF3245.

Eetcafé met kleine kaart naast drie componentenmaaltijden tot 17.00 uur laagdrempelig in zin van de Wet op de Kansspelen, Vz.CBB 23-10-2002, AWB02/1647, LJN-nr. AF1167.

Een vergunning tot het aanwezig hebben van speelautomaten kan slechts worden verleend aan de natuurlijke of rechtspersoon, die houder is van een vergunning ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet, dan wel inschrijf plichtig en ingeschreven is bij het bedrijfschap Horeca en Catering. CBB 9 oktober 2002 AWB 01/963, 01/964, 01/ 965. LJN-nr. AF0354.

Gebiedsaanwijzing in speelautomatenhallen verordening toegestaan, ook als eigenlijk al bekend was aan wie de vergunning zou worden verleend. CBB 04-10-2002, AWB 02/414, LJN-nr. AF0388.

Inrichting waar floorshows en stripteaseshows worden gegeven laagdrempelig en seksinrichting laagdrempelig. CBB 18-09-2002, AWB 02/559, LJN-nr. AF1844 en CBB 19-06-2002, AWB02/25, LJN-nr. AE6041.

Omzetpercentage van kleine etenswaren in een eetcafé op zichzelf niet bepalend voor de vraag of er sprake is van een zelfstandige stroom bezoekers. Meer van belang is de combinatie van het aanbod en de ligging, namelijk in een winkelcentrum. CBB 21-08-2002, AWB02/84, LJN-nr. AE7051.

Weigering van aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten in café is in strijd met motiveringsbeginsel. CBB 26-07-2002, AWB01/536, LJN-nr. AE7541.

Sportkantine niet per definitie laagdrempelig. CBB 17-07-2002, AWB01/822, JG 02.0153 m.nt. T.J. van der Reijt, LJN-nr. AE 7540.

Bowlingbaan niet gescheiden van bargedeelte. Hoewel de bowlingactiviteiten slechts 20% van de omzet genereert, is er toch sprake van een zelfstandige stroom van bezoekers. CBB 10-07-2002, AWB 02/300, LJN-nr. AE6038.

Café bij supermarkt niet per definitie laagdrempelig. Voor beantwoording van de vraag of van hoog- dan wel laagdrempelige inrichting sprake is, is beslissend de wijze waarop de inrichting feitelijk op basis van de verleende vergunningen functioneert en geëxploiteerd wordt. CBB 19-06- 2002, AWB02/236, LJN-nr. AE6040.

Deur die fungeert als nooduitgang voor het publiek tussen hoogdrempelig (café) en laagdrempelig (kegelbaan) gedeelte van dezelfde inrichting, met ieder hun eigen ingang, maakt dat de kegelbaan door het publiek kán worden bereikt via de ingang van het café. Daarom geen kansspelautomaten toegestaan. CBB 01-03-2002, AWB01/399 29010, JG 02.0070 m.nt. T.J. van der Reijt, LJN-nr. AE0468.

Geen sprake van afzonderlijke horecalokaliteit in een inrichting met een afhaalgedeelte en een café verbonden via een gemeenschappelijke bar waarachter het personeel beide gedeelten van de inrichting kan bedienen. Eén horecalokaliteit met meerdere activiteiten, kansspelautomaten niet toegestaan. CBB 22-02-2002, AWB01/903 29011, JG 02.0068, m.nt. T.J. van der Reijt, LJN-nr. AD9635.

Steeds geheel of gedeeltelijk geopende harmonicawand tussen café en zaalgedeelte is niet voldoende om te spreken van twee afzonderlijke horecalokaliteiten. In café geen kansspelautomaten toegestaan. CBB 15-02-2002, AWB01/482 29010, JG 02.0069 m.nt. T.J. van der Reijt, LJN-nr. AD9977.

Dorpshuis is niet in zijn geheel aan te merken als - laagdrempelige - inrichting in de zin van de Wet op de kansspelen. In ieder geval behoren de was- en kleedruimten, gezien de definitie conform de Drank- en Horecawet per 1 november 2000, niet tot de inrichting. CBB 13-02-2002, AWB01/616, JG 02.0065 m.nt. T.J. van der Reijt, LJN-nr. AD9636.

Samengestelde inrichting in de zin van de Wet op de kansspelen. Aanwezigheid van een voor het publiek toegankelijke deur tussen snackbar en café. In het geval er slechts één deur is vanaf de openbare weg naar de snackbar, waarna kan worden doorgelopen naar het café, is dat niet voldoende motivering om een vergunning kansspelautomaten te weigeren. CBB 13-02-2002, AWB01/668, JG 02.0066 m.nt. T.J. van der Reijt, LJN-nr. AD9630.

Samengestelde inrichting in de zin van de Wet op de kansspelen. Van belang is of het publiek gebruik kán maken van de deur aan de openbare weg van het café/restaurant om de overige - laagdrempelige - ruimten in de inrichting te bezoeken.

Nabijheid camping niet van doorslaggevende betekenis bij vraag of kansspelautomaten zijn toegestaan. CBB13-02-2002, AWB01/582 29010, JG 02.0067 m.nt. T.J. van der Reijt, LJN-nr. AD9589.

Nachtbar/dancing is laagdrempelig. CBB 13-08-2001, AWB 01/537 29010, JG 01.0180, m.nt. A.L. Esveld.

Seksclub niet hoogdrempelig. CBB 16-07-2001, AWB 01/347 29010, JG 01.0156, m.nt. A.L. Esveld.

Salsaclub is laagdrempelig. CBB 16-07-2001, AWB 01/378 29010, JG 01.0181, m.nt. A.L. Esveld.

Het bieden van de mogelijkheid tot het afhalen van eten vormt laagdrempelige activiteiten die een zelfstandige betekenis hebben. Broodjes, broodjes shoarma en soepen zijn niet als volledige maaltijd aan te merken. CBB 15-11-2000, AWB 00/73 29010, JG 01.0125, m.nt. A. L. Esveld.- Het niet tijdens de gehele openingstijd serveren van maaltijden die voldoen aan de definitie van het begrip maaltijd, maakt een inrichting laagdrempelig. CBB 08-03-2000, AWB 99/715 29010, JG 00.0083, m.nt. A.L. Esveld.

Exploitant speelautomaten is geen, exploitant horeca-inrichting is wel belanghebbende ex artikel 1:2 Awb. CBB 09-02-2000, AWB 99/550 29010, JG 00.0158, m.nt. A. L. Esveld.

Het koppelen van de openingstijden van een inrichting aan die van een supermarkt is mede een reden om die inrichting als laagdrempelig te beschouwen. CBB 13-01-2000, AWB 99/43 29010, JG 00.0104, m.nt. A.L. Esveld.

De omstandigheid dat coffeeshophouders personen onder de 18 jaar niet tot hun inrichting mogen toelaten maakt de kwalificatie van een coffeeshop als laagdrempelig niet zinledig. CBB 13-01-2000, AWB 98/1162 29010, JG 00.0132, m.nt. A.L. Esveld.

Niet ingeschreven bij het Bedrijfschap Horeca, derhalve ontbreekt wettelijke grondslag voor vergunning voor de aanwezigheid van kansspelautomaten. CBB 11-03-99, AWB 98/732 29000, JG 00.0045, m.nt. A.L. Esveld.

AFDELING 11: MAATREGELEN TEGEN OVERLAST EN BALDADIGHEID

Artikel 2:40 Betreden gesloten woning of lokaal

Eerste lid

De burgemeester is op basis van artikel 174a van de Gemeentewet bevoegd tot het sluiten van woningen van waaruit (drugs)overlast wordt veroorzaakt. Aangezien dit artikel in de Gemeentewet niet de rechtsgevolgen van de sluiting regelt, verdient het aanbeveling dit in de APV te regelen. Het is aan te raden om voor de gevallen waarin de woning niet is verzegeld of de verzegeling reeds verbroken een strafbepaling zoals in het eerste lid van artikel 2:40 op te nemen, waarin een sanctie wordt gesteld op overtreding van het verbod.

Tweede lid

Het tweede lid van artikel 2:40 is gebaseerd op de bevoegdheid van de burgemeester ex artikel 13b van de Opiumwet tot toepassing van bestuursdwang als in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven drugs als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd, verstrekt, of daarvoor aanwezig zijn. Zie verder onder toelichting eerste lid.

Met de laatste wijziging van de Opiumwet is het ook mogelijk om op te treden tegen drugshandel vanuit woningen en niet voor het publiek toegankelijke lokalen.

Derde lid

Aangezien de situatie kan ontstaan dat personen de woning of het lokaal moeten betreden wegens dringende redenen, is het derde lid aan artikel 2:40 toegevoegd. Anders zou het verbod uit het eerste lid wel erg absoluut zijn.

Jurisprudentie

Veel jurisprudentie over sluiting van drugspanden of voor publiek toegankelijke lokalen staat op de website van het Steun- en Informatiepunt Drugs en Veiligheid (SIDV): www.sidv.nl .

Artikel 2:41 Plakken en kladden

Eerste lid

In het eerste lid is sprake van een absoluut verbod. In de term “bekladden” ligt al besloten dat het daarbij niet gaat om meningsuitingen als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet, artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR.

Tweede lid

Het aanbrengen van aanplakbiljetten op een onroerende zaak kan worden aangemerkt als een middel tot bekendmaking van gedachten en gevoelens dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien.

Vrijheid van meningsuiting

Op het in artikel 7 van de Grondwet gewaarborgde grondrecht zou inbreuk worden gemaakt als die bekendmaking in het algemeen zou worden verboden of van een voorafgaand overheidsverlof afhankelijk zou worden gesteld. Artikel 2:41 maakt op dit grondrecht geen inbreuk, aangezien het hierin neergelegde verbod volgens het tweede lid uitsluitend een beperking van het gebruik van dit middel van bekendmaking meebrengt, voor door dat gebruik een anders recht wordt geschonden.

De eis dat “plakken” slechts is toegestaan als dit gebeurt met toestemming van de rechthebbende, komt in het geval dat de gemeente die rechthebbende is, niet neer op het afhankelijk stellen van dat aanplakken van een voorafgaand verlof van de overheid als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet. De gemeente die als eigenares van een onroerende zaak toestemming verleent of weigert, handelt namelijk in haar privaatrechtelijke hoedanigheid.

Artikel 2:41 verdraagt zich ook met artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR, aangezien de beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting dat uit de toepassing van artikel 2:41 kan voortvloeien, kan worden aangemerkt als nodig in een democratische samenleving ter bescherming van de openbare orde.

Een voorwaarde is wel dat de gemeente moet zorgen voor voldoende plakplaatsen. Volgens het vierde lid kan het college aanplakborden aanwijzen en daarvoor nadere regels stellen.

Doet de gemeente dit niet, dan is er volgens jurisprudentie wel sprake van strijd met artikel 7, van de Grondwet en artikel 10 EVRM. Men volgt in het algemeen de norm van 1 plakbord of –zuil op de 10.000 inwoners. Zie daarover: M. Geertsema in de noot onder ABRS 05-06-2002 in JG 02.0221.

Plakken of aanbrengen

Bij de herziening van 2004 is het verbod van het tweede lid, onder a, in die zin uitgebreid dat nu ook het “doen” plakken of het op andere wijze “doen” aanbrengen van aanplakbiljetten onder de verbodsbepaling valt. Dit vanwege de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State. Onder “doen” aanplakken verstaat de Afdeling het geven van opdracht om te plakken of een actieve bemoeienis daarmee hebben. In die gevallen kan de gemeente dus met succes handhaven.

Onder actieve bemoeienis wordt door de Afdeling niet verstaan: door het enkele verstrekken van aanplakbiljetten anderen in de gelegenheid stellen om deze aan te brengen; het alleen maar niet tegengaan van het aanplakken; het op internet plaatsen van posters die men voor eigen gebruik kan uitprinten, terwijl onder dat eigen gebruik mede wordt verstaan het hangen van posters in de stad.

Men moet bij de handhaving de opdrachtgever wel een redelijke termijn gunnen om bij de door haar ingeschakelde plakbedrijven te achterhalen waar de betreffende posters geplakt waren en de verwijdering van die posters te bewerkstelligen. Naast de bestuurlijke mogelijkheden tot handhaving en kostenverhaal, kan de rechthebbende zijn kosten op de opdrachtgever ook verhalen met inschakeling van de burgerlijke r.

Jurisprudentie

Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 1989, NJ 1990, 222, blijkt dat pas wanneer op grond van de algemene ervaringsregels aannemelijk is geworden dat rechthebbenden op zodanige schaal zouden weigeren in te stemmen met aanplakking dat in feite geen mogelijkheid tot gebruik van enige betekenis van dit middel tot verspreiding aanwezig is, van de gemeenten een min of meer voorwaardenscheppend beleid gevraagd wordt zodat aan het criterium “dat gebruik van enige betekenis moet overblijven”, ook feitelijk inhoud kan worden gegeven. Het hangt af van “bijzondere plaatselijke omstandigheden” of er nog gesproken kan worden van gebruik van enige betekenis. Deze zullen dan ook onderzocht moeten worden, aldus de Hoge Raad in een uitspraak van 26 januari 1993, NJ 1993, 534.

Verzoek om vergunning voor het aanbrengen van borden aan lantaarnpalen ten behoeve van het plakken van affiches is terecht opgevat als verzoek om toestemming van de gemeente als eigenares van de lantaarnpalen. Betreft een privaatrechtelijke aangelegenheid. ARRS 30 12 1993, JG 94.0194 m.nt. J.M. van den Bosch van Os, AB 1994, 578 m.nt RMvM.

Een projectie van een lichtreclame is te beschouwen als een andere wijze van aanbrengen dan aanplakken van een afbeelding of aanduiding als bedoeld in de APV. Vz.ARRS 13 12 1992, JG 93.0261, Gst. 1993, 6965, 3 m.nt EB.

Jurisprudentie: Vrijheid van meningsuiting

In de APV opgenomen plakverbod is onverbindend wegens strijd met artikel 7, lid 1, Grondwet (vrijheid van meningsuiting). Derhalve is geen vervolging mogelijk ter zake van “wild plakken”. Er waren geen voldoende vrije plakplaatsen in de stadsdelen. Gemeente is verplicht deze te scheppen. Rb. Amsterdam 07-10-1993.

Over een bepaling in de APV Amsterdam met ongeveer gelijkluidende inhoud als artikel 2:42 oordeelde de Hoge Raad dat “niet aannemelijk is geworden dat ten gevolge van het (...) verbod geen mogelijkheid van enige betekenis tot gebruik van het onderhavige middel van verspreiding en bekendmaking zou overblijven”.

De bepaling is niet in strijd met artikel 10, tweede lid, EVRM, aangezien deze “prescribed by law” is en “necessary in a democratic society (...) for the prevention of disorder” en “protection of the (...) rights of others”. HR 01-4-1997, NJ 1997, 457.

Plakverbod van artikel 2.4.2 APV is niet in strijd met artikel 7 Grondwet noch met artikel 10 EVRM. ABRS 05-06-2002, LJN-nr. AE3657, JG 02.0169 m.nt. M. Geertsema, JB 2002, 221 m.nt. J. van der Velde, AB 2002, 361 m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder.

Jurisprudentie: plakken of aanbrengen

Betreft artikel 122 van de APV Utrecht, waarin ook het “doen” plakken was opgenomen. Het college heeft ten onrechte een last onder dwangsom opgelegd tot voorkoming van herhaling van illegaal plakken van reclamemateriaal en tot het verwijderd houden van illegaal plakken. Het is een te ruime uitleg om “doen” aanbrengen zo uit te leggen dat dit mede inhoudt het niet tegengaan dat van Radio 538 afkomstig reclamemateriaal wordt aangeplakt. Er is geen sprake van opdracht of een actieve bemoeienis van Radio 538. ABRS 18-09-2002, LJN-nr. AE7789, JB 2002, 329, Gst. 7181, 42 m.nt. M.M. Dolman en Kistenkas.

Last onder dwangsom om herhaling van (illegaal) plakken te voorkomen en illegaal plakwerk verwijderd te houden. Uitleg van het begrip “doen aanbrengen” als bedoeld in artikel 122, van de APV Utrecht. Als betrokkene een derde of derden opdracht heeft gegeven tot het aanbrengen van aanplakbiljetten of anderszins actieve bemoeienis heeft gehad met het aanplakken, is deze verantwoordelijk voor het aanbrengen van aanplakbiljetten. Het door het enkele verstrekken van aanplakbiljetten anderen in de gelegenheid stellen om deze aan te brengen, is onvoldoende. ABRS 15-01-2003, 200203589/1, LJN-nr. AF2902.

Aanschrijving bestuursdwang om binnen 24 uur aanplakbiljetten te verwijderen. De vraag is of Loesje als “doen”-plakker” in de zin van de APV verantwoordelijk kan worden gehouden. Dit is niet het geval nu Loesje geen actieve bemoeienis heeft gehad met het aanbrengen van de posters. Loesje heeft de Loesje-posters slechts op internet geplaatst, waarbij is aangegeven dat een ieder de posters voor eigen gebruik vrij kan uitprinten en dat onder eigen gebruik onder meer wordt verstaan het hangen van posters in de stad. Bovendien bevat de internetsite een disclaimer waarin erop wordt gewezen dat posters alleen mogen worden geplakt op plaatsen waar dit is toegestaan en verwezen is naar de toepasselijke APV. Rb. Den Haag 08-07-2004, LJN-nr. AQ5977.

Aanschrijving bestuursdwang om binnen 24 uur na de telefonische het in kennis stellen al het aangeplakte te verwijderen. Exacte locaties waren ten tijde van de bestuursdwang niet bekend. Opplakken van de posters waren aan een plakbedrijf uitbesteed.

De Afdeling acht de termijn, waarbinnen appellante bij de door haar ingeschakelde plakbedrijven moest zien te achterhalen waar de betreffende posters geplakt waren en de verwijdering van die posters moest bewerkstelligen te kort. ABRS 11-08-2004, 200400185/1, LJN-nr. AQ6624.

Podium had de verspreiding van affiches uit handen gegeven aan een derde met uitdrukkelijke opdracht dat op legale wijze te doen. Toepasselijkheid van artikel 6:171 BW dat voor Podium een risicoaansprakelijkheid vestigt voor onrechtmatig handelen door derden, met wie geen dienstverband bestaat maar die ingeschakeld worden voor werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf, zonder dat het voor de gemeente duidelijk gescheiden activiteiten waren. In casu achtte de Kantonr het illegaal plakken aan een activiteit van Podium te wijten. De kosten die de gemeente heeft gemaakt voor de verwijdering van illegaal geplakte posters op gemeente-eigendommen kan zij verhalen op Podium. Rb. Zwolle, sector kanton 16-12-2003, LJN-nr. AF6147, JG 04.0025 m.nt. E.H.J. de Bruin.

Appellant heeft posters doen plakken. Hij is verantwoordelijk voor het gedrag van het bedrijf waaraan hij opdracht heeft gegeven posters te plakken, ook als dat bedrijf tegen zijn instructies in zou hebben gehandeld (door op niet toegestane plaatsen te plakken).

Dat appellant het bedrijf heeft opgedragen uitsluitend op toegestane locaties te plakken disculpeert hem niet. Gesteld is immers niet dat hij goede grond had om te mogen vertrouwen dat dit bedrijf zich zou houden aan die opdracht. Hof Amsterdam 23-12-2004, 1774/03, LJN-nr. AS5302.

Artikel 2:42 Vervoer plakgereedschap

Door deze bepaling wordt de effectiviteit van het in het vorige artikel opgenomen aanplakverbod vergroot. Het tweede lid regelt een rechtvaardigingsgrond voor die gevallen dat de in het eerste lid genoemde stoffen en voorwerpen niet waren bestemd om te plakken of te kladden. Het bepaalde in het tweede lid is niet in strijdt met het in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde beginsel, dat een verdachte tegen wie een strafvervolging aanhangig is, niet is gehouden zijn onschuld te bewijzen en dat, voordat zijn schuld op wettige wijze is vastgesteld, waarbij hem de gelegenheid is geboden zich te verdedigen, de r hem niet als schuldig mag aanmerken.

Deze bepaling maakt geen inbreuk op bepalingen van het Wetboek van Strafvordering en is niet in strijd met enige andere wetsbepaling of met enig tot de algemene rechtsbeginselen te rekenen beginsel van strafprocesrecht.

Bij de voorgestelde redactie is het de opsporingsambtenaar en het OM mogelijk gemaakt aan de hand van de omstandigheden of verkregen indrukken na te gaan of er al dan niet sprake is van een overtreding als bedoeld in het eerste lid.

Artikel 2:43 Vervoer inbrekerswerktuigen

Deze verbodsbepaling beoogt het plegen van misdrijven zoals diefstal met braak te bemoeilijken.

Jurisprudentie

Een verbodsbepaling inzake het vervoer van inbrekerswerktuigen kan strekken tot bescherming van de openbare orde als bedoeld in artikel 149 Gemeentewet. HR 07 06 1977, NJ 1978, 483 (APV Wassenaar). HR 28-02-1989, NJ 1989. 687 (APV Nijmegen)

Artikel 2:44 Betreden van plantsoenen

Dit artikel spreekt voor zich.

Artikel 2:45 Rijden over bermen

Deze bepaling strekt ter bescherming van de bermen, glooiingen en zijkanten van wegen. Bermen, glooiingen en zijkanten maken deel uit van de weg. Deze bepaling ziet op het verkeer op wegen in de zin van de wegenverkeerswetgeving, maar kan als toelaatbaar worden beschouwd naast deze wetgeving. Op basis van artikel 149 Gemeentewet is de gemeentelijke wetgever bevoegd tot het stellen van regels die andere belangen dan verkeersbelangen dienen, tenzij deze regels het stelsel van de wegenverkeerswetgeving doorkruisen. Dat is hier niet het geval. Het verbod heeft slechts betrekking op voertuigen die niet voorzien zijn van rubberbanden.

De beperking van het verbod tot voertuigen die niet zijn voorzien van rubberbanden, blijkt in de praktijk vragen op te roepen. Die beperking is opgenomen omdat juist die voertuigen schade kunnen aanrichten. Verder wordt hiermee voorkomen dat het domein van de Wegenverkeerswet wordt betreden.

Het rijden met en parkeren van voertuigen, inclusief die met rubberbanden in niet van de weg in de zin van de wegenverkeerswetgeving deel uitmakende groenstroken, wordt geregeld in artikel 5:11 (aantasting groenvoorzieningen door voertuigen).

Artikel 2:46 Hinderlijk gedrag op openbare plaatsen

Op basis van artikel 2:46 en artikel 2:48 kan tegen vormen van onnodige hinder of overlast worden opgetreden.

Afbakening

Artikel 424 van het Wetboek van Strafrecht stelt “straatschenderij” strafbaar, terwijl artikel 426bis het belemmeren van anderen op de openbare weg met straf bedreigt. Artikel 431 stelt nachtelijk burengerucht strafbaar. Deze handelingen zou men kunnen omschrijven als baldadigheid. De omschrijving is strakker dan wat men in het taalgebruik meestal als baldadigheid ervaart.

Artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 bepaalt dat het voor eenieder verboden is zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt dan wel dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. De strekking van het begrip publieke ruimte in artikel 2:46 gaat verder dan het begrip weg als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994, zie daarvoor de toelichting op artikel 1:1.

Voor een hinderlijke gedraging plaatsvindt op de weg, als omschreven in artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994, is artikel 2:46 niet van toepassing. Werd dit niet uitgesloten, dan zou een met een hogere regelgeving strijdige situatie kunnen ontstaan.

Jurisprudentie

De gemeentelijke wetgever is bevoegd tot aanvulling van de artikel 424 en 426bis WvSr.

HR 26 02 1957, NJ 1957, 253 (APV Eindhoven)

Artikel 2:47 Verboden drankgebruik

In dit artikel is een verbod opgenomen om in een bepaald door het college aan te wijzen gebied alcoholhoudende drank te nuttigen of aangebroken flesjes en blikjes met dergelijke drank bij zich te hebben. Dit verbod geldt uiteraard niet voor terrassen die deel uitmaken van een horecabedrijf, of voor een evenement waarbij van gemeentewege op basis van artikel 35 van de Drank en Horecawet ontheffing is verleend om op de plaats waar dat evenement zich afspeelt alcoholhoudende drank te verstrekken.

Omvang gebied

Er moet een duidelijk omschreven gebied aangewezen worden. Het kan bijvoorbeeld gaan om het uitgaansgebied in het centrum of een park of plein waar regelmatig overlast veroorzaakt wordt.

Het is niet mogelijk het grondgebied van de hele gemeente aan te wijzen. Er moet namelijk wel een concrete aanleiding zijn waarom een bepaald gebied aangewezen wordt. Een gebied kan worden aangewezen als gerechtvaardigde vrees bestaat voor aantasting van de openbare orde, of de openbare orde is al aangetast. Als dat geldt voor het hele grondgebied van de gemeente is het stadium van hinderlijk drankgebruik allang gepasseerd, en heeft de burgemeester zijn noodbevoegdheden uit de Gemeentewet nodig. Daarnaast zou het college bij een algemeen verbod elk alcoholgebruik op de openbare weg, ook van goedwillende personen, verbieden. Daarmee zou er geen evenredigheid meer zijn tussen middel en doel, en dat zou in strijd met artikel 3:4, van de Awb. Dit geldt ook voor een verbod om onaangebroken flesjes en blikjes bij zich te hebben, waar met enige regelmaat naar wordt gevraagd. Het gaat de autonome verordenende bevoegdheid van de gemeente te boven om te bepalen dat het verboden is ongeopende flesjes alcoholhoudende drank bij zich te hebben.

Het is mogelijk dat een verschuiving in het gedrag van de personen in de richting van buiten het aangewezen gebied gelegen delen van de gemeente zal plaatsvinden.

In de meeste gevallen zal dit niet erg waarschijnlijk zijn, omdat mag worden aangenomen dat de aangewezen plaatsen door hun aantrekkelijke karakter mede bepalend voor het verschijnsel zijn. Als er verplaatsing optreedt, kan het college alsnog ook voor die nieuwe pleisterplaatsen een aanwijzingsbesluit nemen.

Verstoren openbare orde

Bij daadwerkelijke verstoring van de openbare orde kunnen op grond van artikel 2 en 12 van de politiewet bevelen tot het verwijderen worden gegeven. Niet naleven is strafbaar op basis van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht.

Soms, als bijvoorbeeld wordt geconstateerd dat flesjes worden stukgegooid, zal optreden mogelijk zijn aan de hand van artikel 424 van het Wetboek van Strafrecht (baldadigheid). De hantering van deze wetsbepalingen is in de praktijk niet eenvoudig. Er bestaat daarom behoefte aan dit artikel, waardoor optreden in wat men zou kunnen noemen de “voorfase” dus het bier drinken op bepaalde plaatsen mogelijk wordt.

Artikel 2:48 Verboden gedrag bij of in gebouwen

Voor een toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 2:46 APV.

Artikel 2:49 Hinderlijk gedrag in voor publiek toegankelijke ruimten

Deze bepaling is opgesteld om het misbruik van bepaalde, voor het publiek toegankelijke ruimten zoals parkeergarages te gaan. In deze bepaling wordt het woord “ruimte” gebruikt ter onderscheiding van het in de APV voorkomende begrip “weg”. Om een indicatie te geven bij het beantwoorden van de vraag op welke voor het publiek toegankelijke ruimten de bepaling het oog heeft, is bij wijze van voorbeeld een ruimten genoemd.

Desgewenst kan deze reeks van voorbeelden met andere worden uitgebreid. Het orde verstorende element ten slotte wordt door de zinsnede “zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze” in de bepaling tot uitdrukking gebracht.

Aan deze bepaling bestaat behoefte omdat op basis van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht, over het wederrechtelijk vertoeven in een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, slechts kan worden opgetreden als er sprake is van een handelen van de rechthebbende.

De politie kan niet zonder tussenkomst van de rechthebbende optreden. In het belang van het handhaven van de openbare orde is het wenselijk dat de politie bij baldadig of orde verstorend gedrag in zelfbedieningsruimten in postkantoren, en in andere soortgelijke voor het publiek toegankelijke ruimten, onmiddellijk kan ingrijpen, mede om de eigendommen van derden te beschermen. In de circulaire van de VNG van 4 april 1977, OB 1977, IX.0, nr. 38112, wordt ingegaan op deze bepaling.

Jurisprudentie

Artikel 138 Sr. vereist een handeling van een rechthebbende, HR 12 06 1951, NJ 1951, 618

Reglement NS, inhoudende een verbod om zich op enig gedeelte van het station onbehoorlijk te gedragen, is noch in strijd met artikel 1 Wetboek van Strafrecht noch met artikel 7 van de Europese conventie voor de rechten van de mens (ECRM), HR 02 04 1985, NJ 1985, 796 (Algemeen reglement vervoer NS). De (min of meer gelijkluidende) bepaling in de APV Amsterdam is verbindend, omdat de norm voldoende is geconcretiseerd,

HR 01-09-1998 NJ 1999, 61 (APV Amsterdam).

Artikel 2:50 Neerzetten van fietsen

Het plaatsen van voertuigen is op verschillende plaatsen geregeld, steeds met een wisselende bedoeling: de instandhouding van het plantsoen, het tegengaan van diefstal of verkeersbelangen. In dit artikel gaat het om het voorkomen van overlast.

Het neerzetten van fietsen en bromfietsen tegen panden die niet door de eigenaren van de voertuigen worden bezocht of op plaatsen waar deze voertuigen hinder of schade kunnen veroorzaken, geeft vaak aanleiding tot klachten. Artikel 2:50 geeft de mogelijkheid hiertegen op te treden.

Artikel 2:51 Overlast van fiets of bromfiets op markt en kermisterrein

Op basis van het RVV 1990 kunnen bepaalde categorieën weggebruikers van bepaalde wegen worden geweerd. De achtergrond daarvan is het verkeersbelang, hetzij de verkeersveiligheid of de vrijheid van het (andere) verkeer. Dat moet op de in het reglement voorgeschreven wijze ter kennis van de weggebruiker worden gebracht.

Er kunnen andere motieven zijn om bepaalde categorieën weggebruikers te weren. Hier is een verbod opgenomen om de fiets of de bromfiets mee te voeren op terreinen, waar onder meer (jaar) markt wordt gehouden, als dat marktterrein door het college is aangewezen als een voor fietsen en bromfietsen verboden terrein gedurende die tijd. In de mensenmenigte is een fiets hinderlijk. Regenjassen worden besmeurd, nylonkousen sneuvelen. Het verbod moet wel aan de bezoekers van het terrein worden kenbaar gemaakt.

Artikel 2:52 Bespieden van personen

Deze bepaling is facultatief gemaakt omdat deze zeer weinig wordt toegepast en, zoals de toelichting hieronder al aangeeft, is gericht op excessieve situaties. In die gevallen biedt het strafrecht al het handvat om op te treden. Het artikel voegt dus weinig toe aan het Wetboek van Strafrecht.

Met deze bepaling wordt beoogd ongemerkte en door iedereen als ongewenst ervaren verstoring van de privacy te verbieden.

Toepassen van dit artikel zal alleen in excessieve situaties plaats vinden. De politie zal in het algemeen optreden als burgers klachten hebben geuit over voyeurs. Een bepaling over heimelijk afluisteren is in verband met artikel 139a en verder, 374bis en 441a van het Wetboek van Strafrecht niet nodig. Deze bepaling moet gezien worden als aanvulling op de sinds 12 juli 2000 geldende bepaling in het Wetboek van Strafrecht inzake stalking, artikel 285b. In dit artikel is het inbreuk maken op eens anders levenssfeer, om die ander te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden dan wel vrees aan te jagen, strafbaar gesteld.

Artikel 2:53 Bewakingsapparatuur (vervallen)

Met ingang van 1 januari 2004 is de wijziging van artikel 139f en 441b van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden (Stb. 2003, 365). De bepalingen gaan over de uitbreiding van de strafbaarstelling heimelijk cameratoezicht. Deze wijziging wordt ook wel aangehaald als de Wet heimelijk cameratoezicht. Hiermee is artikel 2.4.14 (oud) vervallen.

Er is sprake van heimelijk cameratoezicht wanneer beelden van personen worden gemaakt met camera’s die zijn aangebracht om personen herkenbaar in beeld te brengen zonder dat de aanwezigheid ervan duidelijk kenbaar is gemaakt. Heimelijk cameratoezicht was voor de wetswijziging al verboden in winkels of horecagelegenheden (artikel 441b Wetboek van Strafrecht). Dit verbod geldt voortaan ook voor alle andere openbare plaatsen en gebouwen (incl. de openbare weg), zoals banken, stations, casino’s, bussen, musea, uitgaansgebieden of stadions. Het gebruik van camera’s voor toezicht en beveiliging is alleen toegestaan als de aanwezigheid van deze camera’s duidelijk is aangegeven (kenbaar), bijvoorbeeld door de camera’s zichtbaar op te hangen of door middel van een bord met pictogram of mededeling. Daarnaast gelden de regels van de Wet bescherming persoonsgegevens.

De strafbaarstelling van het heimelijk maken van opnamen van personen op besloten plaatsen, dat wil zeggen niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, is uitgebreid (artikel 139f Wetboek van Strafrecht). Het was al verboden om mensen in een woning of een ander niet voor publiek toegankelijk gebouw (bijvoorbeeld een kantoor) te filmen als deze personen daarvan niet op de hoogte waren gesteld.

Dit verbod geldt voortaan voor alle niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, dus inclusief plaatsen die geen gebouw zijn, zoals afgesloten tuinen, erven, niet voor publiek toegankelijke parken en parkeerterreinen. Het verbod is niet langer beperkt tot afbeeldingen die het rechtmatig belang van de afgebeelde persoon kunnen schaden, bijvoorbeeld afbeeldingen die compromitterend of onwelvoeglijk van aard zijn. Het heimelijk maken van een afbeelding van een persoon wordt nu in principe in alle gevallen verboden. Of de aard van de afbeeldingen zodanig is dat daarmee het rechtmatig belang van de afgebeelde persoon kan worden geschaad, doet niet ter zake.

Artikel 2:54 Nodeloos alarmeren (vervallen)

In 2002 is deze bepaling vervallen omdat nodeloos alarmeren geregeld is in artikel 142 van het Wetboek van Strafrecht.

Artikel 2:55 Alarminstallaties (vervallen)

Dit artikel is vervallen in 2007. Bij de vorige wijziging van de APV werd over dit artikel opgemerkt dat het niet langer van toepassing was op nieuwe, gecertificeerde alarminstallaties, waarvoor toen de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus en de kwaliteitseisen van de Regeling BORG 1.1 waren gaan gelden. De vergunning werd gehandhaafd omdat deze wettelijke regels niet golden voor toen al bestaande geluidsalarmen en voor zelf aangelegde alarminstallaties.

De VNG heeft nu overwogen dat deze bepaling, als er al feitelijk invulling aan wordt gegeven, en zeker als ook de vergunningsvoorschriften die in de toelichting waren opgenomen daarbij worden gebruikt, een aanzienlijke financiële en administratieve last voor burgers en bedrijven oplevert: volgens deze voorschriften zou de installatie bijvoorbeeld moeten voldoen aan de Regeling BORG 1.1, er zouden jaarlijkse controles moeten plaatsvinden, en door of vanwege het college aangewezen deskundigen zouden op kosten van de vergunninghouder de deugdelijkheid van de installatie kunnen onderzoeken.

Nog los van de vraag of deze zware eisen in verhouding staan tot het te dienen belang, acht de VNG het risico van afschaffen van deze vergunning niet dermate groot dat de vergunning om die reden moet worden gehandhaafd. Een plotselinge epidemie van zelf gebouwde, lawaaiige en te pas en vooral te onpas afgaande alarminstallaties ligt niet voor de hand.

Op een vergunning- of ontheffingsstelsel voor alarminstallaties is de Wabo van toepassing. Omdat het artikel over alarminstallaties in de APV vervallen is, is hier geen regeling opgenomen.

Artikel 2:56 Loslopende honden

Artikel 2:56 beperkt het loslopen van honden op een openbare plaats, zonder dat de hond aangelijnd is. Aan dit artikel ligt in zijn algemeenheid het motief van het voorkomen en het bestrijden van overlast ten grondslag.

In het bijzonder heeft dit artikel de volgende bedoelingen:

• het beschermen van de verkeersveiligheid, die door loslopende honden in gevaar

kan worden gebracht;

• het voorkomen van het beschadigen aan eigendommen van derden;

• het voorkomen van hinder voor voetgangers;

• het bestrijden van verontreiniging. Bijvoorbeeld van speelweiden, zandbakken;

• het voorkomen van schade en dierenleed, die worden veroorzaakt doordat

loslopende honden andere dieren en wel met name schapen en kippen naar het

leven staan.

Artikel 2:56 kende tot 2002 geen ontheffingsmogelijkheid. Er kunnen zich situaties voordoen waarin de belangen van de hondenbezitter zich tegen een strikte toepassing van het aanlijngebod verzetten. Het betreft hier onder andere de eigenaren van blindengeleidehonden. Voor deze categorie in het derde lid een voorziening getroffen.

Bij het wijzigen in 2008 is in het derde lid de wat overdreven eis dat de geleidehond “aantoonbaar gekwalificeerd” moet zijn geschrapt. In 2005 is het huidige tweede lid ingevoegd om het mogelijk te maken dat het college een honden uitlaatplaats aanwijst.

Als in strijd met het in dit artikel neergelegde verbod honden loslopend worden aangetroffen, kan op basis van artikel 125 van de Gemeentewet (bestuursdwang) de honden gevangen worden genomen en overgedragen aan een door het college aangewezen asiel. Dit vindt niet plaats wanneer de eigenaar direct te achterhalen is.

Ook artikel 4 van de Wet op de dierenbescherming kan worden toegepast. Het eerste lid van dit artikel geeft ambtenaren van de politie de bevoegdheid honden en katten op te vangen die ‘s nachts elders dan op het erf van de eigenaar of houder zonder toezicht worden aangetroffen. Het tweede lid van artikel 4 bepaalt dat het hoofd van politie de eigenaar of houder moet berichten van een en ander en hem gelegenheid moet geven om het dier gedurende veertien dagen na de datum van het bericht op te halen. Het ter plaatse doden van loslopende honden en katten is geregeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Wet op de dierenbescherming.

De mogelijkheid van het ter plaatse doden van loslopende honden en katten wordt in twee opzichten beperkt:

• 1. De hond of de kat moet een onmiddellijk gevaar vormen voor zich op erven of in

• het veld bevindende dieren, waarvan de instandhouding gewenst is.

• 2. Geen ander middel ter afwering van het gevaar mag ten diensten staan.

• 3. De bevoegdheid komt slechts toe aan de bezoldigde ambtenaren van politie

• en de door de minister van justitie aangewezen onbezoldigde ambtenaren van

• politie.

Het Burgerlijk Wetboek geeft in boek 5 een regeling voor gevonden dieren. De vinder van een hond kan het dier bij de gemeente in bewaring geven. De gemeente moet op basis van artikel 5:8 BW vervolgens ten minste twee weken het dier verzorgen. In de praktijk wordt hieraan vorm gegeven door het dier onder te brengen bij een dierenasiel, waarbij de gemeente de kosten voor het verblijf, de voeding en de verzorging betaalt.

Na twee weken is de burgemeester bevoegd het dier te verkopen of weg te geven. Als deze mogelijkheden zijn uitgesloten dan kan de burgemeester het dier laten afmaken. De termijn van twee weken kan worden bekort als de kosten voor de verzorging onevenredig hoog zullen zijn of als het afmaken van het dier om geneeskundige redenen is vereist.

Deze regeling geldt alleen voor gevonden dieren. Wanneer de eigenaar het dier niet is verloren, bijvoorbeeld omdat duidelijk is dat het dier slechts even verwijderd is van eigenaar of erf, is er geen sprake van een “gevonden dier”.

Beide genoemde regelingen over het doden van dieren zijn uitputtend bedoeld. De gemeentelijke wetgever mag het doden van loslopende honden in het geheel niet regelen.

De gemeente Wierden heeft afspraken met de dierenambulance Almelo en Rijssen-Holten- Enter en met dierenopvang ’t Noordbroek in Almelo.

Jurisprudentie

Aanwijzing honden uitlaatzone. Betrokkenen zijn belanghebbenden, gelet op de geringe afstand tussen de woningen en de uitlaatzone. Vz. ABRS 13-12-1996, JG 97.0050.

Het college dient het niet aangelijnd zijn van de hond te gedogen in verband met de functie van de hond als signaal- of dovengeleidehond. Vz. ARRS 20-07-1993, JG 94.0055, AB 1994, 454.

Artikel 2:57 Verontreiniging door honden en paarden

Straatverontreiniging kan grote gevaren opleveren voor de volksgezondheid. Ook wordt via honden uitwerpselen die op straat, in parken en plantsoenen blijven liggen, het voor honden dodelijke canine parvo virus verspreid.

De strafbaarheid wordt opgeheven als de uitwerpselen direct worden verwijderd. Er zijn verschillende manieren om de overlast van honden- en paarden uitwerpselen aan te pakken. Een goed overzicht van mogelijke maatregelen en een goed overzicht van literatuur op het terrein van verontreiniging door honden, is te vinden in de publicatie “Gemeentelijk hondenbeleid. Een handleiding ter bestrijding van de overlast door hondenpoep in Nederland” van het Multidisciplinair onderzoeksinstituut in Utrecht.

Al zal het handhaven, het betrappen heterdaad, niet meevallen, het is te hopen dat er op den duur preventieve invloed van deze bepaling uit zal gaan. Het overtreden van het verontreiniging verbod door honden- en paardenuitwerpselen behoort tot de zogenaamde verontreiniging delicten, die vatbaar zijn voor transactie door de politie en BOA.

Jurisprudentie

Aanwijzing honden uitlaatzone. Betrokkenen zijn belanghebbenden, gelet op de geringe afstand tussen de woningen en de uitlaatzone. Vz.ABRS 13 12 1996, JG 97.0050.

Artikel 2:58 Gevaarlijke honden

Enige jaren geleden ontstond bezorgdheid over agressief gedrag van bepaalde honden, met name van pitbullterriërs. Bij incidenten brachten honden aanzienlijk letsel toe aan mens of dier. De toenmalige minister van landbouw, natuurbeheer en visserij heeft daarop de Commissie van agressief gedrag bij honden ingesteld. De commissie inventariseerde de problematiek en maakte onderscheid tussen drie categorieën van gevaarlijke honden:

• 1. Groepen honden met morfologisch overeenkomstige karakteristieken (gelijke

• lichaamsbouw), waarmee wordt gefokt op agressief gedrag. Tot deze categorie

• rekent de commissie het type pitbullterriër.

• 2. Gebruikshonden, dat wil zeggen: honden die geheel of gedeeltelijk zijn opgeleid

• voor bewaking- , opsporing- of verdedigingswerk.

• 3. Individuele honden die niet vallen onder de vorige twee categorieën en waarvan in

• de praktijk - door het toebrengen van letsel of het uiten van een dreiging daartoe –

• is gebleken dat zij gevaarlijk zijn voor mens of dier.

Om de drie beschreven groepen gevaarlijke honden onschadelijk te houden, deed de adviescommissie de volgende voorstellen.

Ad 1

Aan de eigenaar of de houder van een hond uit categorie 1 moet bij raadsverordening worden voorgeschreven die hond op of aan de weg of op het terrein van een ander kort aan te lijnen en te voorzien van een muilkorf. Bij openbare kennisgeving moet het college bepalen welk ras of type hond dan wel wat voor door kruising daarmee verkregen verwanten onder deze eerste categorie gevaarlijke honden er dus onder de strafbepaling moeten vallen. De commissie had hierbij vooral het oog op het type pitbullterriër. Het college kan dit type hond niet meer aanwijzen, omdat daarvoor sinds 1 februari 1993 maatregelen zijn getroffen in de Regeling agressieve dieren. Deze Regeling is gebaseerd op de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en houdt zowel een fok als een houdverbod in voor dieren van het type pitbullterriër. Voor de reeds bestaande exemplaren geldt een overgangsrecht: wordt aan bepaalde voorwaarden voldaan zoals kort aanlijnen en muilkorven op voor het publiek toegankelijke terreinen en terreinen van een ander, dan mogen deze dieren gehouden worden. (Zie VNG circulaire van 26 januari 1993, 93/18).

In 2001 bood de minister van LNV een wijzigingsvoorstel voor de Regeling agressieve dieren aan de Tweede Kamer aan.

Het voorstel omvatte een fok- en houdverbod voor een vijftal andere rassen, te weten de Rottweiler, American staffordshire terriër, Dogo Argentino, Fila Brasileiro en de Mastino Napoletana. Het generieke karakter van het voorstel stuitte op veel kritiek van de Tweede Kamer. Op basis van de discussie in de Tweede Kamer is het wijzigingsvoorstel ingetrokken. Het ministerie van LNV heeft de Regeling agressieve honden afgeschaft.

Ad 2

Voor een hond uit categorie 2 beveelt de commissie alleen een aanlijngebod aan. Het invoeren van een verplichting tot muilkorven van een gebruikshond stuit naar haar oordeel op het bezwaar dat hierdoor de uitvoering van de taak waarvoor zo’n hond is opgeleid, bijzonder wordt bemoeilijkt. Gelet op het gebruik van de hond voor bewakings-, opsporings- en verdedigingswerk is het aanlijngebod beperkt tot de weg: op het terrein van een ander kan de hond zijn functie blijven vervullen.

Op het voorgestelde aanlijngebod maakt de commissie onder twee voorwaarden een uitzondering: de hond moet met goed gevolg een opleiding tot gebruikshond bij een erkende instantie of een zogenaamde gedrags- en gehoorzaamheidscursus 1 hebben doorlopen en hij moet vergezeld gaan van de eigenaar of de houder, die hem heeft opgeleid. Erkende instanties zijn volgens de commissie de onderafdelingen van rasverenigingen van werkhondenrassen, de Nederlandse bond voor gebruiks hondensport verenigingen, de Koninklijke Nederlandse politiehond vereniging en de Nederlandse bond voor de diensthond.

Informatie over een gedrags- of gehoorzaamheidscursus is verkrijgbaar bij een (plaatselijke) kynologenclub.

Ad 3

Ten slotte stelt de commissie voor dat de raad aan het college de bevoegdheid verleent aan de eigenaar of de houder van een hond uit de derde categorie de verplichting op te leggen tot aanlijnen en - als noodzakelijk - ook tot muilkorven van deze hond op of aan de weg of op het terrein van een ander.

Ter ondersteuning van de beschreven aanlijn en muilkorfgeboden vindt de commissie identificatie en registratie van de honden uit de drie categorieën wenselijk.

Dat moet worden gerealiseerd door het aanbrengen van een optisch leesbaar, niet verwijder baar identificatiemerk in het oor of in de buikwand van de hond en ook door gegevens te verstrekken door de eigenaren aan de Stichting registratie gezelschapsdieren Nederland en in geval van rashonden de Raad van beheer op kynologisch gebied in Nederland (hogere regeling).

De identificatie en registratie zijn van belang voor de controle op het naleven van de aanlijn en muilkorfgeboden en voor het opsporen van een overtreder. Via de tatoeage moet nagegaan kunnen worden of een hond behoort tot een gevaarlijke categorie en wie de eigenaar of houder is. De commissie heeft in haar rapport een voorbeeld van drie gemeentelijke bepalingen gegeven, waarin haar aanbevelingen zijn verwerkt.

Een van deze bepalingen is artikel 2:58. Door de moeilijke uitvoerbaarheid van deze twee bepalingen bevelen wij u aan de mate van te verwachten handhaving problemen in de eigen gemeente af te wegen tegen de plaatselijke behoefte aan maatregelen om gevaarlijke honden onschadelijk te houden.

Als het gevaar van een hond voortvloeit uit een besmettelijke dierziekte zoals hondsdolheid, moet de burgemeester op basis van artikel 21 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren de maatregelen te nemen die hem door of vanwege het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij worden opgedragen tot het voorkomen van en verder besmetten van andere dieren. Welke maatregelen dit zijn is te vinden in artikel 22 van genoemde wet. Onder meer kan worden bevolen dat honden moeten worden voorzien van een muilkorf. De voorschriften over muilkorven zijn geregeld in de Regeling betreffende maatregelen ter voorkoming van overbrenging besmetting (Stcrt. 1996, 61). Overigens moet de burgemeester zodra hij in kennis is gesteld van het verdenken van een besmettelijke dierziekte hiervan direct de inspecteur districtshoofd Veterinaire dienst en de Veterinaire Hoofdinspecteur van de Volksgezondheid op de hoogte te stellen.

Artikel 27 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren geeft de burgemeester de bevoegdheid om een bevel uit te vaardigen dat de door hem aangewezen dieren moeten worden vastgelegd of opgesloten ter bestrijding van besmettelijke dierziekten. Dieren die ondanks het bevel niet zijn vastgelegd of opgesloten mogen op last van de burgemeester worden gedood.

Jurisprudentie

Aanschrijven tot het muilkorven van gevaarlijke honden. politierapport en vonnis kantonr voldoende aanleiding voor standpunt dat honden gevaarlijk zijn en de te treffen maatregelen. ARRS 05 02 1991, Gst. 1991, 6932, 13 m.nt. CG.

Gevecht tussen niet gemuilkorfde pitbullterriërs en een andere hond, waarbij een hond is overleden en een omwonende is aangevallen. De burgemeester heeft in redelijkheid het zwaarste gewicht kunnen toekennen aan de bescherming van de veiligheid van mens en dier in de gemeente en besloten tot het doden van de pitbulls op grond van artikel 74 Gezondheids- en welzijnswet. Vz.CBB 24-5-1993, AB 1993, 460.

Een soortgelijke casus is te vinden in Pres. Rb Zwolle 3-3-1995, JG 95.0307, Gst. 1996, 7028 m.nt. HH. Artikel 74 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren is een speciale bevoegdheid ten opzichte van artikel 172 Gemeentewet.

Muilkorfgebod op grond van de APV voor Argentijnse Dog na bijtincident met dodelijke afloop voor andere hond. Het college heeft bij het opleggen van een dergelijke maatregel een ruime mate van beoordelingsvrijheid. Niet onevenredig. Vz.ABRS 22-05-2001, KG 2001,179, JG 01.0139 m.nt. M. Geertsema.

Artikel 2:59 Houden van hinderlijke of schadelijke dieren

Door in het eerste lid de zinsnede “buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer op ten nemen wordt de afbakening met de Wet milieubeheer direct vastgelegd. Het (oude) vierde lid is daarmee vervallen.

Het kan voor de omgeving hinderlijk zijn, als iemand dieren houdt. Er moet kunnen worden ingegrepen als overlast of schade voor de openbare gezondheid dreigt. Dan moeten belangen worden afgewogen.

Daarom is gekozen voor de constructie dat het college bevoegd wordt verklaard om de plaatsen aan te wijzen waar naar zijn oordeel het houden van bepaalde dieren overlast of schade voor de volksgezondheid veroorzaakt. Jurisprudentie

Houden van duiven hinderlijk binnen de bebouwde kom. Beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. ARRS 28 02 1990, JG 91.0031.

Aanschrijven tot verplaatsen van een hok van een haan die geluidsoverlast veroorzaakt. Nader onderzoek van het college verlangt. ARRS 26 02-1991, Gst. 1991, 6962, 3 m.nt. JMK, JG 91.0382 m.nt. L.J.J. Rogier.

Aanschrijving verwijderen pluimvee in verband met overlast omwonenden. Vz.ARRS 02 06 1991, JG 92.0007, AB 1991, 686 m.nt. JHvdV.

Aanschrijven tot verwijderen van kraaiende haan terecht. De door het college gehanteerde methode van geluidmeting is niet onredelijk. ARRS 09 04 1992, JG 92.0401, GO 1992, 3, GO 1994, 2 m.nt. L.F.D, AB 1992, 583 m.nt RMvM, TMR 1994, 9 m.nt. RJdH.

Overlast van een papegaai. Onvoldoende onderzoek naar de klacht. ARRS 22 12 1993, JG 93.0137 m.nt. A.B. Engberts.

Aanschrijven tot verwijderen overlast gevende hanen en kippen. Relatie Hinderwet en Hinderbesluit. ABRS 31 08 1995, JG 96.0005, MenR 1996, 60.

Aanschrijven tot verwijderen paard in verband met overlast omwonenden terecht. Klachten van omwonenden, onderzoek van bouw- en woningtoezicht en proces verbaal van politie geeft voldoende feitelijke onderbouwing. ABRS 03-07-1999, JG 99.0003 m.nt. W.A.G. Hillenaar.

Artikel 2.4.20 (oud, nu 2:60) en 2.4.24 (oud, nu 2:64, bijen) kunnen in sommige situaties beide worden toegepast. Artikel 2.4.24 (oud) fungeert niet als lexspecialis ten opzichte van artikel 2.4.20 (oud). ABRS 02-06-1997, JG 99.0005 m.nt. W.A.G. Hillenaar.

Zonder aanwijzing van het college kan artikel 2.4.20 geen grondslag bieden voor de toepassing van bestuursdwang. ABRS 17-10-2001, JG 02.0025, art. 2-4-20-, art. 4-1-7b- m.nt. M. Geertsema.

Het houden van hinderlijke of schadelijke dieren (artikel 2.4.20 oud). Geluidhinder door dieren (zie voorbeeldbepaling 4:5b APV). Ernstige geluidsoverlast door kikkers in een poel. Het schoonhouden en wellicht bijvullen van een kikkerpoel zal de aanwezigheid van kikkers mogelijk bevorderen, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat de buurman kikkers houdt (op grond van artikel 2.4.20 oud) en er de zorg voor heeft. Bij de besluitvorming is terecht rekening gehouden met het feit dat de eiser in het buitengebied woont en het gekwaak van kikkers tot gebiedseigen geluiden moet worden gerekend. Rb. ´’s-Hertogenbosch, nr.AWB 99/6873 GEMWT, LJN-nr. AD4783.

Artikel 2:60 Wilde dieren

(Vervallen)

Bij ledenbrief 98/192 is artikel 2.4.21 (Oud) Wilde dieren vervallen omdat het artikel het Wetboek van Strafrecht doorkruist. Zowel artikel 2.4.21 (oud) als artikel 425 WvStr. ziet op de bescherming van de algemene veiligheid van personen of goederen. Rb. Dordrecht, d.d. 19 mei 1998, parketnummer 11.410090.96.

Artikel 2:61 Loslopend vee

Dit verbod dient mede de verkeersveiligheid. Herhaaldelijk gebeuren er verkeersongelukken doordat een paard, een koe of een ander dier uit het weiland is gebroken en zich op de weg bevindt. De verplichting om dit zoveel mogelijk te voorkomen is daarom op haar plaats. Een verbod tot het los laten lopen van honden, dat mede de verkeersveiligheid dient, is opgenomen in artikel 2:56.

Ten slotte wordt nog gewezen op artikel 458 Wetboek van Strafrecht. Daarin wordt het, zonder daartoe gerechtigd te zijn, laten lopen van niet uitvliegend pluimgedierte o.a. kippen en kalkoenen in tuinen of op enige grond die bezaaid, gepoot of beplant is, met straf bedreigd.

Artikel 2:62 Duiven

Verwilderde duiven veroorzaken in het voorjaar nogal wat schade aan jonge gewassen doordat zij akkerbouwgebieden als foerageerplaats gebruiken. Deze bepaling geeft het college de mogelijkheid om tussen 1 maart en 1 juni een periode aan te wijzen, die bijvoorbeeld kan variëren van een week tot een dag per week, waarin de eigenaren of bezitters van duiven verplicht zijn de duiven binnen te houden. Dit geeft de jagers de mogelijkheid om het verwilderde duivenbestand uit te dunnen.

Het is raadzaam om in overleg met de colleges van omliggende gemeenten en de diverse postduivenverenigingen deze periode jaarlijks vast te stellen.

Artikel 2:63 Bijen

Het vliegen van bijen kan, als de kasten of korven dicht aan de weg geplaatst zijn en op zodanige wijze dat de “aanvliegbanen” hiervan over de weg lopen, gevaar voor de veiligheid van de weg opleveren.

Dit gevaar kan meestal met eenvoudige middelen, zoals het verleggen van de aanvliegroute door het plaatsen van een afscheiding, worden teruggebracht. Het zal vaker voorkomen dat omwonenden op hun erf of zelfs in huis van de bijen overmatige overlast ondervinden, waartegen minder gemakkelijk maatregelen zijn te treffen. Vooral in de bebouwde kom van een gemeente kan in sommige gevallen het houden van bijen daarom onaanvaardbaar zijn.

Hoewel in dit geval geen gedraging of toestand “op de openbare weg of op een andere voor het publiek toegankelijke plaats” valt aan te wijzen, kan men toch van oordeel zijn dat de gewraakte situatie haar terugslag kan hebben op “openbare belangen”.

Jurisprudentie

Weigering ontheffing voor het houden van bijenvolken. Begrip “overlast” heeft geen betrekking op schade aan verder afgelegen tuinbouwkassen. ARRS 17 07 1993, JG 94.0283, AB 1994,432

Weigering toepassing bestuursdwang tot verwijdering van de bijenkasten. Imker is verhuisd. Mogelijkheid toepassing bestuursdwang voor toekomstige gevallen. ABRS 25 07 1994, JG 95.0210.

Artikel 2.4.20 en 2.4.24 kunnen in sommige situaties beide worden toegepast. Artikel 2.4.24 fungeert niet als lex specialis ten opzichte van artikel 2.4.20. ABRS 02-06-1997, JG, 10 (1999) 5 m.nt. Hillenaar.

Overlast bijen. Voldaan aan de criteria van het tweede lid. Het college heeft zich terecht niet bevoegd tot bestuursdwang geacht. ABRS 26-09-2000, JU 001065 (VNG databank).

Afdeling 13: Vuurwerk

Artikel 2:70 Begripsbepaling

Deze afdeling geeft regels voor de verkoop en bezigen van consumentenvuurwerk rond en tijdens de jaarwisseling, in aanvulling op het Besluit van 22 januari 2002, houdende nieuwe regels over consumenten- en professioneel vuurwerk (Vuurwerkbesluit). Het Vuurwerkbesluit is op 1 maart 2002 (grotendeels) in werking getreden.

Het Vuurwerkbesluit strekt tot integrale herziening van het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen waarbij zowel de regelgeving voor consumentenvuurwerk als die voor professioneel vuurwerk in één nieuwe algemene maatregel van bestuur wordt geïntegreerd. Het Vuurwerkbesluit beoogt de gehele keten van het invoeren en het vervaardigen of assembleren, verhandelen, uitvoeren, opslaan, bewerken en afsteken van vuurwerk te reguleren, met inbegrip van bepaalde vervoershandelingen met vuurwerk. De regels voor het vervoer van vuurwerk zijn gesteld ter uitwerking van artikel 3 van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen (Wvgs).

Het Vuurwerkbesluit kent regels voor consumentenvuurwerk als professioneel vuurwerk. De regels voor professioneel vuurwerk zijn voor deze afdeling niet relevant.

Definitie consumentenvuurwerk

Voor de omschrijving van het begrip “consumentenvuurwerk” is aansluiting gezocht bij de omschrijving daarvan in het Vuurwerkbesluit. Consumentenvuurwerk wordt in het Vuurwerkbesluit als volgt gedefinieerd: “vuurwerk dat is bestemd voor particulier gebruik” (artikel 1.1.1. lid 1). Consumentenvuurwerk moet voldoen aan welomschreven productveiligheidseisen, zoals uitgewerkt in de Regeling Nadere eisen aan vuurwerk (Stcrt. 243, 1997).

Als consumentenvuurwerk wordt in ieder geval aangemerkt vuurwerk dat bestemd is voor particulier gebruik, zie artikel 1.1.2 van het Vuurwerkbesluit als:

• a. het tot ontbranding wordt gebracht door een particulier;

• b. het te koop wordt aangeboden of ter beschikking wordt gesteld aan, gekocht of

• besteld door een particulier;

• c. het aangetroffen wordt bij een particulier;

• d. het binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht of voorhanden wordt

• gehouden met het oogmerk het aan particulieren ter beschikking te stellen of

• e. het is voorzien van de aanduiding: Geschikt voor particulier gebruik.

Het Vuurwerkbesluit is volgens artikel 1.1.3 niet van toepassing op:

• vuurwerk waarvoor regels zijn gesteld bij het Warenwetbesluit Speelgoed, zoals

klappertjes voor speelgoedpistolen;

• vuurwerk dat bij de Nederlandse krijgsmacht, bij de krijgsmacht van een

bondgenootschappelijke mogendheid of bij de Regiopolitie in gebruik of beheer is;

• vuurwerk dat in het kader van internationaal vervoer per zeeschip of vliegtuig

binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht en niet in Nederland wordt

gelost of rechtstreeks wordt overgeladen naar een ander zeeschip

onderscheidenlijk vliegtuig.

Fop- en schertsvuurwerk

Fop- en schertsvuurwerk is een aparte groep consumentenvuurwerk, genoemd in bijlage 1 van de Regeling Nadere eisen aan vuurwerk. Het gaat hierbij onder meer om boobytraps, sterretjes, knalbonbons, confettibommen, trektouwtjes, Bengaalse lucifers en Bengaalse handfakkels. Aan al deze voorwerpen worden eisen gesteld aan de lading. De lading van fop- en schertsvuurwerk is (veel) kleiner dan de lading van overig consumentenvuurwerk.

De voorschriften opgenomen in bijlage 1 van het Vuurwerkbesluit zijn niet van toepassing, als er binnen de inrichting niet meer dan 200 kg fop- en schertsvuurwerk aanwezig is. Op basis van artikel 2.3.7 van het Vuurwerkbesluit is fop- en schertsvuurwerk het hele jaar door verkrijgbaar en kan het ook gedurende het hele jaar worden afgestoken.

Uniforme regels verkoop en afsteken consumentenvuurwerk tijdens de jaarwisseling

Het Vuurwerkbesluit kent voor de verkoop en afsteken van consumentenvuurwerk tijdens de jaarwisseling een aantal uniforme regels:

• een verbod om consumentenvuurwerk ter beschikking te stellen aan een particulier

(artikel 2.3.2 lid 1);

• dit verbod geldt niet op 29, 30 en 31 december met dien verstande dat als een van

deze dagen een zondag is het verbod ook op die zondag geldt, in welk geval

het verbod om vuurwerk ter beschikking te stellen dan niet geldt op 28 december

(artikel 2.3.2 lid 2);

• een verbod per levering meer dan tien kilogram consumentenvuurwerk aan een

particulier ter beschikking te stellen (artikel 2.3.3);

• een verbod om consumentenvuurwerk aan een particulier bedrijfsmatig ter

beschikking te stellen op een andere plaats dan een verkoopruimte die voldoet aan

de in bijlage 1 gestelde voorschriften en de door het bevoegd gezag

volgens artikel 2.2.3 gestelde nadere eisen (artikel 2.3.4);

• een verbod om consumentenvuurwerk bedrijfsmatig ter beschikking te stellen aan

personen die jonger zijn dan zestien jaar (artikel 2.3.5);

• een verbod vuurwerk tot ontbranding te brengen op een ander tijdstip dan tussen

31 december 10.00 uur en 1 januari 2.00 uur van het daarop volgende jaar

(artikel 2.3.6).

De bepalingen 2:71 en 2:72 van de APV zijn gebaseerd op artikel 149 Gemeentewet en zijn een aanvulling op de uniforme regels voor de verkoop en afsteken van consumentenvuurwerk tijdens de jaarwisseling, zoals gesteld in het Vuurwerkbesluit.

Artikel 2:71 Ter beschikking stellen van consumentenvuurwerk tijdens de verkoopdagen

Verkoopvergunning consumentenvuurwerk

Op basis van artikel 2:71 van de APV kan het college aan een bedrijf of nevenbedrijf een vergunning verlenen voor het verkopen van consumentenvuurwerk tijdens de door het Vuurwerkbesluit aangewezen verkoopdagen.

Ter bevordering van de deregulering en het aanbrengen van meer systematiek in de APV zijn in mei 2007 twee artikelen in Hoofdstuk 1 opgenomen. Artikel 1:7 bepaalt dat de vergunning voor onbepaalde tijd geldt en artikel 1:8 bevat de algemene weigeringsgronden die bij elke vergunning kunnen worden gehanteerd. Zie voor meer informatie de toelichting bij de betreffende artikelen.

Algemene weigeringsgronden zijn bijvoorbeeld het belang van de handhaving van de openbare orde waaronder overlast kan worden begrepen, als het om de bescherming van de kwetsbare medemens gaat of het belang van de volksgezondheid die door overlast dreigt te worden aangetast. De vergunning kan daarom worden geweigerd als het verkooppunt zich bevindt in de nabijheid van ziekenhuizen, bejaardentehuizen en dierenasiels. In het laatste geval is er sprake van handhaving van de openbare orde, waaronder de bescherming van dieren valt. Aan de verkoopvergunning kunnen voorschriften worden verbonden, als dit nodig is wegens dwingende redenen van algemeen belang.

Dit zijn de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu. Zie daarvoor artikel 1:4 en het commentaar daarbij.

De verkoopvergunning wordt door veel gemeenten gebruikt om, naast het uitsluiten via het bestemmingsplan of algemene beleidsregels, een spreidingsbeleid van verkooppunten te voeren en om het aantal verkooppunten en bijbehorende opslag te reguleren. Ondanks het feit dat aan een dergelijke opslag de nodige voorschriften zijn verbonden zal het toestaan van dergelijke opslagplaatsen in bijvoorbeeld woonwijken voor de nodige maatschappelijke onrust zorgen, is bereikbaarheid bij calamiteiten een belangrijk aspect en dient ook gelet te worden op de verkeers aantrekkende werking. Het Vuurwerkbesluit regelt enkel milieutechnische eisen waar een opslag aan moet voldoen en laat de mogelijkheid open een milieuvergunning aan te vragen bij de provincie voor 10.000 kilo en meer opslagen. Hierbij kan voorbij gegaan worden aan de gemeente.

Artikel 2:71 is gebaseerd op artikel 149 Gemeentewet.

Het verdient de aanbeveling om voor de verkoop van consumentenvuurwerk beleidsregels vast te stellen. De beleidsregels moeten gebaseerd zijn op dwingende redenen van algemeen belang, waartoe behoren de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu. Afhankelijk van de lokale situatie kunnen bijvoorbeeld de volgende beleidsuitgangspunten worden opgenomen:

• het vaststellen van een maximum aantal verkooppunten in de gemeente,

bijvoorbeeld gerelateerd aan inwoneraantal of spreiding over kernen;

• het vaststellen van een maximaal aantal verkooppunten in het centrum(gebied);

• de onderlinge afstand tussen verkooppunten;

• het uitsluiten van verkooppunten die gelegen zijn in de nabijheid van bijvoorbeeld

ziekenhuizen, bejaardentehuizen, dierenasiels, tankstations, (afsluitbare)

winkelcentra.

In de beleidsregels zou kunnen worden vastgesteld dat bij de beoordeling van een vergunningaanvraag rekening wordt gehouden met eerdere resultaten van controles door politie, brandweer, afdeling milieu van de desbetreffende gemeente of milieudienst (RUD).

Koopzondag

In de Nota van toelichting bij het Vuurwerkbesluit wordt bij de toelichting op artikel 2.3.2 de koopzondag uitdrukkelijk uitgesloten als verkoopdag. Consumentenvuurwerk mag niet op zondag worden verkocht. Het verbod geldt ook in die gevallen waarin de binnen de wettelijke termijn vallende zondag door de gemeente is aangewezen als zondag waarop winkels open mogen zijn.

Artikel 2:72 gebruik van consumentenvuurwerk

In het Vuurwerkbesluit is bepaald dat het verboden is om consumentenvuurwerk af te steken op een ander tijdstip dan tussen 31 december 10.00 uur en 1 januari 02.00 uur van het daarop volgende jaar. Het afsteken van consumentenvuurwerk wordt op dit tijdstip toelaatbaar geacht vanwege de koppeling van het vuurwerkgebruik aan de feestelijkheden rond de jaarwisseling en de inbedding daarvan in de Nederlandse volkscultuur.

Toch kunnen er, ondanks dat dit alleen op oudejaarsdag is toegelaten, plaatsen zijn waar het afsteken van consumentenvuurwerk niet altijd toelaatbaar moet zijn bijvoorbeeld bij ziekenhuizen, bejaardentehuizen, huizen met rieten daken, in winkelstraten, bij dierenasiels. Dit artikel geeft het college de bevoegdheid om plaatsen aan te wijzen waar het afsteken van consumentenvuurwerk altijd verboden is.

Het tweede lid maakt het mogelijk om op te treden tegen het gebruik van consumentenvuurwerk in bijvoorbeeld een promenade, een passage, een portiek of een volksverzameling.

Jurisprudentie

Voorlopige voorziening. Verbod om vuurwerk op oudejaarsdag tussen 10.00 en 22.00 uur af te steken in de directe nabijheid van een verkooppunt op een bedrijventerrein. Publiek aangekondigde sierdemonstraties, aanzuigende werking van de voorgenomen demonstraties op het daarin geïnteresseerde publiek, directe nabijheid van een grootschalige vuurwerkopslagplaats, gespannen sfeer tussen verzoekers en van omliggende bedrijven, waaronder een verkooppunt van brandstoffen, feit van algemene bekendheid dat verkoop van vuurwerk leidt tot het afsteken van een deel daarvan in de nabijheid van dat verkooppunt. Afsteekverbod kan in rechte stand houden. Rb. Leeuwarden 27-12-2001, 01/1133 GEMWT, LJN-nr. AD7648.

Artikel 2:73 Drugshandel op straat

Afbakening met de Opiumwet

Om niet in de sfeer van de Opiumwet te treden is de passage “onverminderd het bepaalde in de Opiumwet” opgenomen. De Opiumwet is een strafrechtelijk instrument waarin onder meer de verbodsbepalingen staan van middelen die worden genoemd op lijst I (“harddrugs”) en lijst II (“softdrugs”) die behoren bij deze wet. Zo wordt verboden deze middelen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken, te vervoeren en aanwezig te hebben. In de Opiumwet wordt geen aandacht besteed aan overlast door drugshandel op straat. Om hiertegen te kunnen optreden is het noodzakelijk in de APV een artikel op te nemen dat het voorkomen van het aantasten van de openbare orde en van strafbare feiten tot doel heeft.

Drugshandel op straat en coffeeshopbeleid

Artikel 2:73 is opgenomen om de overlast op straat tegen te gaan. Uit het rapport van SGBO (2001) over het gebruik van de APV blijkt dat 86% van alle gemeenten deze bepaling heeft overgenomen in de eigen APV. Ongeveer de helft van de gemeenten gebruikt deze bepaling ook (incidenteel) in de praktijk.

De straathandel in drugs kan leiden tot het verstoren van de openbare orde. Om daartegen op te treden is het noodzakelijk in de APV een bepaling op te nemen, die tot doel heeft het voorkomen van het aantasten van de openbare orde en van strafbare feiten. In praktijk gaat het met name om harddrugs.

In dit artikel zijn zowel de aanbieders als ontvangers en bemiddelaars (“drugsrunners”) strafbaar gesteld. Het “kennelijk doel” kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties.

Steeds meer gemeenten hebben in de afgelopen jaren een coffeeshopbeleid voor de verkoop van softdrugs vastgesteld. Onderdeel van een coffeeshopbeleid, is ongeacht de vraag of er in een gemeente al dan niet coffeeshops worden toegestaan, moet zijn dat de handel op straat wordt bestreden. Dergelijke handel is een gevaar voor de beoogde scheiding van de hard- en softdrugmarkten.

Sommige gemeenten gaan nog een stap verder en hebben in de APV ook samenscholingsverboden, verblijfsontzeggingen opgenomen. Dit geldt onder meer voor de gemeenten Amsterdam, Rotterdam en Den Haag. De noodzaak om dergelijke verboden in de APV op te nemen speelt niet voor alle gemeenten, maar met name voor gemeenten waar de problematiek rond handel en gebruik van drugs op straat groot is. In de APV zijn dan ook geen bepalingen opgenomen.

Jurisprudentie

Doel van het Amsterdamse verbod op drugshandel op of aan de openbare weg in de APV is het voorkomen van een aantasting van de openbare orde en strafbare feiten.

De bepaling heeft derhalve betrekking op andere gedragingen dan strafbaar gesteld in de Opiumwet. HR 17-11-1992, NJ 1993, 409, JG 94.0005 m.nt. A.B. Engberts.

Artikel 2:87 Bestuurlijke op houding

Artikel 2:87 is gebaseerd op - een uitwerking van - artikel 154a Van de Gemeentewet Dit artikel voorziet in de bevoegdheid van de burgemeester om bij grootschalige ordeverstoringen groepen ordeverstoorders maximaal 12 uur op te houden op een door de burgemeester aangewezen plaats. Het vervoer naar de plaats van op houding is hieronder begrepen. Bij grootschalige ordeverstoringen moet gedacht worden aan situaties als risicowedstrijden in het betaald voetbal, uit de hand lopende demonstraties en krakersrellen.

De toepassing van het bestuursrechtelijke instrument bestuurlijke op houding vereist een bepaling in een verordening, waarin de gemeenteraad de burgemeester de bevoegdheid geeft om bij het door een groep het niet naleven van specifieke voorschriften, bestuurlijk op te houden. Artikel 2:87 voorziet hierin.

De voorwaarden waaronder bestuurlijke op houding kan worden toegepast, zijn vastgelegd in artikel 154a van de Gemeentewet. De zinsnede “volgens artikel 154a van de Gemeentewet” impliceert dan ook dat aan alle voorwaarden moet worden voldaan voordat een besluit tot bestuurlijke op houding kan worden genomen. Deze voorwaarden zijn hiervoor beschreven.

De bepaling spreekt volgens de wet van “door hem, dit is de burgemeester, aangewezen groepen”. Dit verplicht de burgemeester concreet de groep te benoemen waarop bestuurlijke op houding wordt toegepast.

Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door de formulering “degenen die zich door kleding, uitrusting of gedraging manifesteren als supporter van .../deelnemer aan de actie tegen ...”. Verder kan de groep nader worden aangeduid door de plaats aan te geven waar de groep zich bevond op het moment dat het besluit tot op houding werd genomen, de handelingen die de leden van de groep op dat moment verrichtten de grootte van de groep of door vermelding van de taal, herkomst of nationaliteit van de leden van de groep.

De bepaling vereist een nadere invulling van specifieke voorschriften die zich bij het door een groep het niet naleven voor het overgaan tot bestuurlijke op houding lenen. De huidige APV biedt hiervoor een aantal mogelijkheden. Het is niet noodzakelijk om alle bepalingen uit de APV die in aanmerking komen, aan te wijzen als voorschrift waarvan de door een groep het niet naleving de mogelijkheid van bestuurlijke op houding biedt.

Welke bepalingen aangewezen moeten worden in artikel 2:94, hangt af van de lokale situatie waarbij eerdere ervaringen met grootschalige openbare ordeverstoringen als leidraad kunnen dienen.

De volgende bepalingen kunnen relevant zijn:

• artikel 2:1 samenscholingsverbod;

• artikel 2:10 voorwerpen of stoffen op, aan of boven de weg;

• artikel 2:11 aanleggen, beschadigen en veranderen van een weg;

• artikel 2:16 openen straatkolken;

• artikel 2:19 gevaarlijk of hinderlijk voorwerp;

• artikel 2:46 hinderlijk gedrag op openbare plaatsen;

• artikel 2:47 hinderlijk drankgebruik;

• artikel 2:48 verboden gedrag in of bij gebouwen;

• artikel 2:49 hinderlijk gedrag in voor publiek toegankelijke ruimten

• artikel 2:72 gebruik van vuurwerk en

• artikel 5:32 verbod vuur te stoken.

Verondersteld mag worden dat bepalingen als artikel 2:26 ordeverstoring bij evenementen en 2:31 ordeverstoring in een horecabedrijf onvoldoende specifiek zijn om te worden aangewezen. Deze bepalingen moeten aangepast. Uiteraard kunnen ook andere, nieuw op te nemen, bepalingen worden aangewezen.

Jurisprudentie

ABRvS 09-11-2005, 200503854/1, LJN-nr. AU5839. De direct betrokkene (regelmatige bezoekster van het veiligheidsrisicogebied) is belanghebbende bij het besluit van de burgemeester tot het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied op grond van artikel 151b Gemeentewet. Rechtbank Alkmaar heeft op 28 juni 2004, LJN-nr. AP5618, onterecht geconcludeerd dat er geen rechtstreeks belang is bij het aanwijzingsbesluit (het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied). De aanwijzing van de burgemeester markeert de ruimte waarbinnen van de bevoegdheden gebruik mag worden gemaakt. Dat tot daadwerkelijk uitoefening van de bevoegdheden pas kan worden overgegaan nadat de officier van justitie daartoe een bevel heeft gegeven, doet er niet aan af dat de betrokkene door het aanwijzingsbesluit rechtstreeks in zijn belang is getroffen.

Hof Amsterdam 23-09-2005, AB 2006, 30 m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder. De in artikel 151b lid 1 Gemeentewet neergelegde bevoegdheid kan slechts binnen strikte grenzen op grond van een deugdelijke motivering worden uitgeoefend. De besluiten van de burgemeester van Amsterdam voldoen daaraan niet. Er was sprake van een zowel naar de tijd als naar het gebied genomen zeer ruime aanwijzing. Mede gezien de daartoe in ernstige mate tekortschietende motivering, voldoen de besluiten geenszins aan de in lid 3 van artikel 151b gestelde eisen, onderscheidenlijk is daarop het bepaalde in lid 6 ten onrechte niet toegepast. De consequentie hiervan is dat het aanwijzingsbesluit onbevoegd is genomen en rechtskracht mist. Het gevolg hiervan is dat aan het bevel van de officier van justitie evenmin rechtskracht toekomt en de verdachte moet worden vrijgesproken.

Artikel 2:89 Cameratoezicht op openbare plaatsen

Eerste lid

Op grond van artikel 151c van de Gemeentewet kan de gemeenteraad aan de burgemeester bij verordening de bevoegdheid verlenen tot het uitvoeren van cameratoezicht op openbare plaatsen in het belang van het handhaven van de openbare orde. De gemeenteraad kan daarbij bepalen tot welke openbare plaatsen de bevoegdheid zich uitstrekt en voor welke duur het plaatsen van camera’s is toegestaan. Volgens de wetgever is hierdoor het toekennen van de bevoegdheid tot het plaatsen van camera’s met democratische waarborgen omkleed.

De gemeenteraad kan de bevoegdheid van de burgemeester inperken. De volgende varianten zijn bijvoorbeeld denkbaar:

• De gemeenteraad besluit expliciet/impliciet om binnen de gemeente geen

cameratoezicht toe te passen.

• De gemeenteraad bepaalt bij verordening dat de burgemeester mag besluiten tot

het toepassen van cameratoezicht op specifieke plaatsen, bijvoorbeeld in de

binnenstad, en geeft daarbij aan voor welke duur het plaatsen van camera’s is

toegestaan.

• De gemeenteraad verleent bij verordening zonder beperkingen de bevoegdheid

aan de burgemeester tot het plaatsen van camera’s voor het handhaven

van de openbare orde op openbare plaatsen.

Het besluit van de burgemeester voor plaatsen van camera’s op een openbare plaats is een besluit van algemene strekking waartegen bezwaar en beroep openstaat voor belanghebbenden op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Het kan voorkomen dat beelden worden gemaakt van personen die een pand binnengaan of verlaten. De eigenaren van de panden zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van de Awb, en bijvoorbeeld degenen die in zo’n pand werken of wonen (huurders) of de bezoekers van zo’n pand zijn.

Doel van het cameratoezicht

Gemeentelijk cameratoezicht op basis van artikel 151c Gemeentewet mag uitsluitend plaatsvinden voor het handhaven van de openbare orde. Dit begrip omvat ook de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten die invloed hebben op de orde en rust in de gemeentelijke samenleving. Dit hoofddoel laat onverlet dat deze vorm van cameratoezicht ook subdoelen mag dienen. Zo biedt artikel 151c lid 7 Gemeentewet de mogelijkheid om de opgenomen beelden te gebruiken voor het opsporen en het vervolgen van strafbare feiten. Ook mogen camera’s worden gebruikt om de politie en andere hulpdiensten efficiënter en effectiever in te zetten. De preventieve werking van cameratoezicht vergroot ook hun veiligheid.

Openbare plaats

Het invullen van het begrip openbare plaats uit artikel 151c Gemeentewet is ontleend aan de wetsgeschiedenis van de Wet openbare manifestaties (Wom). Op basis van die wet omvat het begrip openbare plaats, in het algemeen, de plaatsen “waar men komt en gaat”. In eerste instantie gaat het om “de straat” of “de weg” in de ruime zin des woord, ofwel de wegen die voor eenieder vrij toegankelijk zijn. Maar het begrip omvat nog een aantal andere plaatsen die een met de weg vergelijkbare functie vervullen en daarom als het “verlengde” van de weg kunnen worden aangemerkt. In de wetsgeschiedenis staan als voorbeelden vermeld: openbare plantsoenen, speelweiden, parken en de voor iedereen vrij toegankelijke gedeelten van overdekte passages, winkelgalerijen, stationshallen en vliegvelden.

Artikel 2 Wom bevat twee criteria om vast te stellen of er sprake is van een openbare plaats:

• 1. Vereist is dat de plaats “openstaat voor het publiek”. Dat wil zeggen volgens de

• memorie van toelichting (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 16) dat iedereen

• vrij is om er te komen, te vertoeven en te gaan; dit houdt in dat het verblijf op die

• plaats niet door de gerechtigde aan een bepaald doel gebonden mag zijn (…). Dat

• de plaats “openstaat” betekent ook dat geen beletselen in de vorm van een

• meldingsplicht, de eis van een voorafgaand verlof of het heffen van een

• toegangsprijs gelden voor het betreden van de plaats. Niet als openbare

• plaats aangemerkt zijn bijvoorbeeld stadions, postkantoren, gemeentehuizen,

• parkeerterreinen, musea, warenhuizen, ziekenhuizen en kerken.

• 2. Het open staan van de plaats moet zijn gebaseerd op bestemming of op vast

• gebruik. Deze bestemming kan blijken uit een besluit van de gerechtigde of uit de

• bedoeling die spreekt uit de inrichting van de plaats. Een openbare plaats

• volgens vast gebruik ontstaat wanneer de plaats gedurende zekere tijd wordt

• gebruikt als had deze die bestemming, en de rechthebbende deze feitelijke

• toestand gedoogt, aldus de memorie van toelichting (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3,

• p. 16). Een incidentele openstelling van een plaats door de rechthebbende maakt

• de plaats nog niet tot een openbare plaats in de zin van de Wom.

In de Wom zijn kerken en andere gebouwen, die door de rechthebbende zijn bestemd voor de belijdenis van een geloofsovertuiging, uitgesloten van het begrip openbare plaats. Dit betekent dat het ook volgens artikel 151c Gemeentewet niet is toegestaan toezichtcamera’s te plaatsen in kerken en moskeeën. Ook is het niet toegestaan om, toezichtcamera’s te richten op de ingang van deze gebouwen. Als beelden worden gemaakt van een openbare plaats, een straat of plein, waaraan bijvoorbeeld een kerk staat, is het wel toegestaan dat het exterieur van die kerk in beeld komt.

Particulier eigendom

Bepaalde openbare plaatsen zijn in particulier eigendom. Voorbeelden hiervan zijn de vrijelijk voor publiek toegankelijke gedeelten van stations terreinen, stationshallen en sommige winkelpassages. De regeling geldt als gemeenten in het gebied cameratoezicht willen toepassen in het belang van het handhaven van de openbare orde.

Gemeenten kunnen bij openbare plaatsen die in particulier eigendom zijn, zoals bedrijfsterreinen, voor het handhaven van de openbare orde gebruik maken van particuliere camera’s en/of het cameratoezicht samen met particulieren uitvoeren. Deze samenwerking moet dan wel voldoen aan de voorwaarden uit artikel 151c Gemeentewet.

Vaste camera’s

Artikel 151c lid 1 Gemeentewet gaat over het langdurig plaatsen van vaste camera’s op openbare plaatsen voor het handhaven van de openbare orde. Met het begrip vast (statisch) wordt bedoeld dat de camera’s nagelvast zijn bevestigd.

Dit bevestigen gebeurt door montage aan de gevels of dakranden van gebouwen of op daarvoor geplaatste palen. Met het begrip vast (statisch) wordt niet bedoeld dat camera’s een vast beeld weergegeven. Het gebruik van de camera’s kan dynamisch zijn, dat wil zeggen dat de observatiehoek en de grote van de observatiehoek op afstand kan worden ingesteld (pendelen/in- en uitzoomen). Ook is er geen beperking voor interactieve toepassingen, zoals het gebruik van noodknoppen en de mogelijkheid om vanuit de centrale burgers op hun gedrag toe te spreken.

De wetgever heeft dit onderwerp uitputtend bij formele wet geregeld. Uitsluitend op de wijze omschreven in artikel 151c Gemeentewet kan worden besloten tot het langdurig plaatsen van vaste camera’s voor het handhaven van de openbare orde. Ander gebruik van camera’s voor de openbare orde en veiligheid dan het hiervoor bedoelde statische en langdurige gebruik, wordt door de regeling onverlet gelaten. Hierbij moet men denken aan kortstondig en/of mobiel cameragebruik bij evenementen, rellen en grootschalige ordeverstoringen. In die gevallen, waarbij steeds een concrete aanleiding bestaat, kan de bevoegdheid tot cameragebruik worden ontleend aan artikel 2 van de politiewet 1993.

Proportionaliteit en subsidiariteit

Het uitvoeren van cameratoezicht op openbare plaatsen moet noodzakelijk zijn voor het handhaven van de openbare orde. Het cameratoezicht moet evenredig zijn in relatie tot het doel (proportionaliteit) en er moet worden gekeken of dit doel, het handhaven van de openbare orde, niet op een minder ingrijpende wijze kan worden geëffectueerd (subsidiariteit).

De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit verlangen dat periodiek moet worden beoordeeld of de doelstelling(en), die aan het plaatsen van de camera’s ten grondslag hebben gelegen, zijn gerealiseerd en of er nog langer een noodzaak bestaat voor cameratoezicht. Daarom geldt op grond van artikel 151c lid 1 Gemeentewet dat het plaatsen van camera’s plaats vindt voor een bepaalde duur. Na het verstrijken van deze termijn kan het cameratoezicht, bij gebleken noodzaak, worden verlengd. Het ligt voor de hand om de duur van het plaatsen te koppelen aan een evaluatie.

Kenbaarheid

In artikel 151c lid 4 Gemeentewet is vastgelegd dat het gebruik van camera’s kenbaar moet zijn. Burgers moeten in elk geval in kennis worden gesteld van de mogelijkheid dat zij op beelden kunnen voorkomen zodra zij het gebied betreden dat valt binnen het bereik van de camera’s.

Aan het kenbaarheid vereiste moet niet alleen worden voldaan als er beelden worden vastgelegd, maar ook als sprake is van monitoren en er geen opnames worden gemaakt. Door het goed zichtbaar plaatsen van borden, waarop wordt aangeven dat in het betrokken gebied met camera’s wordt gewerkt, kan het publiek op deze mogelijkheid worden geattendeerd. Overigens houdt het kenbaarheid vereiste niet in dat camera’s altijd zichtbaar moeten zijn of dat de burgers op de hoogte moeten worden gesteld van de precieze opnametijden.

In artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht is het niet kenbare maken van het toepassen van cameratoezicht op voor het publiek toegankelijke plaatsen strafbaar gesteld. De straf kan een hechtenis van ten hoogste twee maanden inhouden of een geldboete van € 4.500.

Overgangstermijn

Lopende cameraprojecten moeten worden aangepast aan het nieuwe wettelijke kader. De wetgever heeft voor bestaande projecten een overgangstermijn vastgesteld van één jaar. Deze overgangstermijn gaat lopen op het tijdstip van het inwerkingtreden van de wet. Om onder de werking van de overgangstermijn te vallen, moeten de camera’s op het moment van het inwerkingtreden van artikel 151c Gemeentewet al geplaatst zijn.

Dat heeft consequenties voor:

• het uitvoeren volgens de regeling;

• het formaliseren van de wettelijke grondslag voor cameratoezicht.

Besluit cameratoezicht op openbare plaatsen

Op basis van artikel 151c lid 8 Gemeentewet worden nadere regels gesteld om het uitvoeren van het cameratoezicht goed te waarborgen. Deze regels gaan over:

• de vaste camera’s en andere technische hulpmiddelen zijn nodig voor het toezicht,

bedoeld in het eerste lid, en de wijze waarop deze hulpmiddelen worden

aangebracht;

• de personen belast met of anderszins direct betrokken bij het uitvoeren van het

toezicht;

• de ruimten waarin het waarnemen of het verwerken van door het toezicht

vastgelegde beelden plaatsvindt.

In het Ontwerpbesluit cameratoezicht op openbare plaatsen wordt een certificatieregeling in het leven geroepen. Het toetsingskader zijn de beoordelingsrichtlijnen van het Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid (CCV). Er bestaat een richtlijn voor het ontwerp van het camerasysteem en een richtlijn voor de toezichtcentrale. Door certificering wordt de kwaliteit, en de betrouwbaarheid van het cameratoezicht gewaarborgd. De beoordelingsrichtlijnen zijn verkrijgbaar op: www.hetccv.nl.

Voor nadere informatie over het invoeren van cameratoezicht in de zin van artikel 151c Gemeentewet wordt verwezen naar de handreiking cameratoezicht van het CCV. Deze bevat naast het uiteenzetten van het wettelijk kader ook meer praktische informatie om op een zorgvuldige, weloverwogen wijze over te gaan tot cameratoezicht. De handreiking is ook te vinden op www.hetccv.nl

Tweede lid

De gemeenteraad heeft op basis van artikel 151c lid 1 Gemeentewet de bevoegdheid om ook andere plaatsen, die zonder enige vorm van beperking publiek toegankelijk zijn, aan te wijzen als openbare plaats en zo onder de reikwijdte van de wet te brengen. Het gaat dan om plaatsen, zoals parkeerterreinen, die vanwege het doel gebonden verblijf niet onder de definitie van openbare plaats uit de Wom vallen. De wetgever heeft hiermee beoogd dat gemeenten snel kunnen inspelen op gebleken lokale behoeften.

Het uitgangspunt blijft altijd dat het cameratoezicht noodzakelijk moet zijn met het oog op het handhaven van de openbare orde.

Artikel 2:90 Gebiedsontzeggingen

Algemeen

Het overtreden van een gebiedsontzegging die volgens dit artikel is gegeven, is een overtreding van een ambtelijk bevel (artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht); En niet een overtreding van de APV zelf. Het is een misdrijf. Overtreding wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie. Kan van de overtreder geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland worden vastgesteld, dan is strafrechtelijk onder omstandigheden voorlopige hechtenis mogelijk.

Lid 1

De burgemeester is het bevoegde bestuursorgaan dat de gebiedsontzegging kan opleggen. Nu het in het eerste lid gaat om gebiedsontzeggingen van korte duur, kan deze bevoegdheid worden gemandateerd aan opsporingsambtenaren. In de regel zal, voor het overgaan tot het opleggen van een gebiedsontzegging, eerst een waarschuwing worden gegeven.

Lid 2

Het tweede lid ziet op de situatie dat een openbare ordeverstoorder opnieuw een misstap begaat van strafbare feiten of van de openbare orde in een bepaald gebied. In dit geval is het gelegitimeerd om een gebiedsontzegging van meerdere weken op te leggen. Eerst moetl eerst een waarschuwing hebben plaatsgevonden, daarna het opleggen van een kortdurende gebiedsontzegging en daarna een gebiedsontzegging in de zin van het tweede lid. Er is een voorgeschiedenis dat proportionaliteit en subsidiariteit niet aan een langdurig gebiedsontzegging in de weg mag staan.

Lid 3

Het is in het licht van proportionaliteit en subsidiariteit geboden om slechts tot het opleggen van een langdurige gebiedsontzegging over te gaan, wanneer de gedraging waarop deze oplegging betrekking heeft, binnen een bepaalde periode na het opleggen van de eerste gebiedsontzegging plaatsvindt. Vindt de gedraging na deze periode plaats, dan wordt een langdurige gebiedsontzegging niet gelegitimeerd geacht.

Lid 4

Dit lid geeft de burgemeester de bevoegdheid om, wanneer hij dat noodzakelijk acht voor persoonlijke omstandigheden van betrokkene, het bevel te beperken. Hierbij zal rekening gehouden worden met (de noodzaak) zich in het aangewezen gebied te bevinden in een middel van openbaar vervoer, het werkzaam en/of woonachtig zijn, een (ander) aantoonbaar redelijk belang om zich daar op te houden, staatkundige en religieuze vrijheid en het familieleven. Ook is ontheffing mogelijk.

HOOFDSTUK 3, SEKSINRICHTINGEN, SEKSWINKELS, STRAATPROSTITUTIE

Algemene toelichting

1.Verordenende bevoegdheid van gemeenten

Volgens artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht is het exploiteren van prostitutie niet langer in algemene zin, maar nog slechts in bepaalde omstandigheden strafbaar. Over de vormen van exploitatie van prostitutie die niet langer strafbaar zijn, is geen nadere formele wetgeving vastgesteld. De enige manier om de exploitatie van prostitutie te reguleren is via de APV. De gemeentelijke bevoegdheid om bij verordening regels te stellen, heeft daardoor een autonoom karakter: bij gebrek aan nadere formele regelgeving, zijn gemeenten niet verplicht om het uitvoeren daarvan bij medebewind verordening regels vast te stellen. Hoewel autonoom, de verordenende bevoegdheid mag uitsluitend worden aangewend “ter regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente”: volgens artikel 108, eerste lid, van de Gemeentewet moeten gemeenten zich daarbij beperken tot het behartigen van belangen die zijn aan te merken als gemeentelijke belangen.

Dit hoofdstuk van de APV is niet uitsluitend gebaseerd op artikel 149 Gemeentewet, maar, als betrekking heeft op prostitutie, ook op artikel 151a Gemeentewet.

Bij artikel 19, derde lid, van de Grondwet kan de vrije keuze van arbeid worden onderscheiden van de uitoefening daarvan.

Ter waarborging van een maatschappelijk verantwoorde arbeidsuitoefening leggen tal van vergunningsvoorschriften daaraan beperkingen op in het belang van kwaliteitsbewaking, het beschermen van de cliënt, het beschermen van de werknemer tegen gevaar en exploitatie, het beschermen van de omgeving tegen gevaar en overlast en dergelijke. Deze vergunningsvoorschriften hebben niet als motief het beperken van de vrijheid van arbeidskeuze en moeten dan ook niet worden beschouwd als het beperken daarvan.

Deze vergunningsvoorschriften mogen, ook al liggen daaraan andere motieven ten grondslag, niet zo ver strekken dat de vrije arbeidskeuze daardoor impliciet illusoir wordt. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat gemeenten, bijvoorbeeld aan het beroep van bordeelhoud(st)er of van prostituee, beperkingen mogen opleggen ter “regeling en bestuur van de gemeentelijke huishouding”: in het belang van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu.

Gebod of verbod; vergunning of ontheffing

Gemeenten die de exploitatie van prostitutie willen reguleren en bij verordening vergunningsvoorschriften willen vaststellen, kunnen dat doen in de vorm van geboden of verboden.

De keuze voor gebodsbepalingen ligt in de rede, als de gemeente wenst te volstaan met repressief toezicht en niet de behoefte heeft op exploitatie van prostitutie preventief toezicht uit te oefenen. In dat geval moeten bij exploitatie van prostitutie de vergunningsvoorschriften in acht worden genomen die de gemeente daarover heeft vastgesteld, maar is daarvoor geen nadere voorafgaande toestemming van de gemeente vereist. Gebodsbepalingen hebben als voordeel dat de bestuurslasten relatief beperkt zijn: nadat de gemeente de regels “eenmalig” heeft vastgesteld, beperkt zij zich tot het uitoefenen van toezicht op het naleven daarvan.

De keuze voor verbodsbepalingen ligt in de rede, als de gemeente wel de behoefte voelt om niet alleen repressief maar ook preventief toezicht uit te oefenen. In dat geval moeten vanzelfsprekend ook de vergunningsvoorschriften worden nageleefd die de gemeente over exploitatie van prostitutie heeft vastgesteld, maar is daarvoor ook de voorafgaande toestemming van de gemeente vereist.

Dit toestemmingsvereiste kan gestalte worden gegeven door in de verbodsbepaling een vergunning- of een ontheffingsplicht op te nemen.

Een vergunningplicht is op zijn plaats, als de te reguleren activiteit op zichzelf niet als ontoelaatbaar wordt beschouwd maar het wenselijk wordt geacht dat daarop voorafgaand toezicht kan worden uitgeoefend. Verboden is in dat geval niet de activiteit zelf, maar het verrichten daarvan zonder vergunning. Een ontheffingsplicht is op zijn plaats, als de te reguleren activiteit op zichzelf als ontoelaatbaar wordt beschouwd maar het wenselijk wordt geacht de mogelijkheid te behouden om die, als bijzondere omstandigheden dat rechtvaardigen, toch te laten plaatsvinden. Verboden is in dat geval de activiteit zelf, zij het dat daarvoor bij wijze van uitzondering ontheffing kan worden verleend.

Aan het opheffen van het algemeen bordeelverbod ligt de gedachte ten grondslag, dat exploitatie van prostitutie voortaan op zichzelf als een toelaatbare activiteit moet worden beschouwd en slechts strafbaar is als er sprake is van niet vrijwillig of van betrokkenheid van minderjarige of illegale prostituees. Omdat de bepalingen van hoofdstuk 3 zich richten op het reguleren, niet langer strafbare vormen van exploitatie van prostitutie, is daarin gekozen voor de vergunningsfiguur. 2. Vormen van (exploitatie van) prostitutie 

Prostitutie wordt in tal van vormen uitgeoefend en geëxploiteerd. Een aantal van die vormen kan worden onderscheiden, naar gelang de mate waarin de prostituee daarbij zelfstandig werkzaam is.

Bij prostitutie die wordt uitgeoefend in een daarvoor ingerichte ruimte en in dienstverband seksclubs, bordelen en privéhuizen, is de invloed van de exploitant naar verhouding het grootst. In de inrichting bepalen zij de “huisregels” voor de prostituee, die bijvoorbeeld kunnen uiteenlopen van verplicht condoomgebruik tot de onmogelijkheid voor de prostituee om onveilig seksueel contact te weigeren. Bij deze vorm van prostitutie wordt de hoogte van de inkomsten van de exploitant rechtstreeks beïnvloed door het aantal klanten.

Bij prostitutie die wordt uitgeoefend in een daarvoor ingerichte ruimte maar niet in dienstverband kamerverhuurbedrijven, raamprostitutiebedrijven en prostitutiehotels, is sprake van een geringere invloed van de exploitant en van een minder direct verband tussen het aantal klanten en de inkomsten van de exploitant. Meestal beperkt de rol van de exploitant zich tot het verhuren van “ramen”, en bestaat tussen exploitant en prostituee alleen een huurovereenkomst. De prostituee werkt in hoge mate zelfstandig en voor zichzelf, al kan die zelfstandigheid worden beperkt door andere omstandigheden zoals een afhankelijkheid van de exploitant of een slechte eigen financiële situatie.

Bij prostitutie die wordt uitgeoefend buiten een daarvoor ingerichte ruimte maar wel in dienstverband escortbedrijven, geldt wel dat het aantal klanten rechtstreeks van invloed is op de inkomsten van de exploitant. De prostituee werkt daarbij niet in het bedrijf van de exploitant, maar in een hotel of bij klanten thuis. De bemoeienis van de exploitant met de werkwijze van de prostituee is daardoor relatief gering.

Bij prostitutie die wordt uitgeoefend buiten een daarvoor ingerichte ruimte en niet in dienstverband straatprostitutie en thuiswerk is de zelfstandigheid van de prostituee doorgaans het grootst. Straatprostituees werven hun klanten op de openbare weg. Thuiswerk(st)ers adverteren soms in (huis aan huisbladen of kranten, maar beschikken vaak ook over een vaste klantenkring die zich uitbreidt langs informele weg.

Op zichzelf zijn zij in staat zelf “de regels te bepalen”. Maar doordat de onderhandelingen tussen klant en prostituee in korte tijd moeten worden afgerond en de werksituatie vaak onveilig is, is de machtspositie van klanten relatief sterk. Die wordt nog versterkt doordat straatprostituees veelal drugs gebruiken; de noodzaak om hun verslaving te bekostigen, kan verder afbreuk doen aan hun onderhandelingspositie.

Genoemde vormen van exploitatie van prostitutie onderscheiden zich niet alleen voor wat betreft de zelfstandigheid van de prostituee, maar ook voor wat betreft de invloed op de openbare ruimte van elk van die vormen. Bijvoorbeeld bij de “zichtbare” vormen van straat- en raamprostitutie gaat een veel sterkere uitstraling uit op de woon- en leefomgeving dan van club- of escortprostitutie. Wel kan worden opgemerkt dat omdat raamprostitutie meer zichtbaar is, wel betere controlemogelijkheden voorhanden zijn. Het ligt dan ook in de rede dat dit onderscheid in het gemeentelijk prostitutiebeleid tot uitdrukking zal komen.

Bevoegdheden opsporingsambtenaren en toezichthouders

Dit hoofdstuk bevat geen bepalingen over opsporingsambtenaren en toezichthouders. Hun bevoegdheden zijn geregeld in hoofdstuk 6 van deze APV en in de artikelen 5:11 tot en met 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Gemeenten die in de vergunning nadere vergunningsvoorschriften opnemen met daarin eisen over (volks)gezondheid en hygiëne waarvan de controle het best kan plaats vinden door GGD artsen, kunnen deze functionarissen als toezichthouder aanwijzen. Hierbij kan worden opgemerkt dat er spanning kan ontstaan tussen de functie van vertrouwenspersoon en de taak als toezichthouder. Op die manier kunnen zij de bevoegdheden verkrijgen die voor adequate controle noodzakelijk zijn.

Jurisprudentie

Nulbeleid. “Bescherming openbare zeden” in bestemmingsplan is geen motief. LJN-nr. AE2838, JG 02.0108 m.nt. A.L. Esveld.

Planologische voorwaarden voor de vestiging van bordelen toegestaan, ook al zouden deze de vestiging van een prostitutiebedrijf op een bepaalde plaats feitelijk onmogelijk maken. LJN-nr. AN9215, JG 04.0077 m.nt. A.L. Esveld.

De omstandigheid dat de prostituees in afwachting van een beslissing op de aanvraag rechtmatig in Nederland verblijven, maakt niet dat zij in dat stadium aan de zogenoemde Associatieovereenkomsten aanspraak kunnen ontlenen om arbeid als zelfstandige te mogen verrichten. LJN-nr. AO3839, JG 04.0112 m.nt. A.L. Esveld.

In een nota opgenomen ruimtelijke relevante criteria zijn voldoende voor de onderbouwing van gebruiksbepalingen behorend bij een bestemmingsplan die het gebruik als bordeel beperken. Een erotische massagesalon is een seksinrichting en kan worden aangemerkt als een prostitutiebedrijf. LJN-nr. AQ8750, JG 04.0150 m.nt. A.L. Esveld.

Voor betaalde tantramassage is vergunning op grond van de APV nodig, onverlet de planologische vrijstelling voor een schoonheidsinstituut. LJN-nr. AT4882, JG 05.0079 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:1 Begripsbepalingen

Prostitutie en prostituee (onder a en b)

Deze omschrijving van het begrip “prostitutie” is afgeleid van de definitie in artikel 273f, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Om onder andere taalkundige redenen zijn de termen “derde” en “betaling” uit de definitie in het Wetboek van Strafrecht in deze definitie vervangen door respectievelijk “ander” en “vergoeding”.

Seksinrichting (onder c)

Het begrip seksinrichting is het centrale begrip voor deze verordening. Seksinrichtingen zijn er in verschillende varianten. Daarom is in deze definitie bewust gekozen voor een algemene omschrijving.

Die omschrijving sluit aan bij het spraakgebruik en in diverse rijke uitspraken gehanteerde definities (zie onder andere: Pres. Rb Amsterdam 24 januari 1997; Awb 96/12338 GEMWT; niet gepubliceerd). “Seksinrichting” als hier omschreven zijn inrichtingen waarin op bedrijfsmatige wijze seksuele diensten worden verleend, dan wel waarin deze diensten in een zodanige omvang en met een zodanige frequentie worden aangeboden dat die als bedrijfsmatig kunnen worden aangemerkt. Deze constructie komt ook voor in de Wet milieubeheer.

In de definitie is gekozen voor de term “besloten ruimte”, omdat dit meer omvat dan het begrip “gebouw”. Onder besloten ruimte worden ook begrepen een vaar- of een voertuig. Het bijvoeglijk naamwoord “besloten” duidt erop dat de ruimte zich niet in de open lucht bevindt. Het moet dus gaan om een overdekt en geheel of gedeeltelijk door wanden omsloten ruimte, die al dan niet met enige beperking voor het publiek toegankelijk is.

Veel voorkomende vormen van seksinrichtingen zijn in deze omschrijving uitdrukkelijk genoemd. Dit om iedere discussie over de vraag of dit type inrichting als seksinrichting moet worden aangemerkt, te voorkomen.

Dit zijn:

(raam)prostitutiebedrijven, erotische-massagesalons, seksbioscopen, seksautomatenhallen, sekstheaters of parenclubs.

Nadere toelichting.

Prostitutiebedrijf is niet alleen een bordelen en clubs, maar zijn ook andere ruimten waarin prostitutie plaatsvindt. Zoals zogenaamde prostitutiehotels die speciaal aan prostituees voor korte tijd kamers verhuren.

Onder raamprostitutiebedrijf moet worden verstaan een inrichting met een of meer ramen van waarachter de prostituee de aandacht van passanten op zich vestigt.

Een seksbioscoop is een inrichting waarin hoofdzakelijk vertoningen van erotisch-pornografische aard worden gegeven via audiovisuele apparatuur. Dit is in afwijking van een seksautomatenhal, waarin deze vertoningen van erotisch-pornografische aard worden gegeven via automaten en van een sekstheater, waarin deze vertoningen anders via audiovisuele apparatuur of automaten - met andere woorden “live” - worden gepresenteerd. Voor zowel de seksbioscoop, de seksautomatenhal als het sekstheater geldt dat daarin hoofdzakelijk voorstellingen van erotisch-pornografische aard worden gegeven.

Een café bijvoorbeeld, waarin incidenteel een stripteaseoptreden plaatsvindt, moet niet als “sekstheater” worden aangemerkt. Zo’n optreden moet worden beschouwd als een evenement, een “voor publiek toegankelijke verrichting van vermaak”, waarvoor volgens artikel 2:25 vergunning van de burgemeester vereist is.

Escortbedrijf (onder d)

Een escortbedrijf is een bedrijf dat, meestal telefonisch, bemiddelt tussen klanten en prostituees. De prostituee bezoekt de klant, of gaat met de klant naar een andere plaats. Een escortbedrijf is geen inrichting. Het kan een kantoortje zijn, maar ook een telefooncentrale, een mobiele telefoon of een website op Internet. De plaats van de bedrijfsruimte is bepalend voor de vergunningplicht. Een escortbedrijf biedt de services actief aan via advertenties en andere reclame uitingen. Er kan ook sprake zijn van een combinatie van een seksinrichting en een escortservice.

Sekswinkel (onder e)

De omschrijving van het begrip “sekswinkel” is ontleend aan de Winkeltijdenwet. Ook in deze begripsomschrijving is bepaald dat hoofdzakelijk van verkoop van goederen van erotisch-pornografische aard sprake moet zijn. Zonder die aanduiding zouden vele tijdschriftenwinkels als sekswinkel moeten worden aangemerkt.

Op de openingstijden van sekswinkels is de Winkeltijdenwet van toepassing. Een sekswinkel is geen “seksinrichting” als hierboven omschreven. De exploitatie is niet onderworpen aan de vergunningplicht van artikel 3:4, eerste lid APV. Het vestigen van sekswinkels wordt geregeld in het bestemmingsplan.

Bezoeker (onder h)

Het behoeft geen betoog dat, tegen de achtergrond van de bij of volgens de artikelen 3:6 of 3:7 van de APV vastgestelde sluitingsuren, niet alle in de inrichting aanwezige personen als “bezoeker” moeten worden aangemerkt.

Van het begrip “bezoeker” zijn behalve de exploitant(en), de beheerder(s), de prostituees en de personeelsleden van de exploitant, ook toezichthouders en opsporingsambtenaren uitgezonderd. Ook de aanwezigheid van andere personen in de inrichting, die voor dringende redenen noodzakelijk aanwezig moeten zijn. Hierbij valt te denken aan personen die de inrichting moeten betreden voor het leveren van goederen, of voor het uitvoeren van reparatie- of onderhoudswerkzaamheden.

Jurisprudentie

Een bordeel is een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174 lid 1, van de Gemeentewet. Een bordeel past niet in de functie woonbebouwing. LJN-nr. AE5853, JG. 03.0062, m. nt. A.L. Esveld.

Prostitutiebedrijf is een voor publiek openstaand gebouw. Strijd met het bestemmingsplan als weigeringsgrond aanvaard. Exploitatie van het prostitutiebedrijf past niet in het bestaand woonklimaat. LJN-nr. AH9858, JG 03.0194 m. nt. A.L. Esveld.

Parenclub in woning niet toegestaan wegens strijd met bestemmingsplan. LJN-nr. AE6669, JG 03.0024 m. nt. A.L. Esveld.

Een parenclub met erotisch café levert niet meer overlast op dan een relaxbedrijf met horeca. Bestemmingsplan als weigeringsgrond in de APV aanvaard. LJN-nr. AF9857, JG 04.0111, m.nt. A.L. Esveld.

In een nota opgenomen ruimtelijke relevante criteria zijn voldoende voor de onderbouwing van gebruiksbepalingen behorend bij een bestemmingsplan die het gebruik als bordeel beperken. Een erotische massagesalon is een seksinrichting en kan worden aangemerkt als een prostitutiebedrijf. LJN-nr. AQ8750, JG 04.0150, m.nt. A.L. Esveld.

Voor betaalde tantramassage is vergunning op grond van de APV nodig, onverlet de planologische vrijstelling voor een schoonheidsinstituut. LJN-nr. AT4882, JG 05.0079 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:2 Bevoegd bestuursorgaan

De artikelen 160 en 174 van de Gemeentewet maken deze bevoegdheidsafbakening noodzakelijk. Volgens artikel 160 is het college belast met het uitvoeren van raadsbesluiten tenzij bij of volgens de wet de burgemeester daarmee is belast. Dit laatste doet zich hier voor. Artikel 174 belast de burgemeester met “het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden en op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven” en met “het uitvoeren van verordeningen als deze gaat over toezicht”.

In veruit de meeste gevallen moet de burgemeester worden aangemerkt als het bevoegde bestuursorgaan. Zijn bevoegdheid gaat namelijk over, voor het publiek openstaande gebouwen en de openbare samenkomsten en vermakelijkheden. In de definitie van seksinrichtingen is het ruimere begrip “ruimte” opgenomen.

Dat betekent dat het college bevoegd is als het gaat om de vaar- en voertuigen. Ook is het college bevoegd als het gaat om escortbedrijven. Het gebruik van de openbare weg, waarbij gedacht moet worden aan het aanwijzen van tippelzones, is een bevoegdheid van het college. Om deze afbakening niet steeds opnieuw volledig te moeten weergeven, is in hoofdstuk 3 het begrip “bevoegd bestuursorgaan” gehanteerd en is dat in artikel 3:2 eenmalig gedefinieerd.

Van de specifieke aard van de seksinrichting is afhankelijk wie in een concreet geval bevoegd is: het college of de burgemeester. Aangezien van onbevoegd genomen besluiten vernietiging in de rede ligt, moet deze vraag met zorgvuldigheid worden beantwoord.

Op basis van artikel 168, eerste lid, van de Gemeentewet kan het college een of meer van zijn bevoegdheden opdragen aan een of meer van zijn leden. Het gaat hierbij om mandaat: de opgedragen bevoegdheid wordt uitgeoefend uit naam en onder verantwoordelijkheid van het college, dat daarover ook aanwijzingen kan geven. Om het uitvoeren van het gemeentelijk prostitutiebeleid zoveel mogelijk te stroomlijnen, zou het college zijn bevoegdheid kunnen mandateren aan de burgemeester. Dit doet er niet aan af dat goed moet worden bekeken, of een concreet te nemen besluit een besluit van de burgemeester zelf of van het college is.

Jurisprudentie

Volgens ARRS 27 augustus 1993 moet een raamprostitutiebedrijf worden beschouwd als een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet, waarvoor de burgemeester exclusief bevoegd is, JG 94.0053.

Een bordeel is een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174 lid 1, van de Gemeentewet. Een bordeel past niet in de functie woonbebouwing. LJN-nr. AE5853, JG. 03.0062, m. nt. A.L. Esveld.

Ook (reguliere) bestuursrechtelijke bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde behoren exclusief toe aan de burgemeester. LJ-nr. AR3854, JG 05.0004 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:3 Nadere regels

Vergunningsvoorschriften die voor de exploitatie van alle of bepaalde categorieën van seksinrichtingen moeten gelden, kunnen volgens dit artikel door het college worden vastgesteld als algemeen verbindende voorschriften. Artikel 3:3 regelt de delegatie van regelgevende bevoegdheid als bedoeld in artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet. Vanzelfsprekend zijn de regels voor het bekendmaken van algemeen verbindende voorschriften van toepassing.

Ook kan het bevoegde bestuursorgaan zelf over zijn bevoegdheid beleidsregels vaststellen als bedoeld in artikel 4:81 van de Awb. Ook algemeen verbindende voorschriften dwingen beleidsregels het bevoegd bestuursorgaan tot het volgen van een vaste gedragslijn bij het toepassen van de bevoegdheid, zij het niet onder alle omstandigheden. Gelet op artikel 4:84 van de Awb moet het bevoegd bestuursorgaan handelen volgens de beleidsregel “tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen”. Als het wenselijk wordt geacht om een bevoegdheid als regel op een bepaalde wijze toe te passen, maar in bijzondere gevallen anders te kunnen besluiten, ligt het dus in de rede daarover geen “nadere regel” maar een beleidsregel vast te stellen.

Artikel 3:4 Seksinrichtingen

Eerste lid

Zoals beschreven in de Algemene toelichting hoofdstuk 3 onder 2, is er hier voor gekozen de exploitatie van seksinrichtingen en escortbedrijven te reguleren door een vergunningsstelsel.

Uit het eerste lid vloeit een voor de hele gemeente geldende vergunningplicht voort. Het wijzigen van de seksinrichting valt ook onder de vergunningplicht. Met het wijzigen wordt bedoeld een wijziging van welke aard dan ook. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het veranderen van bouwkundige aard, het aantal exploitanten, de wijze van exploitatie en de naam van een of meerdere exploitanten. Dit is om te voorkomen dat de vergunning uit de pas loopt met de feitelijke situatie.

Het is ook mogelijk om een gedifferentieerd vergunningstelsel vast te stellen, als de lokale omstandigheden het wenselijk maken dat seksinrichtingen alle, of bepaalde soorten geografisch worden geconcentreerd.

De mogelijkheid om, met vergunning, een seksinrichting te exploiteren, bestaat dan uitsluitend in daartoe aangewezen gebieden of delen van de gemeente en is voor het overige verboden. Zo’n beleid wordt veelal ingegeven door het belang van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid of de bescherming van het milieu

Europese Dienstenrichtlijn

Het concentreren van seksinrichtingen in bepaalde gebieden kan bijvoorbeeld gewenst zijn, om daarop met voldoende intensiteit toezicht te kunnen uitoefenen. Behalve voor seksinrichtingen in het algemeen, kan een dergelijk beleid vanzelfsprekend ook worden gevoerd voor een of meer vormen daarvan.

Ook kan, om de exploitatie van seksinrichtingen te reguleren vanuit het belang van openbare orde, ervoor worden gekozen het aantal vergunningen dat kan worden verleend aan een maximum te binden. Zo’n maximumbeleid kan ook neergelegd worden in een bestemmingsplan. Het kan “zelfstandig” worden toegepast, maar kan ook worden gehanteerd ter ondersteuning van genoemd concentratiebeleid. Denkbaar is dat een maximumbeleid een waardevolle bijdrage kan leveren bij de bescherming van de openbare orde in gebieden die zijn aangewezen voor het exploiteren van seksinrichtingen.

Als de plaatselijke omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan een maximumbeleid worden toegesneden op de uiteenlopende vormen van seksinrichtingen. Zo kan in een gemeente met het oog op de bescherming van de openbare orde, beleid worden gevoerd waarin de vestiging van raamprostitutiebedrijven slechts in zeer beperkte mate, of zelfs in het geheel niet wordt toegestaan.

In een vergunningvoorschrift voor een prostitutiebedrijf kan uiteraard ook het aantal werkzame prostituees worden gemaximeerd, waardoor de splitsing van ramen of werkruimten kan worden voorkomen (ARRS 29-08-1989; Gst. 6901, 6 en JG 90.0003. Zie verder de toelichting bij artikel 3:13, tweede lid, onder a.

Het is mogelijk exploitatievergunningen te verlenen voor een bepaalde duur, bijvoorbeeld 2 jaar, zodat periodiek het functioneren van inrichting(en) of het gemeentelijk beleid kan worden geëvalueerd. Zie bij de toelichting op artikel 1:7.

In deze bepaling is ervoor gekozen om escortbedrijven aan dezelfde vergunningplicht als seksinrichtingen te onderwerpen. Hierdoor wordt een eenduidige systematiek gehanteerd. De vergunning zal veel minder omvattend (kunnen) zijn, omdat de activiteiten van een escortbedrijf nu eenmaal niet in een inrichting plaatsvinden. De toetsing van de vergunningaanvraag zal zich beperken tot het toetsen van de antecedenten van de exploitant en beheerder. Tegen die achtergrond is het denkbaar dat gemeenten voor escortbedrijven geen vergunningplicht, maar een meldingsplicht instellen.

Verificatieplicht Vreemdelingenwet 2000

In het kader van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) moet bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats vinden voor het verlenen van de vergunning. Artikel 9, tweede lid, van de Vw 2000 schept een verplichting om desgevraagd bij een aanvraag voor een beschikking anders dan op grond van de Vw 2000, een document te overleggen waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. Zie voor overige informatie over dit onderwerp onder het kopje Vreemdelingen onder de Algemene toelichting.

Tweede lid

De ruime strekking van de in het eerste lid genoemde vergunningplicht laat vanzelfsprekend onverlet, dat het bevoegd bestuursorgaan zich aan de hand van een ingediende vergunningaanvraag een oordeel moet (kunnen) vormen over alle rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken belangen. Zie artikel 3:4 van de Awb. Er moet een zorgvuldige afweging gaat maakt worden, om voor het verlenen van een vergunning.

In het tweede lid is bepaald dat in de aanvraag ten minste moet zijn vermeld wat de aard van de seksinrichting of het escortbedrijf is en wie de exploitant en de beheerder zijn. Voor de beoordeling van de vergunningaanvraag en voor de artikel 1:4 APV op te leggen vergunningsvoorschriften of beperkingen is de aard van de seksinrichting relevant.

Het is van belang te weten of het om bijvoorbeeld een prostitutiebedrijf of een sekstheater gaat, of een combinatie. De vraag of vergunning kan worden verleend voor raamprostitutiebedrijven, wordt in de meeste gevallen strenger beoordeeld dan een andere seksinrichting. Raamprostitutiebedrijven hebben doorgaans een beduidend sterkere (nadelige) invloed op de openbare ruimte dan bijvoorbeeld clubs. Denkbaar is dat het bevoegd bestuursorgaan op een bepaalde locatie een prostitutiebedrijf toelaat maar ter voorkoming van verkeersoverlast, een raamprostitutiebedrijf niet of slechts in beperkte mate. In dat geval moet het bevoegd bestuursorgaan zich er bij het beoordelen van de aanvraag van bewust (kunnen) zijn dat aan een te verlenen vergunning het voorschrift dient te worden verbonden dat het ter plaatse te exploiteren prostitutiebedrijf niet van zogenaamde vitrines of ramen respectievelijk slechts van een bepaald aantal vitrines mag zijn voorzien.

Door wie de inrichting zal worden geëxploiteerd en beheerd is relevant, omdat deze personen niet van slecht levensgedrag mogen zijn en moeten voldoen aan de eisen van zedelijk gedrag, zoals gesteld in artikel 3:5 APV. De vergunning is persoonsgebonden en niet overdraagbaar. Dit blijkt uit artikel 1:5 APV.

Volgens artikel 4:5, eerste lid, van de Awb kan het niet overleggen van de in het tweede lid genoemde gegevens voor het bevoegd bestuursorgaan aanleiding zijn om de aanvraag niet te behandelen. Het kan van meer gegevens wenselijk zijn om ze te kunnen hanteren als behandelingsvereiste als hier bedoeld. Daartoe kan het tweede lid worden uitgebreid. Bij wijze van voorbeeld van een meer uitgebreid tweede lid, volgt hier de volgende alternatieve tekst:

• 2. In de aanvraag om en in de vergunning wordt in ieder geval vermeld:

• a.

  het aantal werkzame prostituees;

• b.

  bewijs van inschrijving in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel en;

• c.

  bewijs waaruit blijkt dat de exploitant gerechtigd is tot het gebruik van de ruimte

  bestemd voor de seksinrichting.

Ook kan een nadere regel als bedoeld in artikel 3:3 APV worden vastgesteld. Overwogen kan worden om, al dan niet per type seksinrichting, een aanvraagformulier vast te stellen als bedoeld in artikel 4:4 van de Awb.

Lex silencio positivo

Deze vergunning beschermt wezenlijke belangen, met name de openbare orde en volksgezondheid. Het is hoogst onwenselijk als deze vergunning van rechtswege wordt verleend voordat er een inhoudelijke toets van de aanvraag heeft plaatsgevonden en is voltooid. Een lex silencio positivo is hier dan ook niet wenselijk om dwingende redenen van algemeen belang, zoals de openbare orde en volksgezondheid. Paragraaf 4.1.3.3. Awb wordt niet van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

Parenclub in woning niet toegestaan wegens strijd met bestemmingsplan. LJN-nr. AE6669, JG 03.0024, m. nt. A.L. Esveld.

Bouwvergunning mag op grond van planologische uitstraling niet worden geweigerd (bestemming prostitutie), de exploitatie van raambordelen is daartegen uit een oogpunt van verkeersveiligheid niet toegestaan. LJN-nr. AK4053, JG 03.0195 m. nt. A.L. Esveld.

Planologische voorwaarden voor de vestiging van bordelen toegestaan, ook al zouden deze de vestiging van een prostitutiebedrijf op een bepaalde plaats feitelijk onmogelijk maken. LJN-nr. AN9215, JG 04.0077 m. nt. A.L. Esveld

Artikel 3:5 Gedragseisen exploitant en beheerder

Het opheffen van het algemeen bordeelverbod is onder meer gericht op het “decriminaliseren” van de niet langer strafbare vormen van exploitatie van prostitutie. Daarom is het, ook volgens de wetgever, van belang dat bij de besluitvorming over een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting rekening gehouden kan worden met de antecedenten van de betrokken personen. De exploitant en de beheerder(s).

Aan het bevoegd bestuursorgaan dat bevoegd is vergunningen als bedoeld in dit hoofdstuk af te geven, kunnen gegevens uit de justitiële documentatieregisters worden verstrekt over personen die als exploitant of beheerder zijn vermeld in een aanvraag. Zie artikel 13 van het Besluit justitiële gegevens.

In artikel 3:5 APV wordt zo veel mogelijk dezelfde terminologie gehanteerd en worden nagenoeg dezelfde eisen gesteld als in artikel 5 van de Drank- en Horecawet en het daarop gebaseerde Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet.

Dit heeft als voordeel dat voor seksinrichtingen waarvoor ook een vergunning volgens de Drank- en Horecawet is vereist een antecedentenonderzoek moet worden verricht. Belangrijker nog dan dit procedurele argument is het feit dat inhoudelijk min of meer dezelfde belangen wegen bij de antecedentenbeoordeling. In aanvulling op het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horeca zijn in deze bepaling zedendelicten en mishandeling uit het Wetboek van Strafrecht en overtredingen van de Vreemdelingenwet en de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) opgenomen.

Het toevoegen van bepalingen over misdrijven tegen de zeden en mishandeling dienen ter bescherming van de prostituees. De relevantie van de opname van de Vreemdelingenwet en de Wav is gelegen in de bestrijding van de mensenhandel.

Net als in de Drank- en Horecawet kan de aanduiding “in enig opzicht slecht levensgedrag” in het eerste lid onder b. meer omvatten dan wat gesteld is in de navolgende leden. Anders gezegd: lid 2 tot en met 5 geven aan wanneer in elk geval sprake is van “in enig opzicht slecht levensgedrag”. Dat het niet als een limitatieve opsomming moet worden opgevat blijkt uit het gebruik van het woord “naast” aan het begin van het tweede lid.

Bij het beoordelen van deze zedelijkheidseisen, de verkregen gegevens uit de justitiële documentatie en het toetsen ervan aan het besluit, kan worden aangesloten bij de bestaande jurisprudentie.

Jurisprudentie

“In enig opzicht van slecht levensgedrag” ex artikel 3:5, eerste lid, onder b omvat meer dan de “onherroepelijke veroordeling” ex tweede lid, onder b van de APV. LJN-nr. AO6071 JG 04.0076 m.nt. A.L. Esveld.

De algemene norm, neergelegd in artikel 3:5, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, dat de exploitant en de beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn, houdt als zodanig geen beperking in van de vrijheid van arbeidskeuze als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Grondwet, aangezien niet gebleken is dat de beperking verder strekt dan noodzakelijk kan worden geacht voor het met de norm beoogde doel, te weten een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening.

Wel moet er bij de uitleg van de bepaling van de APV van uit worden gegaan dat geen sprake is van slecht levensgedrag als het tegenwerpen van de bepaling in het concrete geval leidt tot een onevenredig zware beperking van de vrijheid van arbeidskeuze. ABRS 28-02-2007 (Uden), 200603367/1, LJN-nr. AZ9519

Artikel 3:6 Sluitingstijden

Eerste lid

De in het eerste lid opgenomen sluitingsbepaling is op basis van artikel 149 van de Gemeentewet. De gemeenteraad kan verplichte sluitingstijden voor openbare inrichtingen vaststellen ter bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Deze bevoegdheid houdt in dat een afwijkende sluitingsplicht kan worden vastgesteld voor de zondag. Sommigen concluderen uit artikel 7 van de Zondagswet dat de gemeenteraad niet bevoegd is een speciaal voor de zondag geldende sluitingsregeling vast te stellen. Volgens HR 22-07-1960, AB 1961, p. 15, belet dit artikel de gemeenteraad niet om voor de zondag een afwijkende regeling te treffen voor het sluitingsuur van openbare inrichtingen als deze, mits de grond voor de afwijking van de voor de andere dagen geldende regeling niet is gelegen in het bijzondere karakter van de zondag. Volgens de Hoge Raad beoogt de Zondagswet naar haar strekking niet de gemeentelijke wetgever te beperken in zijn bevoegdheid om ter afwering van verstoring van de openbare orde voorzieningen te treffen.

De in het eerste lid opgenomen sluitingsbepaling maakt onderscheid tussen werkdagen en het weekeinde. Uiteraard kan worden gekozen voor een ander of geen onderscheid, zoals ook, door het aanpassen van het eerste lid, of in de vorm van een nadere regel als bedoeld in artikel 3:3 APV, voor verschillende typen seksinrichtingen een verschillend sluitingstijdenregime kan worden vastgesteld.

De hier opgenomen sluitingsurenregeling heeft geen betrekking op sekswinkels. Zoals vermeld in de toelichting bij artikel 3:1, onder e APV, is op sekswinkels het regime van de Winkeltijdenwet van toepassing.

Tweede lid

Het bevoegd orgaan kan door middel van een voorschrift als bedoeld in artikel 1:4 APV voor een of meer afzonderlijke seksinrichtingen andere sluitingstijden vaststellen. Volgens het tweede lid kan daartoe een voorschrift worden verbonden aan de vergunning die aan de exploitant van de betrokken inrichting(en) zal worden verleend. Zo’n vergunningvoorschrift is er een als bedoeld in artikel 1.4 APV en moet strekken ter bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning vereist is.

Over het uitoefenen van deze bevoegdheid kan het bevoegd bestuursorgaan beleidsregels vaststellen als bedoeld in artikel 4:81, eerste lid, van de Awb. Daarin kan bijvoorbeeld worden vastgelegd dat, bij het beantwoorden van de vraag of voor een afzonderlijke inrichting bij vergunningvoorschrift afwijkende sluitingstijden moeten worden vastgesteld, per categorie seksinrichting als regel een bepaald beleid worden gehanteerd.

Van het voor die categorie geldende beleid kan het bevoegd bestuursorgaan in een concreet geval gemotiveerd afwijken, als het dat noodzakelijk acht in het belang van bijvoorbeeld de openbare orde, de woon- en leefomgeving.

Derde lid

Anders dan de sluitingsbepalingen van het eerste en tweede lid, richt het derde lid zich tot de bezoeker van een seksinrichting. Als een bezoeker met toestemming van de exploitant of beheerder in de inrichting aanwezig is gedurende de tijd dat deze gesloten moet zijn, handelt hij in strijd met het derde lid. Als een bezoeker zonder toestemming van de exploitant of beheerder in de inrichting aanwezig is en zich niet op zijn eerste vordering verwijdert, handelt hij in strijd met artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht (lokaalvredebreuk).

Laatstgenoemde bepaling staat aan het opnemen van het derde lid niet in de weg.

Artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht ziet toe op het beschermen van de aan de eigendom verbonden rechten. Het derde lid van artikel 3:6 APV strekt tot het handhaven van een publiekrechtelijke regeling.

Jurisprudentie

Blijkens Vz.AGRS 24-01-1985, WO RvS 1985, G9, kan aan de Hinderwetvergunning een sluitingsuur worden verbonden ter voorkoming van hinder voor de omgeving, bijvoorbeeld door komende en gaande bezoekers. Hierop is nader ingegaan in AGRS 0802-1991, AB kort 1991, 281, waarin is vermeld dat bij verlening van een Hinderwetvergunning aan een inrichting waarbij van de bezoekers hinder te duchten is, een voorschrift betreffende het sluitingsuur ter voorkoming of beperking van die (geluid)hinder niet kan worden gemist, en dat een Hinderwetvergunning waarin zo’n voorschrift ontbreekt zich niet verdraagt met artikel 17 van de Hinderwet.

Volgens de Kroonjurisprudentie mag daarbij slechts rekening worden gehouden met “normale” hinder in de nabije omgeving van de inrichting. Alleen die overlast is volgens de Kroon te beschouwen als hinder in de zin van de Hinderwet (thans: de Wet milieubeheer), een van de belangen die deze wet beoogt te beschermen.

Excessieve hinder door gedrag van bezoekers en overlast die zich afspeelt een of meer straten van de inrichting vandaan, vallen volgens de Kroon niet onder de wet term “hinder”. Aan een gemeentelijke verordening die een algemene sluitingsuurregeling bevat voor het voorkomen of beperkenvan excessieve en verder verwijderde overlast, ligt dan een ander motief ten grondslag dan aan de Wet milieubeheer. Dit gaat op voor artikel 3.2.3 (oud), dat niet is toegespitst op de specifieke situatie in en rond seksinrichtingen, maar dat zich richt op de nadelige invloed van de aanwezigheid van zulke inrichtingen als zodanig op de openbare orde en de woon- en leefomgeving ter plaatse (daartoe ARRS 31-12-1986, AB 1987, 326).

Artikel 3:7 Tijdelijke afwijking sluitingstijden; (tijdelijke) sluiting

Eerste lid

Ten opzichte van artikel 3:6 APV bij of volgens welke bepaling kan worden voorgeschreven wat voor seksinrichtingen het “reguliere” sluitingstijdenregime is, biedt artikel 3:7 APV de mogelijkheid om daarvan al dan niet tijdelijk af te wijken. Volgens het eerste lid kan die afwijking inhouden dat:

• voor (een of meer) inrichtingen al dan niet tijdelijk andere sluitingstijden worden

vastgesteld dan de bij of volgens artikel 3:6 APV gestelde; of

• van (een of meer) inrichtingen al dan niet tijdelijk de, algehele of gedeeltelijke

sluiting wordt bevolen.

Aan zo’n tijdelijke afwijking moeten een of meer van de in artikel 3:13, tweede lid, APV genoemde belangen ten grondslag liggen. Of er moet sprake zijn van strijdigheid met het bepaalde in dit hoofdstuk. Het bevoegd bestuursorgaan kan daartoe overgaan als het dat noodzakelijk acht in het belang van de openbare orde, de woon- en leefomgeving, het voorkomen of beperken van overlast.

De bevoegdheid tot het tijdelijk vaststellen van andere sluitingsuren, als bedoeld in het eerste lid, onder a, kan zich uitstrekken tot alle in de gemeente gevestigde seksinrichtingen en onderscheidt zich daarin van de bevoegdheid genoemd in artikel 3:6, tweede lid, die individueel gericht is. Het tijdelijke sluiten als bedoeld in het eerste lid, onder b kan slechts van afzonderlijke inrichtingen worden bevolen.

In het eerste lid, aanhef en onder b, is uitdrukkelijk het bevoegd bestuursorgaan het sluitingsbevoegdheid gegeven. Deze bevoegdheid is te onderscheiden van de bevoegdheid tot het aanzeggen van bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:21 van de Awb die door artikel 3:7 APV onverlet wordt gelaten. Met het toepassen van bestuursdwang wordt beoogd een onrechtmatige situatie weer in overeenstemming te brengen met het recht.

De in het eerste lid, onder b, opgenomen sluitingsbevoegdheid moet daarentegen veel meer worden gezien als een (bestuursrechtelijke) sanctie op inbreuken op het in dit hoofdstuk bepaalde.

Als nodig kan het naleven van een volgens het eerste lid, onder b, gegeven sluitingsbevel worden afgedwongen door het toepassen van bestuursdwang. Om een opeenstapeling van bestuursrechtelijke procedures te voorkomen, verdient het aanbeveling te bezien of met het sluitingsbevel ook (preventief) bestuursdwang kan worden aangezegd. Daarvoor is wel vereist dat er een klaarblijkelijke dreiging bestaat dat de desbetreffende overtreding daadwerkelijk zal plaatsvinden en dat er schade dreigt.

De sluitingsbevoegdheid is in de praktijk meermalen toegepast in gevallen waarin openbare inrichtingen het decor vormden voor allerlei vormen van criminaliteit. Ook prostitutiebedrijven zijn daarvoor in het verleden een aantrekkelijke plaats gebleken. Het ging daarbij om delicten als het bezitten of verhandelen van verdovende middelen of vuurwapens, het tewerkstellen van jongeren of van illegalen, heling en dergelijke.

Feiten als deze zijn strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht, de Opiumwet en de Wet wapens en munitie. Het naar aanleiding daarvan toepassen van de sluitingsbevoegdheid als hier bedoeld, is niet in strijd met deze formeel wettelijke regelingen omdat daaraan een afwijkend oogmerk ten grondslag ligt. Veel van de gedragingen als hier bedoeld spelen zich weliswaar af in de inrichting, maar hebben ook een uitstraling op de openbare orde en de woon- en leefomgeving buiten de inrichting. Voor het toepassen van de sluitingsbevoegdheid is wel vereist, dat de hier bedoelde overtredingen een meer dan incidenteel karakter hebben.

Tweede lid

Een besluit op basis van het eerste lid, richt zich tot een of meer belanghebbenden, de betrokken exploitant(en) en moet aan hen worden bekendgemaakt volgens artikel 3:41 van de Awb.

Nu het bezoekers verboden is in een seksinrichting te verblijven gedurende de tijd dat deze gesloten moet zijn, artikel 3:6, derde lid, is in het tweede lid bepaald dat een volgens het eerste lid genomen besluit, behalve aan de betrokken exploitant(en), ook openbaar wordt bekendgemaakt. Dat kan op de door 3:42 Awb voorgeschreven manier. Het zichtbaar aanplakken van de geslotenverklaring op de inrichting zelf verdient aanbeveling.

Jurisprudentie

De burgemeester ontleent zijn sluitingsbevoegdheid aan artikel 174 van de Gemeentewet. De noot bij ARRS 15-06-1984, AB 1985, 96, maakt duidelijk, waarom het gewenst kan zijn toch een sluitingsbepaling in de APV op nemen: De beschikking laat ook zien dat de rechtstreeks uit artikel 221 gemeentewet (oud) voortvloeiende taak tot daadwerkelijke handhaving van de openbare orde de actuele situatie tot onderwerp heeft en dat hier alleen het nemen van concrete maatregelen op korte tijd aan de orde is. Wil een verder vooruitziend sturen op langere termijn concreet gestalte krijgen, dan moet de burgemeester beschikken over de bevoegdheid tot het uitvoeren van gemeentelijke verordeningen of van andere wettelijke voorschriften.

Bij het gebruik van zijn sluitingsbevoegdheid bezit de burgemeester een ruime beoordelings- en beslissingsvrijheid.

In een sluitingsbevel gebaseerd op artikel 174 van de Gemeentewet moet altijd de termijn van het sluiten zijn opgenomen. Volgens Vz.ARRS 26-08-1992, AB 1993, 104; JG 93.0116, en ABRS 05071996, JG 96.0266, voldoet een sluitingsbevel zonder tijdsbepaling niet aan de aard en het doel van artikel 221 gemeentewet (oud).

Als gesloten wordt op basis van dit artikel in de APV kan het sluiten niet alleen van langere duur zijn dan wanneer gesloten wordt op basis van artikel 174 Gemeentewet, maar lijkt in gelijksoortige uitspraken over het sluiten van coffeeshops, onder omstandigheden, ook sluiten voor onbepaalde tijd mogelijk. Daarvan kan met name sprake zijn als het vestigen van de seksinrichting zonder meer in strijd is en zal zijn met het lokaal beleid. Zie ter vergelijk: ABRS 29-04-1997, R03.93.4839; niet gepubliceerd, waarin het sluiten van een coffeeshop voor onbepaalde tijd in verband met de aanwezigheid van harddrugs geoorloofd wordt geacht, omdat het beleid inhoudt dat coffeeshops die zich daaraan schuldig maken definitief van de gedooglijst worden geschrapt.

Een ander en beter voorbeeld is een seksinrichting die het in het lokaal beleid vastgestelde maximum aantal inrichtingen overschrijdt en daarom niet voor vergunningverlening in aanmerking komt. Zo’n inrichting kan voor onbepaalde tijd worden gesloten. Zie ter vergelijk: Vz.ABRS 05-09-1997; Gst. 7069, 4, waarin een coffeeshop voor onbepaalde tijd wordt gesloten wegens strijdigheid met het geldende nul beleid. Het sluiten voor onbepaalde tijd staat het opheffen ervan op een later tijdstip niet in de weg.

Advies van bureau Bibob is oorzaak sluiten bordeel. LJN-nr: AT2983, JG 05.0061 m. nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:8 Aanwezigheid van en toezicht door exploitant en beheerder

Eerste lid

Om effectiever te kunnen op treden tegen schijnbeheer, is in het eerste lid niet een gebod een verplichting tot aanwezigheid, maar een verbod opgenomen. De aanwezigheid van de exploitant of beheerder is van belang voor het door hem uit te oefenen toezicht, zoals verwoord in het tweede lid.

Tweede lid

Dit artikel schept voor de exploitant(en) en de beheerder(s) een algemene verplichting tot het uitoefenen van toezicht en handhaven van de orde in de inrichting. Daarbij zullen zij zich in ieder geval, maar niet uitsluitend, moeten richten op het voorkomen en tegengaan van onvrijwillige prostitutie, prostitutie door minderjarigen of illegalen, drugs- of wapenhandel, heling en geweldsdelicten.

In de jurisprudentie is al uitgemaakt dat de exploitant verantwoordelijk is voor de gang van zaken in de inrichting. Dat wordt door deze toezichtverplichting, die ook geldt voor de beheerder(s), nog eens onderstreept.

Als zich in de inrichting strafbare feiten voordoen, biedt dit artikel aanknopingspunten om daar in bestuursrechtelijke zin tegen op te treden. Afhankelijk van de omstandigheden en het gestelde in het handhavingsbeleid kan tot een tijdelijke beperking van de openingstijden, een tijdelijke sluiting of een (tijdelijke) intrekking van de vergunning worden besloten. Om in deze zin bestuursrechtelijk te kunnen optreden is niet vereist dat daaraan strafrechtelijke vervolging of veroordeling is voorafgegaan. Het moet vaststaan dat geen of onvoldoende toezicht is uitgeoefend.

Aan het toezicht dat van de exploitant of beheerder mag worden verwacht op de meerderjarigheid of legaliteit van in de inrichting werkzame prostituees wordt gestalte gegeven door inzage te verlangen in hun identiteitspapieren.

Waar het de onvrijwillige prostitutie en andere strafbare feiten gaat, moet de exploitant of beheerder regelmatig toezicht houden en handelend optreden. Naarmate de exploitant aantoonbaar en actieve huisregels toepast en een nauwkeurige registratie bijhoudt van de leeftijd en nationaliteit van de prostituees, vergemakkelijkt hij niet alleen het toezicht, maar zal hij ook beter in staat zijn om aannemelijk te maken dat door hem voldoende toezicht is uitgeoefend.

In de vergunning kan de toezichtverplichting als voorschrift worden opgenomen, waarbij de exploitant zelf bepaalt hoe hij en de beheerder(s) er inhoud aan geven. Ook kunnen aan de vergunning andere voorschriften worden verbonden, waardoor (gedeeltelijk) wordt voorgeschreven hoe de toezichtplicht moet worden ingevuld. Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald dat verplicht bepaalde huisregels moeten worden gehanteerd; dat de exploitant of beheerder verplicht is om na te gaan of de prostituee over voor de verrichten van arbeid geldige verblijfspapieren beschikt en dat een interne registratie wordt bijgehouden.

Een andere vergunningvoorschrift in dit verband, dat met name het toezicht door de toezichthouders kan vergemakkelijken, is bijvoorbeeld het expliciet in de vergunning opnemen van de verplichting van (vooral) de exploitant en beheerder(s) om alle medewerking te verlenen aan de toezichthouder, waaronder in elk geval de onmiddellijke en onbelemmerde toegang moet worden verstaan , zie artikel 5:20 Awb. Dit schept geen bevoegdheden of verplichtingen, maar duidelijkheid voor de vergunninghouder. Ook kan het nuttig zijn om in een vergunningvoorschrift op te nemen dat het verplicht is om een afschrift van de vergunning altijd in de inrichting aanwezig te hebben.

Jurisprudentie

Bepaalde strafbare feiten in de inrichting vormen een (ernstige) verstoring van de openbare orde. Als niet de overtreding van dit artikel, maar de ordeverstoring de grondslag vormt om bijvoorbeeld tot sluiting over te gaan, speelt de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant in de beoordeling van de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting noopt, in het geheel geen rol. Ook de omstandigheid dat de exploitant is vrijgesproken door de strafr doet dan niet ter zake (ABRS 30-07-1996, AB 1996, 471).

Tegen de sluiting van een seksclub wegens prostitutie door minderjarigen verweerde de exploitant zich door te wijzen op de inmiddels doorgevoerde gewijzigde bedrijfsvoering om te voorkomen dat minderjarigen in zijn inrichting werkzaam zouden zijn.

Op basis van de verplicht over te leggen legitimatiebewijzen van de medewerksters werd door hem sindsdien een volledige lijst bijgehouden. De gemeente gaf ter zitting aan dat de sluiting zou worden opgeheven als er een bevredigende controleregeling werd getroffen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de gemeente het door de exploitant ingevoerde systeem terecht niet als een sluitende en betrouwbare controleregeling aangemerkt (ARRS 28-01-1992, S03.92.0095).

Aan de vergunning was het volgende voorschrift verbonden: 1. de vergunninghouder is verplicht dagelijks een nauwkeurige registratie bij te houden van de naam, leeftijd, nationaliteit, adres en woonplaats van de bij hem/haar werkzame prostituees; 2. deze registratie dient in de seksinrichting aanwezig te zijn; 3. dienaangaande moeten kopieën van paspoorten of andere wettige identiteitspapieren bij deze administratie bewaard worden; 4. de registratie moet zeven jaar bewaard worden. De Afdeling constateert dat hoofdstuk 3 van de APV “Seksinrichtingen, sekswinkels, straatprostitutie e.d.” moet worden aangemerkt als een verordening als bedoeld in artikel 151a, eerste lid, van de Gemeentewet. Het voorschrift mist niet iedere wettelijke grondslag. In rechte moet van de geldigheid van dat voorschrift worden uitgegaan. De burgemeester is bevoegd tot handhaving. ABRS 24-1-2007 (Eindhoven), 200603030, LJN-nr. AZ6851

Artikel 3:9 Straatprostitutie

Eerste lid

De wetswijziging tot het opheffen van het bordeelverbod heeft geen gevolgen voor de straatprostitutie. Het is bij uitstek een vorm van prostitutie die nadere regulering behoeft. Dat is de laatste jaren gebleken, doordat in verschillende gemeenten, zogenaamde gedoogzones zijn aangewezen. Aan de belangen die behoren tot hun “huishouding” ontlenen gemeenten de bevoegdheid tot regulering, ook voor straatprostitutie.

Volgens het eerste lid is straatprostitutie verboden, tenzij het plaatsvindt op de wegen of gebieden en gedurende de tijden die het college heeft aangewezen. Bij het aanwijzen moet rekening worden gehouden met de belangen genoemd in artikel 3:13, tweede lid APV.

Aan de hand van de omstandigheden ter plaatse moet worden beoordeeld of tot het aanwijzen van een tippelzone kan of moet worden besloten. Bijvoorbeeld in het belang van de woon- en leefomgeving of de openbare orde in andere delen van de gemeente of juist niet in het belang van de woon- en leefomgeving of de openbare orde in het gebied waarvan de tippelzone onderdeel zou uitmaken.

Over de vraag of deze afweging er ook op neer kan komen dat er in het geheel geen tippellocatie wordt aangewezen verschillen de meningen. De Rechtbank Maastricht oordeelde dat een algeheel verbod in strijd is met de vrijheid van arbeidskeuze. Bedacht moet worden dat het om het opheffen van een bestaande voorziening gaat. Vooralsnog moet worden aangenomen dat gemeenten waar tot op heden in het geheel niet wordt getippeld, dit in het belang van de openbare ook moeten kunnen voorkomen.

In dat geval zou voor dit artikel volstaan, kunnen worden met de aanhef van lid 1 en het bepaalde in lid 2. In beleidsmatige zin moet deze keuze uiteraard wel zo goed mogelijk worden onderbouwd.

Tweede lid

Het tweede lid gaat over straatprostitutie buiten de daartoe aangewezen gebieden en tijden en geeft politieambtenaren de bevoegdheid een bevel tot onmiddellijke verwijdering te geven. De plicht om aan zo’n bevel onmiddellijk gevolg te geven vloeit voort uit artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht, evenals de sanctie op niet-naleving.

Derde lid

Het derde en vierde lid gaan over straatprostitutie binnen de daartoe aangewezen gebieden en tijden. Volgens het in lid 3 gestelde kan, bijvoorbeeld in het belang van de openbare orde en veiligheid of de voorkoming of beperking van overlast ter plaatse, door politieambtenaren een bevel tot onmiddellijke verwijdering worden gegeven aan prostituees, maar ook aan andere aanwezige personen. De plicht om aan zo’n bevel onmiddellijk gevolg te geven vloeit voort uit artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht, evenals de sanctie op niet-naleving.

Vierde lid

Als het mondeling bevel tot het verwijderen als bedoeld in lid 3 geen resultaat oplevert, kan naar het middel van de schriftelijke verblijfsontzegging in het vierde lid worden gegrepen. Een verblijfsontzegging behelst een verbod om zich na het aanzeggen door of vanwege de burgemeester, te bevinden op de wegen en gedurende de tijden als bedoeld in het eerste lid, voor in de aanzegging genoemd.

Uit een verblijfsontzegging vloeit een sterke beperking van de bewegingsvrijheid voort, zoals die onder meer wordt gewaarborgd door artikel 12 van het Internationaal Verdrag voor de Burgerrechten en Regiopolitieke Rechten (IVBPR). Deze moet daarom met de grootst mogelijke zorgvuldigheid worden opgelegd. De maatregel moet noodzakelijk zijn, moet proportioneel zijn en er moet worden voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel. Dit betekent dat niet met een minder ingrijpend middel zou kunnen worden volstaan. Uit de jurisprudentie over verblijfsontzeggingen blijkt dat de rechtbank de volgende factoren in zijn toetsing betrekt:

• 1.

  staat de mate van overlast in verhouding tot de omvang van de maatregel

• 2.

  Zijn er op dit verbod individuele uitzonderingen noodzakelijk

• 3.

  hoe lang geldt het verbod

De beantwoording van deze vragen is sterk casuïstisch.

Vijfde lid

Het vijfde lid gaat over de noodzakelijke uitzonderingen op het verbod die in het concrete geval moeten worden gemaakt. Als betrokkene zijn woon- of werkadres heeft in het gebied, moet dit in beginsel van het verbod worden uitgezonderd.

Jurisprudentie

Uit HR 09-01-1973, NJ 1973, 134, alsmede uit de conclusie van advocaat-generaal Remmelink voor HR 08-05-1979, NJ 1979, 554, kan worden opgemaakt dat artikel 3.2.6 (oud) niet in strijd komt met artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht (dat toeziet op de schennis van de eerbaarheid).

Voor wat betreft de bevoegdheid om in de APV tippelverboden op te nemen en tippelzones aan te wijzen (en in te richten), kan worden gewezen op HR 23-10-1990, NJ 1991, 542, Gst. 6926, 4: de APV bepaling van de gemeente Groningen waarin het personen van wie redelijkerwijs kan worden aangenomen dat die zich aan prostitutie overgeven wordt verboden om post te vatten of zich heen en weer te bewegen op door het college aangewezen wegen of openbare plaatsen, werd door de HR niet in strijd geacht met artikel 12 IVBPR (vrijheid van beweging). Over een vergelijkbare APV bepaling in Heerlen, waar burgemeester en wethouder de gehele gemeente hadden aangewezen voor de gelding van dit verbod, werd door de HR 06-11-1990, NJ 1991, 218, Gst. 6918, 8, geoordeeld dat van strijdigheid met artikel 1 van de Grondwet evenmin sprake was. Het verbod treft weliswaar uitsluitend prostituees; dit gebeurt niet in verband met persoonskenmerken, maar vanwege hun activiteiten.

Vz.ARRS 27-09-1991, BR 1992, p. 203: met betrekking tot de inrichting van een tippelzone hebben het college van Arnhem terecht besloten dat geen vrijstellingen ex artikel 17 en 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vereist zijn.

Tippelen is niet in strijd met bestemming verkeersdoeleinden, de “afwerkschotten”, die uitsluitend ’s avonds worden geplaatst, zijn dat evenmin. Het plaatsen van een zogeheten huiskamerbus is een vorm van parkeren.

Pres. Rb Maastricht 25-08-1995, KG 1996,46: de aanwijzing van een tippellocatie is een besluit van algemene strekking waartegen beroep bij de rechtbank mogelijk is. De president ziet geen aanleiding het besluit te schorsen.

Pres. Rb Maastricht 03-07-1997, JB 1997, 206, en later ook de Rechtbank Maastricht 02-06-1999, nrs. 98/387-389; niet gepubliceerd: de intrekking van de aanwijzing van de enige tippellocatie door het college van Heerlen is in strijd met het recht op bewegingsvrijheid (in casu is niet komen vast te staan dat er sprake is van “pressing social need”) en in strijd met het recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19, derde lid van de Grondwet). Grondwettelijke rechten kunnen - anders dan verdragsrechtelijke - slechts worden beperkt bij of volgens de wet in formele zin. Daar is in dit geval geen sprake van. Het bestreden besluit mist derhalve een rechtmatige grond. De annotator merkt op dat het tippelverbod slechts bepaalde handelingen verbiedt en dat het recht om te gaan en te staan onverlet laat, zodat van strijdigheid met het recht op vrijheid van beweging geen sprake kan zijn. Voor wat betreft het recht van vrije arbeidskeuze volgt hij de president.

ARRS 10-02-1981, AB 1981, 446 en HR 07-02-1984, AB 1984, 274 - indirect vervolgd door HR 11-06-1985, NJ 1986, 41, AB 1986,106 - zien op de vraag wat de reikwijdte van (de bevoegdheid tot) het opleggen van een verblijfsontzegging is. Het vierde lid zoals hier opgenomen is daarmee in overeenstemming. Vz.ARRS 31-07-1989, AB 1990, 315 maakt duidelijk dat de bevoegdheid van de burgemeester niet te ruim kan worden gedelegeerd. Het toekennen van een beschikkingsmandaat is niet toegestaan.

Artikel 3:10 Sekswinkels

Zoals aangegeven in de toelichting bij artikel 3:1, onder e APV, is ervoor gekozen sekswinkels niet onder het “seksinrichting” begrip te brengen. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat het vestigen van sekswinkels afdoende wordt gereguleerd in het bestemmingsplan en dat het ter bescherming van de openbare orde of de woon- en leefomgeving niet nodig is deze winkels als regel aan voorafgaand toezicht te onderwerpen.

Afhankelijk van de plaatselijke omstandigheden kan het gewenst zijn wel te kunnen reguleren. In dat geval kan worden overwogen artikel 3;10 op te nemen. Op basis waarvan gebieden of delen van de gemeente kunnen worden aangewezen waarin het in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving niet is toegestaan een sekswinkel te exploiteren.

Artikel 3:11 Tentoonstellen, aanbieden en aanbrengen van erotisch-pornografische goederen, afbeeldingen en dergelijke

Dit artikel heeft een repressief karakter: het schept niet zonder meer een verbod, maar slechts voor het bevoegd bestuursorgaan daarover heeft besloten. Hoewel denkbaar is dat deze bepaling in de praktijk wordt toegepast voor sekswinkels, richt zij zich op het tentoonstellen; zij kan dus bijvoorbeeld ook gaan over erotisch-pornografische foto’s of afbeeldingen aangebracht aan sekstheaters, bedoeld om de aandacht van het publiek te vestigen op de daarin plaatsvindende voorstellingen.

Zoals in het eerste lid is aangegeven, kan het bevoegd bestuursorgaan het regelen door:

• a. aan de betrokken rechthebbende bekend te maken dat, door de wijze van

• tentoonstellen, aanbieden of aanbrengen, de openbare orde of de woon- en

• leefomgeving in gevaar wordt gebracht;

• b. (algemene) regels vast te stellen die in acht moeten worden genomen bij het

• tentoonstellen, aanbieden of aanbrengen van goederen, opschriften en dergelijke

• als hier bedoeld.

Zowel “bekendmaken” als bedoeld onder a, als het vaststellen van “regels” als bedoeld onder b, vormt een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In beide gevallen is er sprake van een besluit, dat zich richt tot een betrokken rechthebbende respectievelijk van algemene strekking is, met het (rechts)gevolg dat een verbod als genoemd in eerste lid, aanhef, van kracht wordt. Tegen zo’n besluit kan dan ook door belanghebbenden bezwaar worden aangetekend.

Artikel 3:12 Beslissingstermijn

Volgens artikel 4:13, eerste lid, van de Awb moet een beschikking worden gegeven binnen de termijn die daarvoor bij wettelijk voorschrift is bepaald of, bij gebreke daarvan, binnen een redelijke termijn. Dat wettelijk voorschrift staat in artikel 1:2, eerste lid APV. Hierin is bepaald dat het bevoegd bestuursorgaan op een aanvraag om vergunning of ontheffing moet beslissen binnen acht weken na de datum van ontvangst, welke beslissing voor ten hoogste acht weken kan worden verdaagd. Zie artikel 1:2, tweede lid APV.

het voorbereiden van een besluit op een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting is complex van aard. Als een langere beslissingstermijn dan de in artikel 1:2 APV wenselijk is, kan artikel 3:12 worden opgenomen. Het genoemde termijn van veertien weken is indicatief.

In dat geval dient ook het derde lid van artikel 1:2 als volgt te worden gewijzigd!

‘3. Het bepaalde in het eerste en het tweede lid geldt niet voor de beslissing op een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid’.

De voorgeschreven beslissingstermijn (van artikel 1:2 of artikel 3:12) is een termijn van orde. Overschrijding ervan doet niet af aan de bevoegdheid te beslissen over een ingediende aanvraag, maar leidt wel tot een fictieve weigering waartegen door belanghebbenden bezwaar kan worden aangetekend (artikel 6:2, onder b, van de Awb). Opneming van artikel 3:12 ligt daarom in de rede als moet worden aangenomen dat de in artikel 1:2 genoemde beslissingstermijn niet incidenteel maar als regel te kort zal zijn.

Artikel 3:13 Weigeringsgronden

De hier genoemde belangen vormen tezamen de “huishouding”, tot het regelen en besturen waarvan gemeenten bevoegd zijn. Ten onrechte zou de aanduiding “weigeringsgronden” hierbij de indruk kunnen wekken dat genoemde belangen slechts zouden kunnen worden behartigd door geen vergunning te verlenen. Waar het om gaat is dat deze belangen de grondslag vormen voor het uitoefenen van de bevoegdheden die het gemeentebestuur toekomen. Het uitoefenen kan inhouden dat voor de exploitatie van prostitutie op basis van de in dit artikel genoemde belangen:

• bij verordening algemeen verbindende voorschriften kunnen worden vastgesteld

• nadere regels kunnen worden vastgesteld, als bedoeld in artikel 3:3 APV;

• beleidsregels kunnen worden vastgesteld, als bedoeld in artikel 4:81 van de Awb;

• vergunning kan worden verleend, onder vergunningsvoorschriften en beperkingen,

als bedoeld in artikel 1:4 APV;

• de vergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken, als bedoeld in artikel 1:6 APV of:

• vergunning kan worden geweigerd.

De hier genoemde belangen moeten dus enerzijds worden beschouwd als de grondslag voor en het begrenzen van het gemeentelijk beleid en anderzijds als handvatten om de exploitatie van prostitutie te reguleren, maximeren en beheersen.

Om discussie over de bevoegdheid tot het wijzigen of het intrekken van de vergunning te voorkomen, adviseren wij een vergunningsvoorschrift op te nemen dat niet mag worden gehandeld in strijd met het bepaalde in hoofdstuk 3 van de APV.

Eerste lid, onder a: levensgedrag

Zie voor toelichting hierop de toelichting onder artikel 3:5.

Eerste lid, onder b: bestemmingsplan

Net zoals in de praktijk van de vergunningverlening op basis van afdeling 2.3, zal ook hier regelmatig voor kunnen komen dat er geen sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in het tweede lid, maar dat het geldende bestemmingsplan het vestigen van een seksinrichting of escortbedrijf ter plaatse niet toelaat. Het is in dat geval lastig en onduidelijk als er vergunning wordt verleend, maar tegelijkertijd moet worden uitgelegd dat daar geen gebruik van kan worden gemaakt.

Bij wijze van coördinatie is daarom strijdigheid met het bestemmingsplan als weigeringsgrond opgenomen. Volgens ABRS 24-03-1997, AB 1997, 201, JG 97.0165, is dit aanvaardbaar omdat een dergelijke bepaling geen zelfstandige planologische regeling bevat.

Weliswaar brengt het tweede lid met zich mee dat de burgemeester in een beoordeling van het geldende bestemmingsplan treedt, maar dit laat de bevoegdheid van het college over het toepassen van het geldende bestemmingsplan onverlet. Van het doorkruisen van de Woningwet of de Wet op de Ruimtelijke Ordening is geen sprake.

Eerste lid, onder c: minderjarig, onvrijwillig, illegaal

Deze weigeringsgrond is feitelijk een bijzondere invulling van de vaker voorkomende weigeringsgrond, namelijk vrees voor ernstige verstoring van de openbare orde. Als er aanwijzingen zijn, bijvoorbeeld op basis van politierapportages, dat de voorgenomen exploitatie in strijd is met artikel 273f is vergunningverlening uitgesloten. Voorkomen moet worden dat de exploitant prostituees onder dwang arbeid laat verrichten, of minderjarigen laat werken.

Zo moet ter bescherming van de openbare orde ook worden voorkomen dat de exploitant prostituees zonder een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfstitel inzet. Verwezen wordt in dit verband naar de uitspraak van de Rb Rotterdam van 5-09-1997, JG 97.0209: naar het oordeel van de Rechtbank zijn terecht twee horeca inrichtingen gesloten en zijn de exploitatievergunningen ingetrokken wegens de smokkel van illegalen. De Rechtbank ziet dit als het aantasten van de openbare orde.

Om te voorkomen dat werkzame prostituees tegen hun wil bepaalde seksuele contacten moeten aangaan, kunnen aan de vergunning voorschriften worden verbonden, zoals: een verbod op het opleggen van een minimum aantal klanten, of het recht van prostituee om klanten of bepaalde seksuele handelingen te weigeren.

Tweede lid

Europese Dienstenrichtlijn

De Europese Dienstenrichtlijn is van toepassing op seksinrichtingen. Het drijven van een dergelijke onderneming is het verrichten van een dienst aan de klant. De Dienstenrichtlijn eist dat een vergunningstelsel a. niet discriminatoir, b. noodzakelijk en c. proportioneel is.

In bijna alle gevallen gaat het om het vestigen van een seksinrichting waarvoor artikel 9 van de richtlijn de bovengenoemde criteria geeft. Onder noodzakelijkheid wordt in artikel 9 verstaan een dwingende reden van algemeen belang.

Dit begrip omvat onder andere de volgende gronden:

• 1.

  openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, als bedoeld in de artikelen

  46 en 55 van het Verdrag;

• 2.

  handhaving van de maatschappelijke orde;

• 3.

  doelstellingen van het sociaal beleid; bescherming van afnemers van diensten;

• 4.

  bescherming van werknemers;

• 5.

  voorkoming van fraude;

• 6.

  bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, verkeersveiligheid.

Zie verder overweging 40 van de richtlijn. Het gaat hier om de zogenaamde ‘rule of reason’.

Als het in een enkel geval niet gaan om het vestigen, maar om een ondernemer die de grens overschrijdt om zijn diensten te verrichten, dan is niet artikel 9, maar artikel 16 van toepassing dat uitsluitend de criteria openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en milieu als grondslag voor een vergunningstelsel kent. Zie verder het commentaar bij artikel 1:8 APV.

Proportionaliteit: voor het beantwoorden van de vraag of een algemene regel niet volstaat voor het regelen van de horeca zijn wij van mening dat een algemene regel hier niet aan de orde is vanwege het persoonsgebonden aspect van de vergunning. Alleen door vergunning voorschriften te stellen aan de ondernemer kan men ‘het maatpak’ leveren. Dit geldt ook voor de Bibob toets.

Vestigen: Op basis van overweging 37 van de richtlijn is er volgens de rechtspraak van het HvJ sprake van vestigen, als er een daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame vestiging wordt verricht.

Aan die eis kan ook zijn voldaan als een onderneming voor een bepaalde tijd wordt opgericht of als er een gebouw wordt gehuurd van waaruit de ondernemer zijn activiteiten onderneemt.

Wij hebben gemeend dat de weigeringsgronden onder de rule of reason vallen. Wel moeten de begrippen worden geïnterpreteerd binnen de bandbreedte van de rule of reason. Andere weigeringsgronden zijn niet geoorloofd. Uiteraard moet gemotiveerd worden van welke weigeringsgrond sprake is en waarom.

Tweede lid, onder a: openbare orde

Het beschermen van de openbare orde en de woon- en leefomgeving kan onder meer aanleiding zijn om het aantal seksinrichtingen waarvoor vergunning kan worden verleend aan een maximum te binden. Als het maximumaantal vergunningen is verleend, kan vergunning voor een nieuwe seksinrichting worden geweigerd om te voorkomen dat de openbare orde ter plaatse door het vestigen van een nieuw bedrijf verder wordt verstoord.

Onder meer ARRS 18-02-1999, JG 99.0168 m.nt. W.A.G. Hillenaar, 22-05-1987, AB 1988, 240, en 08-01-1988, AB1988, 417 maken duidelijk dat de rechtbank op zichzelf aannemelijk acht dat het aantasten van de woon- en leefomgeving wordt veroorzaakt door de cumulatieve effecten van een aantal inrichtingen in de gemeente en dat dit aantal kan worden gemaximeerd. Wel moet bij een “boventallige” vergunningaanvraag worden aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de aanwezigheid of de wijze van exploitatie van de betrokken inrichting de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt. Om in dat geval voldoende gemotiveerd vergunning te weigeren kan dus niet worden volstaan met het gegeven dat het maximumaantal te verlenen vergunningen is bereikt maar moet ook worden aangegeven dat er niets is gebleken van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden leiden om, in afwijking van dat beleid, toch vergunning te verlenen.

Als uitgangspunt is een maximumbeleid, bijvoorbeeld voor horeca inrichtingen of vent- en standplaatsvergunningen, door de rechtbank aanvaard.

Bij het toepassen van zo’n beleid kan een prostitutienota of een vergelijkbaar beleidsstuk een belangrijk hulpmiddel zijn, als daarin gemotiveerd is toegelicht welke concentratiegebieden zijn aangewezen en voor welk aantal inrichtingen ten hoogste een vergunning kan worden verleend. Ook een bestemmingsplan kan daarvoor als middel dienen, als daaruit het karakter van een bepaalde straat of wijk blijkt.

Tweede lid, onder b: woon- en leefomgeving

Het belang van de openbare orde en dat van de woon- en leefomgeving zijn nauw met elkaar verweven. Waar een maximumbeleid kan worden geacht te zijn ontleend aan het belang van de openbare orde, kan een concentratiebeleid worden beschouwd als met name gericht op het beschermen van de woon- en leefomgeving in bepaalde delen van de gemeente.

Gelet op eerdergenoemde verwevenheid, wordt een maximumbeleid en een concentratiebeleid veelal in combinatie toegepast. De exploitatie van seksinrichtingen kan worden tegengegaan op plaatsen waar de woon- en leefomgeving op ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed. Daarvoor zou bijvoorbeeld specifiek reden kunnen zijn in woonbuurten of in de nabije omgeving van ‘gevoelige’ gebouwen, schoolgebouwen en kerkgebouwen. Als een gebied is aangewezen, kan op een aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting in een aangewezen gebied afwijzend worden beslist in het belang van het woon- en leefklimaat ter plaatse.

Vanzelfsprekend kan een dergelijk beleid ook worden toegepast voor bepaalde categorieën seksinrichtingen. Denkbaar is dat de woon- en leefomgeving in een bepaald gebied zich niet verdraagt met het vestigen van raamprostitutiebedrijven, maar bijvoorbeeld wel met het vestigen van clubs of bordelen.

Ook een aspect van bescherming van de woon- en leefomgeving is uiteraard de omvang van de inrichting. In een vergunningvoorschrift, dat ook gaat over veiligheid van personen, kan het maximale aantal werkzame prostituees worden vastgesteld.

Tweede lid, onder c: Veiligheid personen of goederen

Bij de exploitatie van openbare seksinrichtingen, is het van groot belang de brandveiligheid te kunnen waarborgen. Voor wat betreft de inrichtingen die zijn aan te merken als bouwwerk in de zin van de Woningwet:

• is het Bouwbesluit daarop van toepassing met het oog op de brandveiligheid van de

inrichting zelf; en

• biedt de gemeentelijke bouwverordening daarvoor de grondslag voor het gaat om het

gebruik van de inrichting.

Gaat het om inrichtingen die niet zijn aan te merken als bouwwerk in de zin van de Woningwet, bijvoorbeeld vaartuigen, dan valt het gebruik van de inrichting onder de brandbeveiligingsverordening. De gemeenteraad heeft op 18 december 2012 de brandbeveiligingsverordening Wierden vastgesteld.

Tweede lid, onder d: verkeersvrijheid of -veiligheid

Het belang van de verkeersvrijheid of -veiligheid valt onder de noemer openbare veiligheid en zal aan de orde zijn bij straat- en raamprostitutie. Het werven van klanten vindt plaats op of aan de openbare weg. het aanwijzen van een tippelzone of het vestigen van raamprostitutiebedrijven kan bezwaarlijk zijn, als daardoorde normale bereikbaarheid van het (verkeers) gebied wordt geschaad of bewoners niet of nauwelijks meer kunnen parkeren.

Situaties als deze kunnen zich voordoen bij het vestigen van een (te) groot aantal bordelen in een bepaald gebied, zodat ook bij andere vormen van prostitutie de verkeersveiligheid of -vrijheid aanleiding kan zijn voor het reguleren.

Tweede lid onder e: gezondheid of zedelijkheid

Tot de belangen die deel uitmaken van de gemeentelijke huishouding, behoort ook dat van de (volks)gezondheid. Ook hebben de gemeenten, met als uitvoerende instantie de GGD, ook een aantal wettelijke taken voor het ontwikkelen en uitvoeren van volksgezondheidbeleid. Zie de Wet collectieve preventie volksgezondheid (Wcpv; stb. 1990, 300) en meer in het Besluit collectieve preventie volksgezondheid (Stb. 1992, 569). Dit Besluit verplicht gemeenten te zorgen voor het uitvoeren van collectieve preventie van seksueel overdraagbare aandoeningen (soa) en aids.

Bovendien heeft de wetgever bij het opheffen van het bordeelverbod het verbeteren van de positie van de prostituee, waaronder de gezondheidssituatie, als een van de hoofddoelstellingen bestempelt. Alle reden dus voor gemeenten, bijgestaan door de GGD, om een actief volksgezondheidsbeleid te voeren.

Doelstelling van zo’n beleid kan zijn het verzorgen van voorlichting over besmettingsrisico’s en seksueel veilig gedrag aan prostituees, prostituanten en exploitanten. Bij die partijen rust de belangrijkste verantwoordelijkheid voor de preventie van soa. Ook kan het beleid erop gericht zijn zo laagdrempelig mogelijke faciliteiten te verwezenlijken voor betrokkenen; hierbij kan worden gedacht aan toegankelijke gezondheidszorgvoorzieningen, waar prostituees en prostituanten zich tegen een beperkte vergoeding en op professionele wijze kunnen laten onderzoeken op de aanwezigheid van soa. Dit beleid kan ook zijn weerslag vinden in specifieke vergunningvoorschriften.

Daarbij valt te denken aan het verplichten voor de exploitant om een “veilig seks beleid” te voeren. Dat wil zeggen dat ze geen onveilige seks mogen aanbieden en veilige seks moeten faciliteren en prostituees in de gelegenheid moeten stellen zich regelmatig op soa te laten onderzoeken. Ook kan het voorschrift worden opgenomen dat de exploitant verplicht is om de GGD toe gang te verlenen tot de inrichting ten behoeve van de voorlichting van prostituees. Als GGD artsen of verpleegkundigen zijn aangewezen als toezichthouders is een dergelijk voorschrift niet nodig. Van verschillende zijde is opgemerkt dat de rol van de GGD als vertrouwenspersoon zich moeilijk verhoudt met die van toezichthouder. Een ander vergunningvoorschrift waar over de gezondheidspositie van de prostituee aan gedacht kan worden, is het verbod op verplichte alcoholconsumptie.

Waar het gaat om de preventie van soa’s wordt wel eens gedacht over het verplicht stellen van een periodieke medische controle van prostituees. Daargelaten of en hoe het verplicht stellen van een dergelijke controle mogelijk is, kan ertoe leiden dat het illegale prostitutiecircuit zich uitbreidt en dat een toenemende groep, met name seropositieve of drugs gebruikende, prostituees onbereikbaar wordt voor voorlichting en medische zorg.

Voor wat betreft de bescherming van de zedelijkheid wordt wel eens gesteld dat gemeenten hierbij geen verordenende bevoegdheid zou toekomen nu daarover door de formele wetgever strafbepalingen zijn vastgesteld, te weten de artikelen 239, 240, 240a en 240b van het Wetboek van Strafrecht. De (aanvullende) regelgevende bevoegdheid die gemeenten op dit punt reeds toekwam wordt door deze bepalingen ongemoeid gelaten. De daarover bestaande jurisprudentie blijft derhalve actueel.

Zo werd de vraag of een APV bepaling die de exploitatie van een sekswinkel aan een vergunning onderwierp in strijd was met de artikelen 240 en 451bis van het Wetboek van Strafrecht, in HR 05-06-1979, NJ 1979,553, ontkennend beantwoord.

Ook al kunnen ter bescherming van de zedelijkheid dus ook bij gemeentelijke verordening vergunningsvoorschriften worden vastgesteld, het zedelijkheidsmotief zal bij de regulering van de commerciële exploitatie van prostitutie doorgaans niet vooropstaan. Denkbaar is bijvoorbeeld dat op basis van het zedelijkheidsmotief in de vergunningvoorschriften een minimumleeftijdsgrens voor bezoekers wordt gesteld van bijvoorbeeld 16 of 18 jaar

Tweede lid, onder f: arbeidsomstandigheden

Volgens de MvT is het beschermen en het verbeteren van de positie van de prostituee, die als gezegd één van de hoofddoelstellingen van de wetswijziging is, onder meer de arbeidsomstandigheden in prostitutiebedrijven. Door het opheffen van het algemeen bordeelverbod is de Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1990, 94) van toepassing op delen van de prostitutiebranche, waar sprake is van een arbeidsverhouding als bedoeld in de wet.

Tot slot nog een enkele opmerking over de arbeidsovereenkomst en de arbeidsvoorwaarden. Onder artikel 250bis van het Wetboek van Strafrecht kwam het voor dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen prostituee en exploitant. In de literatuur werd betwijfeld of een dergelijke overeenkomst in strijd met de openbare orde of de goede zeden kwam of, nu artikel 250bis zich richtte tot de exploitant, in strijd met de wet kon worden geacht. Met het opheffen van het algemeen bordeelverbod heeft deze discussie aan belang verloren.

Van verordening bepalingen over arbeidsvoorwaarden van prostituees moet worden aangenomen dat die treden in het particuliere belang van de prostituee en de exploitant, en de grenzen van de huishouding van de gemeente te buiten gaan.

Volgens de MvT stelt ook de wetgever zich op het standpunt dat “de centrale en de lokale overheid het niet tot haar taak moet rekenen om binnen de grenzen van vrijheid en zelfbepaling nadere regels te stellen over de rechtsverhouding tussen exploitant en prostituee.

Jurisprudentie

Een brief aan alle exploitanten van seksinrichtingen inzake handhavingsbeleid is geen schriftelijke waarschuwing die normaliter overeenkomstig het handhavingsbeleid wordt verstuurd. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht als prostituees loon krijgen uitbetaald volgens een door de bordeelhouder vastgesteld tarief. LJN-nr. AF5723, JG 03.0127, m.nt. A.L. Esveld.

Prostitutiebedrijf is een voor publiek openstaand gebouw. Strijd met het bestemmingsplan als weigeringsgrond aanvaard. Exploitatie van het prostitutiebedrijf past niet in het bestaand woonklimaat. LJN-nr. AH9858, JG 03.0194, m.nt. A.L. Esveld.

Parenclub in woning niet toegestaan wegens strijd met bestemmingsplan. LJN-nr. AE6669, JG 03.0024 m.nt. A.L. Esveld.

In een nota opgenomen ruimtelijke relevante criteria zijn voldoende voor de onderbouwing van gebruiksbepalingen behorend bij een bestemmingsplan die het gebruik als bordeel beperken. Een erotische massagesalon is een seksinrichting en kan worden aangemerkt als een prostitutiebedrijf. LJN-nr. AQ8750, JG 04.0150, m.nt. A.L. Esveld.

Een bordeel is een voor publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174 lid 1, van de Gemeentewet. Een bordeel past niet in de functie woonbebouwing. LJN-nr. AE5853, JG. 03.0062, m. nt. A.L. Esveld.

Planologische voorwaarden voor de vestiging van bordelen toegestaan, ook al zouden deze de vestiging van een prostitutiebedrijf op een bepaalde plaats feitelijk onmogelijk maken. LJN-nr. AN9215, JG 04.0077 m.nt. A.L. Esveld.

Bouwvergunning mag op grond van planologische uitstraling niet worden geweigerd (bestemming prostitutie), de exploitatie van raambordelen is daartegen uit een oogpunt van verkeersveiligheid niet toegestaan. LJN-nr. AK4053, JG 03.0195 m.nt. A.L. Esveld.

Weigering van een vergunning voor een horeca-inrichting op grond van het feit dat het bestemmingsplan een seksinrichting niet toestaat? ABRS 03-11-2004, LJN-nr. AR5047, JG 05.0006 m.nt. A.L. Esveld.

Artikel 3:14 Beëindigen exploitatie

Eerste en tweede lid

Dit artikel voorziet in de omstandigheid dat de exploitant zijn bedrijf heeft beëindigd of heeft overgedaan aan een rechtsopvolger. Onder het beëindigen wordt ook verstaan het wijzigen van de naam van de exploitant of van een of meerdere namen van de exploitanten.

Een nieuwe vergunning moet dan worden aangevraagd. In het eerste lid is bepaald dat de vergunning bij het feitelijk beëindigen van de exploitatie van rechtswege komt te vervallen. Het bevoegd bestuursorgaan heeft er belang bij een actueel overzicht te kunnen hebben van de in de gemeente actieve exploitanten. Het tweede lid bepaald, dat binnen een week na het feitelijk beëindigen van de exploitatie daarvan moet worden kennisgegeven.

Artikel 3:15 Wijzigen beheer

Eerste lid

Het bevoegd bestuursorgaan heeft er belang bij een actueel overzicht te hebben van de in de gemeente actieve beheerders.

Het eerste lid bepaald dat, als een of meer beheerders van een inrichting hun werkzaamheden feitelijk hebben beëindigd, de exploitant daarvan binnen een week na het feitelijk beëindigen moet bekend maken bij het bestuursorgaan. Anders dan bij het beëindigen van de exploitatie, leidt het vertrek van een beheerder niet tot het van rechtswege vervallen van de vergunning. Het is denkbaar dat het beheer in de inrichting in handen is van meer personen of dat het beheer in handen komt van de exploitant zelf.

Tweede lid

Denkbaar is ook dat de exploitant de plaats van de vertrokken beheerder(s) wenst te laten innemen door een of meer andere personen. Het tweede lid verlangt in dat geval dat de exploitant het bevoegd bestuursorgaan verzoekt om, zoals is voorgeschreven in artikel 3:4, tweede lid, onder b APV, de nieuwe beheerder(s) te vermelden in de aan hem verleende vergunning. Daarbij moet voor de nieuwe beheerder(s) een antecedentenonderzoek plaats vinden.

Derde lid

In dit lid is bepaald dat de nieuwe beheerder al aan de slag kan vanaf het moment dat de aanvraag is ingediend. Hierdoor is enerzijds gewaarborgd dat er voor die tijd geen nieuwe beheerders werkzaam kunnen zijn. Dit zou het aantonen van schijnbeheer bemoeilijken. Anderzijds wordt hiermee tegemoet gekomen aan in de praktijk noodzakelijke flexibiliteit. Het wijzigen van beheer zal vaker aan de orde zijn dan het wijzigen van de exploitatie.

Uit het oogpunt van lastenvermindering kiezen gemeenten bij het wijzigen in het beheer een systeem van verplicht melden in plaats van een vergunning wijzigen.

Artikel 3:16 Overgangsbepaling

Als na de inventarisatie van de lokale situatie, die vooraf gaat aan de beleidsformulering, blijkt dat er in de gemeente geen seksinrichtingen zijn gevestigd, bestaat er uiteraard geen noodzaak om overgangsrecht te formuleren.

Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche

Dit wetsvoorstel stelt tot doel de oorzaken van het voortbestaan van misstanden in de prostitutiebranche aan te pakken. Deze aanpak bestaat uit het verkleinen van lokale en regionale verschillen, het verkrijgen van meer zicht en grip op de seksbranche door alle vormen van prostitutie onder een vorm van regulering te brengen en het vergemakkelijken van toezicht en handhaving.

De kern van het wetsvoorstel wordt gevormd door het invoeren van een verplicht en uniform vergunningenstelsel voor het uitoefenen van een seksbedrijf. Hierdoor ontstaat meer uniformiteit in lokaal vergunningenbeleid. In het wetsvoorstel is opgenomen aan welke vergunningsvoorschriften de exploitant in ieder geval moet voldoen. Ook krijgen gemeenten met dit wetsvoorstel de mogelijkheid onder voorwaarden voor een nuloptie te kiezen.

Verder voorziet het wetsvoorstel in:

• 1.

  een registratieplicht voor alle prostituees;

• 2.

  een aantal maatregelen en instrumenten om toezicht en handhaving te vergemakkelijken;

• 3.

  het strafbaar stellen van het gebruikmaken van illegaal aanbod van prostitutie.

Deze samenvatting is gebaseerd op het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zoals ingediend bij de Tweede Kamer.

HOOFDSTUK 4 BESCHERMEN VAN HET MILIEU EN HET NATUURSCHOON EN ZORG VOOR HET UITERLIJK AANZIEN VAN DE GEMEENTE

AFDELING 1: GELUIDHINDER EN VERLICHTING

Artikel 4:1 Begripsbepalingen

Besluit (a)

Op 1 januari 2008 is het nieuwe Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Besluit) in werking getreden. Dit besluit vervangt een groot aantal algemene maatregelen van bestuur (AMvB’s). Een van die AMvB’s is het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Voor het inwerkingtreden van het nieuwe Besluit werd in de APV voor festiviteiten met het begrip “Besluit” verwezen naar het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer en werd voor diverse begrippen aangesloten bij dit besluit. Het Besluit geeft, net als het oude Besluit horeca- sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer, gemeenten de mogelijkheid om bij festiviteiten via een gemeentelijke verordening ontheffing te verlenen voor artikelen over geluid-, trillings- en lichthinder.

Er zijn ook inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van het oude besluit. Met het inwerkingtreden van het Besluit wordt het aantal branches en bedrijven dat gebruik kan maken van de regelingen voor collectieve en individuele festiviteiten vergroot. Zo vallen (niet-agrarische) inrichtingen die voorheen onder een van de elf andere AMvB’s vielen nu ook onder het nieuwe besluit. Het gaat om besluiten als Besluit opslag- en transportbedrijven, Besluit detailhandel- en ambachtsbedrijven, Besluit bouw- en houtbedrijven en Besluit inrichtingen voor motorvoertuigen. Ook inrichtingen die voorheen vergunning plichtig waren, zoals metaal elektro bedrijven, vallen nu onder het Besluit.

Een tweede belangrijke wijziging is dat het Besluit de mogelijkheid biedt om in de gemeentelijke verordening voorschriften te stellen aan festiviteiten om geluidhinder te voorkomen of te beperken.

Inrichting (b)

Op basis van de Wet milieubeheer moeten inrichtingen die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken of over een milieuvergunning beschikken, of voldoen aan een algemene maatregel van bestuur (AMvB), welke artikelen over het beschermen van het milieu gaan.

Een inrichting is volgens artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer “elke door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht.” In het Inrichtingen- en vergunningenbesluit (Ivb) van de Wm zijn de categorieën van inrichtingen aangewezen die nadelige gevolgen kunnen veroorzaken voor het milieu. Deze inrichtingen waren tot 1 januari 2008 in principe vergunning plichtig volgens de Wm. Het uitgangspunt van de Wm was dat een inrichting een milieuvergunning moest hebben als de inrichting onder een AMvB op basis van artikel 8.40 Wm viel. Met het inwerkingtreden van het Besluit is dit omgedraaid. Een inrichting valt onder het Besluit als de bedrijfsactiviteiten hiervan zijn uitgezonderd. In dat laatste geval blijft een inrichting vergunning plichtig.

In het Besluit wordt gesproken over drie typen inrichtingen. Dit zijn:

• 1.

  Type A inrichtingen, deze vallen onder het lichte regime en hoeven geen melding te doen op basis van het Besluit. Ze moeten wel voldoen aan de inrichting gerelateerde voorschriften uit het Besluit. Type A inrichtingen zijn bijvoorbeeld kantoren en schoolgebouwen.

• 2.

  Type B inrichtingen zijn bedrijven die tot nog toe onder de artikel 8.40-AMvB’s vielen en bedrijven uit onder andere de metaal elektro industrie, tandheelkundige laboratoria, zeefdrukkerijen en een deel van de afvalverwerkende bedrijven en bedrijven die door het versoepelen of het vervallen van de uitsluitcriteria of het “in hoofdzaak”-criterium nu wel onder het Besluit vallen. Type B inrichtingen vallen geheel onder het Besluit en zijn meldingsplicht.

• 3.

  Type C inrichtingen zijn inrichtingen waarvoor de vergunningplicht blijft gelden, maar die voor een deel van de activiteiten te maken krijgen met de voorschriften in hoofdstuk 3 van het Besluit.

Voor deze afdeling van de APV zijn met name de bepalingen in de hoofdstukken 2 en 4 van het Besluit relevant. De type A- en type B inrichtingen moeten voldoen aan de in of bij het in hoofdstuk 2 van het Besluit gestelde voorschriften. Voor sommige type B inrichtingen is ook artikel 3.148 verlichting bij sportbeoefening in de buitenlucht van belang.

In het oude Besluit horeca- sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer waren de normen voor geluid- en toe trillinghinder zo laag dat ze bij festiviteiten met levende muziek veelal overtreden worden. Vanwege de maatschappelijke functie van de inrichtingen bood het besluit de mogelijkheid om ontheffing te verlenen van deze voorschriften. In de andere AMvB’s was deze mogelijkheid niet opgenomen. In het nieuwe Besluit wordt deze mogelijkheid voor festiviteiten ook aan de andere inrichtingen geboden, bijvoorbeeld voor een personeelsfeest of een open dag.

Geluidsgevoelige gebouwen en terreinen (f)

Voor deze begripsbeschrijving wordt aangesloten bij definities voor (geluids)gevoelige gebouwen en terreinen uit het Besluit en de Wet geluidhinder. Het begrip on versterkte muziek is niet eerder gedefinieerd.

Artikel 4:2 Aanwijzen collectieve festiviteiten

Eerste lid

De bevoegdheid om te bepalen dat de in dit lid genoemde geluidsnormen niet gelden bij collectieve festiviteiten komt voort uit artikel 2.21, eerste lid, onder a, van het Besluit. Ook in het oude besluit voorziet dit artikel van het Besluit erin dat op deze dagen overmatige geluidhinder moet worden voorkomen: De voorschriften gelden niet “voor zover het naleven van deze voorschriften redelijkerwijs niet kan worden gevergd”. Voorbeelden van collectieve festiviteiten zijn carnaval, kermis of culturele-, sport- en recreatieve manifestaties.

In artikel 4:2 APV is het uitvoeren van de regeling neergelegd bij het college. Er hoeft dus niet jaarlijks een raadsbesluit te worden genomen om te bepalen welke feesten als collectieve festiviteiten worden aangewezen. Het verdient aanbeveling dat het college jaarlijks vaststelt op welke data de voorschriften uit het Besluit niet van toepassing zijn. Voor de collectieve dagen is geen maximum voor het aantal dagen opgenomen. Vaak is er behoefte om vooraf een bepaald maximum aantal festiviteiten vast te stellen. Dit maximum kan door het college worden vastgelegd in een beleidsregel. Als de gemeenteraad dit zelf wenst te bepalen, dan moet het maximum worden vastgelegd in de verordening zelf.

Tweede lid

Volgens artikel 3.148 van het Besluit moet de verlichting bij sportbeoefening in de buitenlucht tussen 23.00 uur en 07.00 uur zijn uitgeschakeld en als er geen sport wordt beoefend of onderhoud wordt uitgevoerd. De bevoegdheid om te bepalen dat deze beperkingen niet gelden bij collectieve festiviteiten staat in artikel 3.148 van het Besluit. Dit voorschrift is bedoeld voor sportverenigingen die buiten de reguliere en recreatieve wedstrijden en trainingen gebruik willen maken van hun lichtinstallatie. Een voorbeeld van een collectieve festiviteit is een sportieve manifestatie waar meerdere sportverenigingen aan mee doen. Ook hier verdient het aanbeveling het college vast te laten stellen op welke data de beperkingen niet van toepassing zijn.

In het Besluit wordt net als voor de festiviteiten als bedoeld in het eerste lid geen maximum gesteld voor het aantal collectieve festiviteiten. Voor de verdere toelichting over dit maximum wordt verwezen naar de bovenstaande toelichting bij het eerste lid.

Derde lid

De gemeente kan rekening houden met de aard van het gebied door in de verordening gebiedsdifferentiatie toe te passen. De gemeenteraad kan het grondgebied van de gemeente in de verordening bijvoorbeeld verdelen naar verschillende dorpskernen of wijken. Het vaststellen van deze gebieden moet plaats vinden in een apart besluit waarop bezwaar en beroep mogelijk is. Van deze mogelijkheid kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt tijdens carnaval, kermissen of culturele-, sport- en recreatieve manifestaties. De mogelijkheid van gebiedsdifferentiatie was ook in het oude besluit opgenomen. Wel kan het aanpassen van gebieden wenselijk zijn doordat de werkingssfeer van de festiviteitenregeling sterk wordt uitgebreid.

Bij het vaststellen van deze gebieden moet er rekening mee worden gehouden dat deze de strekking van de regeling niet ondermijnt. Het onderscheid tussen collectieve en incidentele festiviteiten moet duidelijk blijken. Gebiedsdifferentiatie betekent ook dat het aantal aangewezen dagen of dagdelen per gebied kan verschillen. Artikelen 2.21 en 3.148 van het Besluit kennen alleen gebiedsdifferentiatie voor collectieve festiviteiten.

Zesde tot en met het achtste lid

In tegenstelling tot het oude besluit biedt dit Besluit gemeenten de mogelijkheid om in of volgens een gemeentelijke verordening voorschriften te stellen aan de collectieve festiviteiten en activiteiten. De basis voor deze bevoegdheid staat in het tweede lid van artikel 2.21. Hierin wordt duidelijk gesteld dat het moet gaan om voorschriften om geluidhinder te voorkomen. Voor de verlichting bij sportbeoefening is deze mogelijkheid niet in het Besluit opgenomen.

De voorschriften kunnen gaan over het beperken van het geluidsniveau, het bepalen van het eindtijdstip of gedragsvoorschriften.

De keuze om bepaalde voorschriften wel of juist niet op te nemen in de APV is afhankelijk van de lokale situatie en bestuurlijke prioriteiten. Wanneer er veel horeca- of andere inrichtingen dicht bij geluidgevoelige bestemmingen liggen, zoals woonwijken kan het wenselijk zijn om beperkende voorschriften op te nemen. Anderzijds kan ook gekozen worden om bedrijven meer geluidsruimte te geven en net als onder het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer geen voorschriften in de APV op te nemen. Daarbij is het wel zo dat de regeling voor collectieve festiviteiten geldt voor alle type A- en B inrichtingen onder het Besluit en niet alleen voor horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen.

Voor de hoogte van het geluidsniveau in het zesde lid wordt bij het Besluit een suggestie gedaan van 10 of 20 dB(A) hoger dan de reguliere norm. Bij enkele gemeenten wordt mogelijk een aanvullende norm opgenomen voor lagere frequenties gesteld in dB(C). De reden voor een geluidsnorm met gebruik van een C-filter is het effect van lage bastonen bij hogere geluidsniveaus.

Bij de C-filter worden deze lage frequenties sterker worden meegewogen dan bij een A-filter vanwege de problematiek met lage geluidsfrequenties. Een andere mogelijkheid is, als woningen op grotere afstand van de inrichtingen liggen, een geluidsnorm op een vaste, kortere afstand van de inrichtingen op te nemen.

In het zevende lid wordt gesproken over on versterkte muziek. In het Besluit is on versterkte muziek uitgezonderd bij het bepalen van de geluidsniveaus. De reden hiervoor is dat maatregelen te beperken van de geluidsemissies moeilijk zijn. Dit betekent dat voor on versterkte muziek geen maximum geluidsnorm geldt. Op basis van artikel 2.18, eerste lid, onder f en vijfde lid van het Besluit hebben gemeenten wel de mogelijkheid om dit in een gemeentelijke verordening aan te passen. Zie ook artikel 4:5 APV. De reguliere geluidsnormen gelden niet bij festiviteiten, waardoor bedrijven dan meer geluid mogen produceren. Om de omgeving enige bescherming te bieden en geluidniveaus van on versterkte muziek bij festiviteiten te begrenzen is on versterkte muziek meegenomen in de geluidsnorm.

Bij het bepalen van het geluidsniveau wordt in het zevende lid de bedrijfsduurcorrectie bij muziekgeluid buiten beschouwing gelaten. Dit in tegenstelling tot de Handleiding meten en rekenen industrielawaai. Hiervoor wordt aangesloten bij de systematiek en motivatie uit het Besluit. In de handleiding is de correctie geïntroduceerd met het oog op continubedrijven. Toepassen van de bedrijfsduurcorrectie bij muziekgeluid bij horecabedrijven die bijvoorbeeld om 1.00 uur sluiten brengt met zich mee dat het geluidsniveau in de nachtperiode hoger mag zijn door correctie voor de resterende nachtperiode. Omdat dit niet wenselijk is, is het toepassen van de bedrijfsduurcorrectie bij muziekgeluid niet toegestaan.

In het achtste lid is een eindtijdstip voor muziekgeluid vastgesteld om te voorkomen dat feesten bij bedrijven zonder wettelijke sluitingstijden de hele nacht door kunnen gaan.

Artikel 4:3 Melden incidentele festiviteiten

Eerste lid

De bevoegdheid voor het vaststellen van het aantal incidentele festiviteiten voor inrichtingen in een gemeentelijke verordening staat in de artikelen 2.21 en 3.148 van het Besluit. Volgens artikel 2.21, eerste lid, onderdeel b kan de gemeenteraad bij verordening het aantal dagen of dagdelen aanwijzen waarop individuele inrichtingen voor incidentele festiviteiten vrijstelling kunnen krijgen van de geluidsnormen. Een incidentele festiviteit is een festiviteit die aan één of een klein aantal inrichtingen gebonden is. Dit is bijvoorbeeld een optreden met live muziek bij een café, een jubileum, een personeels- of straatfeest of een “vroege vogels” toernooi. In het Besluit is bepaald dat het maximum aantal dagen waarvoor de geluidsnormen niet gelden maximaal 12 dagen of dagdelen per jaar zijn. Het is een maximum. De gemeenteraad heeft de bevoegdheid om, rekening het houden met de plaatselijke omstandigheden, om in dit artikel het aantal te verlagen. In het artikel moet de gemeenteraad in de verordening bepalen hoeveel incidentele festiviteiten per inrichting maximaal zijn toegestaan in de gemeente.

Het maximum aantal van 12 incidentele festiviteiten is ongewijzigd in vergelijking met de vorige regeling voor horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen. Wat wel verandert is dat de regeling nu ook geldt voor festiviteiten bij alle andere type A- en B-inrichtingen die onder het Besluit vallen. Dit betekent dat bijvoorbeeld ook detailhandel, kantoren, opslag- en transportbedrijven en metaal elektro bedrijven een beroep op deze regeling kunnen doen. De enige uitzonderingen waarvoor de regeling niet geldt, zijn de type C-inrichtingen Dat wil zeggen inrichtingen die vergunning plichtig blijven of vallen onder Besluit landbouw of Besluit glastuinbouw.

Tweede lid

Volgens artikel 3.1148 van het Besluit moet bij inrichtingen de verlichting voor sportbeoefening in de buitenlucht tussen 23.00 uur en 07.00 uur zijn uitgeschakeld en als er geen sport wordt beoefend of onderhoud wordt uitgevoerd. Op basis van artikel 3.148 kan hiervan worden afgeweken. Dit kan bijvoorbeeld als sportverenigingen buiten de reguliere competities en recreatieve wedstrijden en trainingen gebruik willen maken van hun lichtinstallatie bij het houden van een veteranentoernooi of een “vroege vogels”-toernooi. Volgens het Besluit is het maximum aantal dagen waarvoor de beperkingen voor de verlichting niet gelden maximaal 12 dagen of dagdelen per jaar. Voor de verdere toelichting over dit maximum wordt verwezen naar de bovenstaande toelichting bij het eerste lid.

Volgens de toelichting bij het Besluit blijft ook bij gebruik van artikel 3.148 de algemene zorgplicht voor lichthinder en duister voor de sportinrichtingen gelden, al is enige hinder bij incidentele activiteiten aanvaardbaar. Het beoordelen of er sprake is van onaanvaardbare lichthinder in geval van het vieren van een festiviteit is aan het bevoegd gezag.

Zesde tot en met het tiende lid

In tegenstelling tot het oude besluit Besluit horeca-. sport en recreatie-inrichtingen biedt het Besluit gemeenten de mogelijkheid om in of volgens een gemeentelijke verordening voorschriften te stellen aan de incidentele festiviteiten. De basis voor deze bevoegdheid staat in het tweede lid van artikel 2.21, onderdeel b. Voor de algemene toelichting over de mogelijkheid om voorschriften te stellen bij festiviteiten en de toelichting bij het zesde tot en met het tiende lid wordt verwezen naar bovenstaande toelichting bij artikel 4:2 APV, zesde tot en met het achtste lid.

Net als bij de collectieve festiviteiten geldt de regeling voor incidentele festiviteiten voor alle type A- en B inrichtingen onder het Besluit in plaats van alleen voor horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen zoals onder het oude besluit.

In het negende en tiende lid wordt de mogelijkheid om muziekgeluid te produceren bij een festiviteit beperkt tot binnen de gebouwen van de inrichting. Gebouwen hebben over het algemeen een bepaalde geluiddempende werking. Op het buitenterrein zijn minder mogelijkheden voor het beperken van geluidemissies. Daarbij is het zo dat de regeling niet langer alleen geldt voor horeca, sport- en recreatie-inrichtingen maar ook voor alle andere type A- en B inrichtingen, wat met name een belasting kan geven voor woningen met diverse bedrijven in de omgeving die op verschillende momenten festiviteiten organiseren.

Voor muziekgeluid op buitenpodia of het buitenterrein van horecagelegenheden bij evenementen, kan dit in de evenementenvergunning worden geregeld.

Artikel 4:4 Verboden incidentele festiviteiten

(vervallen)

De burgemeester heeft deze bevoegdheid op basis van artikel 174 van de Gemeentewet, Hierin is bepaald dat de burgemeester is belast met hetuitvoeren van verordeningen voor zover deze gaan over het toezicht op de voor publiek openstaande gebouwen en andere openbare vermakelijkheden. Die bevoegdheid van de burgemeester hoeft in de verordening niet te worden herhaald.

Artikel 4:5 On versterkte muziek

Toelichting

Dit artikel sluit aan op de artikelen 2.17, 2.18 en 2.20 van het Besluit. Het artikel is alleen gericht op on versterkte muziek vanuit inrichtingen en niet buiten inrichtingen. Of er sprake is van een inrichting, wordt bepaald door de Wet milieubeheer. In het Besluit is on versterkte muziek uitgezonderd van de algemene geluidsniveaus. Gemeenten hebben, in artikel 2.18, eerste lid, onder f juncto vijfde lid, van het Besluit, uitdrukkelijk de bevoegdheid gekregen om voor on versterkte muziek regels op te nemen in de Algemene Plaatselijke Verordening. Door het feit dat het beleven van de hinder van on versterkte muziek niet lager is dan die van versterkte muziek, moet deze op gelijke wijze worden beschermd. De geluidwaarden kunnen door de gemeenten zelf worden bepaald. Het kan zijn dat u er de voorkeur aan geeft hogere waarden vast te stellen, bijvoorbeeld vanwege oude, meer gehorige panden. Deze keuze is aan de gemeente. Gemeenten kunnen op basis van artikel 2.20 voor geluid maatwerkvoorschriften vaststellen. Er kan op basis van artikel 2.20 en 2.17 en dus indirect artikel 2.18 voor gekozen worden om ook maatwerkvoorschriften vast te stellen voor on versterkte muziek. Deze kunnen dan afwijken van hetgeen in de APV gesteld wordt. Dit kan verwarrend zijn voor bedrijven die meer of minder geluid mogen produceren bij versterkte dan bij on versterkte muziek (APV). Om de geluidsnormen voor versterkte muziek gelijk te kunnen maken aan on versterkte muziek, is dit artikel op genomen.

Om amateurgezelschappen in niet professionele oefenruimtes de kans te geven tot het hobbymatig beoefenen van on versterkte muziek, is in lid twee een mogelijkheid gecreëerd om een aantal uur in de week uitgezonderd te zijn van de geluidsniveaus. In lid twee wordt gesproken over “oefenen”. Op deze manier worden festiviteiten en optredens voor publiek uitgesloten. Er is sprake van oefenen als men muziek maakt zonder dat er publiek aanwezig is.

De genoemde geluidsniveaus in het eerste lid onder tabel e zijn niet van toepassing op;

• a. het geluid voor het oproepen tot het belijden van godsdienst of

• levensovertuiging of het bijwonen van godsdienstige of levensbeschouwelijke

• bijeenkomsten en blijkplechtigheden, en geluid voor houden van deze

• bijeenkomsten of plechtigheden;

• b. het geluid van het traditioneel ten gehore brengen van muziek tijdens het hijsen en

• strijken van de nationale vlag bij zonsopkomst en zonsondergang op militaire

• inrichtingen;

• c. het ten gehore brengen van muziek voor het oefenen door militaire

• muziekcorpsen in de buitenlucht gedurende de dag periode met een maximum van

• twee uren per week op militaire inrichtingen.

Artikel 4:6 Overige geluidhinder

Afbakening

Door in het eerste lid de zinsnede “een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer of het Besluit” op te nemen wordt het afbaken direct vastgelegd. Een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer heeft een milieuvergunning nodig waarin geluidsvoorschriften zijn opgenomen of zijn algemene regels op basis van het Besluit van toepassing. In deze algemene regels zijn ook geluidsvoorschriften opgenomen.

In de praktijk leveren vooral de Zondagswet, Wet Geluidhinder, Wet openbare manifestaties, het Vuurwerkbesluit een afbakeningsdiscussie op. Daarom is gekozen om deze wetten afzonderlijk te benoemen in lid 3.

De provinciale milieuverordening is toegevoegd in dit lid. In een provinciale milieuverordening kunnen milieubeschermingsgebieden worden aangewezen, waaronder stiltegebieden. Voor deze stiltegebieden kunnen bij provinciale milieuverordening regels over het voorkomen en beperken van geluidhinder worden gesteld, waaronder verbodsbepalingen. De provinciale milieuverordening gaat in dit geval voor de gemeentelijke verordening.

Voor wat betreft het afbaken met hogere regelgeving geldt op basis van artikel 122 van de Gemeentewet dat de bepalingen van de APV van rechtswege vervallen als in het onderwerp door een wet, AMvB of een provinciale verordening wordt voorzien. De term “onderwerp” in artikel 122 betekent dat het om dezelfde onderwerp moet gaan en dat hetzelfde motief ten grondslag moet liggen aan de lagere als de hogere regeling. Het formuleren van de afbakeningsbepaling in het derde lid sluit daarom aan bij de Gemeentewet. Zie onder het kopje Afbakeningsbepalingen in de Algemene Toelichting.

Artikel 4:6 APV gaat over de vormen van geluidhinder waarin de andere regelingen niet voorzien. Onder andere valt te denken aan:

·een niet permanente activiteit in een niet besloten ruimte, zoals een kermis, een

heidefeest, een braderie, een rally;

·het door luidsprekers op voertuigen of anderszins reclame of muziek maken of

mededelingen doen;

• ·

  het ten gehore brengen van achtergrondmuziek in winkelstraten;

• ·

  het gebruik van diverse geluid producerende recreatietoestellen;

• ·

  het gebruik van bouwmachines, zoals compressors, cirkelzagen, trilhamers en

heistellingen;

• ·

  het toepassen van knalapparatuur om vogels te verjagen;

• ·

  overige handelingen waardoor geluidoverlast ontstaat.

Ook kunnen onder artikel 4:6 APV vormen van geluidhinder vallen, veroorzaakt door het beoefenen van “lawaaiige” hobby’s, het voortdurend bespelen van muziekinstrumenten, het gebruiken van elektro- akoestische apparatuur, het laten draaien van koelaggregaten op vrachtwagens. Voor deze vormen van geluidhinder ontbreken algemeen geldende criteria of normen. De bron van geluidhinder is niet een bepaalde, aanwijsbare inrichting of gedraging.

Het kan om elk gedrag gaan. Van geval tot geval moet worden nagegaan in welke situatie en gedurende welke tijden er sprake is van geluidhinder, en welke maatregelen kunnen worden genomen. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat een mate van (geluid)hinder als zijnde onvermijdelijk moet worden aanvaard. Het college kan ontheffing van het verbod verlenen, met voorschriften.

Bedacht moet worden dat klachten over vormen van geluidhinder nogal eens een minder goede verstandhouding tussen buren of omwonenden als achtergrond hebben. Normale handelingen worden dan eerder als (geluid)hinderlijk ervaren, terwijl men minder geneigd is aan een afdoende oplossing mede te werken.

Ook in artikel 4:6a tot en met 4:6c is in het lid de zinsnede “buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer” opgenomen.

Ook deze artikelen moet worden uitgezonderd voor de gevallen waarin de bepaling een regeling geeft voor activiteiten waarop ook de Wet Milieubeheer ziet. Gebeurt dit niet dan loopt de bepaling het risico onverbindend verklaard te worden. Deze artikelen vallen onder voorschriften over overlast in het algemeen.

Om die reden staat “geluid” steeds tussen haakjes. Door het opnemen van artikel 4:6a tot en met 4:6c is artikel 4:6 niet overbodig geworden.

Enkele voorbeelden

Artikel 4:6a (Geluid)hinder door dieren

Degene die buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer de zorg heeft voor een dier, moet voorkomen dat dit voor een omwonende of overigens voor de omgeving (geluid)hinder veroorzaakt.

Artikel 4:6b (Geluid)hinder door vrachtauto’s

• 1. Het is verboden buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer een

• vrachtauto als bedoeld in artikel 1, onder a, van het Reglement verkeersregels en

• verkeerstekens op zodanige wijze te laden of te lossen dat daardoor voor een

• omwonende of overigens voor de omgeving (geluid)hinder wordt veroorzaakt.

• 2. Het college kan van het in het eerste lid bepaalde ontheffing verlenen.

Artikel 4:6c Routering

• 1. Het is verboden buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer met een

• vrachtauto, als bedoeld in artikel 4:6d, waarvan het ledig gewicht vermeerderd met

• het laadvermogen meer bedraagt dan 3.500 kg of die met inbegrip van de lading

• een lengte heeft van meer dan 6 meter of een hoogte van meer dan 2 meter,

• tussen 23.00 en 07.00 uur op een andere dan door het college bij openbaar

• bekend te maken besluit aangewezen weg te rijden.

• 2. Het college kan van het in het eerste lid bepaalde ontheffing verlenen.

Als de gemeente tot een routering voor vrachtauto’s besluit over te gaan, is het aan te bevelen de overwegingen die hebben geleid tot dit besluit ook buiten het geluidhindervlak te zoeken, bij voorbeeld in de bescherming van de leefbaarheid van een woonwijk. Ook kan aansluiting gezocht worden bij eventuele routering voor gevaarlijke stoffen. Het is nodig dat in het besluit van het college de toegestane route wordt vastgelegd.

Jurisprudentie

Jurisprudentie op basis van het Besluit bestaat nog niet. Onderstaande is gebaseerd op het oude Besluit horca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer.

Weigeren ontheffing om voor onbepaalde tijd eens in de twee weken op dinsdag- of donderdagavond van 19.00 tot 21.30 uur luide hardrockmuziek af te spelen op eigen muziekinstallatie, blijft in hoger beroep in stand. Het opnemen van geluidsnormen in de verordening is een zaak van de gemeentelijke wetgever. ABRS 16-12-2002, 200202622/1, LJN-nr. AE8977.

Voorlopige voorziening, Vergunning onder voorschriften wordt verleend voor het houden van een besloten buurtfeest voor ongeveer 25 personen. Omvang en karakter van het buurtfeest zijn - naar voorlopig oordeel - dusdanig te achten dat daarvan in redelijkheid geen geluidhinder als bedoeld in artikel 4.1.5 (oud) van de APV valt te verwachten. Rb Zutphen 05-07-2002, 02/972 VEROR 58, LJN-nr. AE5178.

Verlenen ontheffing, onder voorschriften, voor het ten gehore brengen van carillonmuziek. Vier keer per dag twee minuten en wekelijks op woensdag- of zaterdagmiddag maximaal 45 minuten. De norm van 75 dB(A) ter plaatse van woningen is niet voldoende onderbouwd. Het uitgangspunt dat het carillon in het winkelgebied moet worden gehoord geeft geen, althans onvoldoende blijk dat de belangen van de appellant, die tussen de toren en het winkelgebied woont, bij de besluitvorming in voldoende mate zijn afgewogen. ABRS 12-12-2001, 200102118/1, LJN-nr. AE0239.

Het houden van hinderlijke of schadelijke dieren (artikel 2.4.20 (oud)) juncto artikel 4.1.5.1 (oud). Geluidhinder door dieren (zie voorbeeldbepaling 4.1.5b (oud) APV). Ernstige geluidsoverlast door kikkers in een poel.

Het schoonhouden en wellicht bijvullen van een kikkerpoel zal de aanwezigheid van kikkers mogelijk bevorderen, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat de buurman kikkers houdt (op grond van artikel 2.4.20 (oud)) en er de zorg voor heeft (op grond van artikel 4.1.5.1 (oud) van de desbetreffende verordening). Rb ´’s-Hertogenbosch, AWB 99/6873 GEMWT, LJN-nr. AD4783.

Weigering ontheffing voor geluidversterking bij geloofsverkondiging. Grote zorgvuldigheid bij uitoefening grondrecht. Vz. ARRS 17-8-1990, AB, 1991, 44 m.nt.P.J. Boon, GS, 1991 6913, 3 m.nt. E. Brederveld, JG 91.0144, BF 1991, 4 m.nt.J.M.H. de Vet-tacken.

Het aan- of afslaan van een cv. installatie is niet aan te merken als het verrichten van een handeling in de zin van het APV-artikel. ABRS 3 6 1996, JG 97.0148. Zie ook Lbr. 97/144.

Vergunningverlening voor het ten gehore brengen van mechanische muziek in winkelstraten. Overlast voor omwonenden. ABRS 10-3-1995, JG 95.0206 m.nt. A.B. Engberts.

Ontheffing van verbod tot veroorzaken geluidhinder in verband met spelen op trompet. ABRS 7-6-1994, JG 94.0290.

Geluidsvergunning voor feesttent, waarin met ontheffing van burgemeester alcohol wordt geschonken, is gelijk te stellen aan geluidsvergunning voor horeca-inrichting. Vz. ARRS, JG 92.0395 m.nt. L.J.J. Rogier, GS, 1992, 6945, 4 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens.

Weigering vergunning voor rijden met geluidswagen, Wnd. Vz. ARRS 2-11-1990, GS, 1992, 6937, 6 m.nt. E. Brederveld.

Vrijheid van godsdienst. Klokgelui Tilburgse pastoor. De rechtbank oordeelde dat de gemeente niet kon optreden op grond van de APV nu de kerk in kwestie een inrichting was in de zin van de Wet Milieubeheer, en daarmee niet onder de werking van het APV artikel viel. Als de gemeenteraad had willen optreden, had ze over de duur en het volume van het klokgelui nadere regels kunnen stellen op grond van artikel 10 WOM. Rb. Breda 26 november 2007. LJN BB8689.

AFDELING 2: BODEM-, WEG- EN MILIEUVERONTREINIGING

Algemene toelichting

Bij het wijzigen van de APV in 2004 is deze afdeling vernummerd van 4.4 in 4.2 door het vervallen van afdeling 4.2 (oud) Afvalstoffen. Afdeling 4.3 (oud) Lozing en riolering was al eerder vervallen.

Ook zijn de bepalingen 4.4.1 (oud) Verontreiniging van de weg en van terreinen, 4.4.2 (oud) Verontreiniging bij werkzaamheden op de weg, 4.4.3 (oud) Afvalbakken in inrichtingen voor het verbruiken van eet- en drinkwaren, 4.4.4 (oud) Wegwerpen van reclame- en strooibiljetten en 4.4.7 Verbod doorzoeken van ter inzameling gereed staande afvalstoffen vervallen.

Deze bepalingen zijn vervallen vanwege de nieuwe afvalstoffenverordening. Dit betekent dat artikel 4.4.5 Straatvegen is vernummerd naar artikel 4.2.1. Nu artikel 4:7, artikel 4.4.6 Natuurlijke behoefte doen naar artikel 4.2.2. Nu artikel 4:8 en artikel 4.4.8 Toestand van sloten en andere wateren en niet openbare riolen en putten buiten gebouwen naar 4.4.3. Nu artikel 4:9.

De gemeenteraad van Wierden heeft op 25 augustus 2009 de Afvalstoffenverordening Wierden vastgesteld.

Artikel 4:7 Straatvegen

Dit artikel is bij de herziening van 2004 vernummerd van 4.4.5 in 4.2.1, door het vervallen van afdeling 4.2 (oud) en het vervallen van enkele artikelen van afdeling 4.4. Zie daarover onder de algemene toelichting bij afdeling 4.2. In 2008 is het artikel vernummerd naar 4:7 APV.

Dit artikel bevat een verkeer beperkende bepaling. Een dergelijke bepaling moet, gezien het verschil in motief, mogelijk worden geacht naast de wegenverkeerswetgeving. Artikel 2a Wegenverkeerswet 1994 handhaaft de bevoegdheid tot het maken van aanvullende gemeentelijke verordeningen over het onderwerp waarin deze wet voorziet, voor zover deze verordeningen niet in strijd zijn met deze wet.

Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de gemeenteraad op basis van artikel 149 van de Gemeentewet bevoegd tot het treffen van regelen die andere belangen dan verkeersbelangen beogen te dienen, tenzij deze regels ondanks het afwijkende motief zo diep en zo algemeen ingrijpen in het normale verkeer op wegen dat het stelsel van de Wegenverkeerswet 1994 wordt doorkruist. Zie HR 21 juni 1966, NJ 1966, 417, met noot W.F. Prins (bromfietsenverbod Sneek) en HR 23 december 1980, NJ 1981, 171, met noot Th.W. van Veen (rijverbod Schiermonnikoog).

Artikel 4:7 APV is niet bedoeld het verkeersbelang te dienen, maar heeft een milieumotief. In het bijzonder strekt het tot het voorkomen van overlast voor de reinigingsdienst. Ook heeft het daarin vervatte verbod slechts betrekking op bepaalde, aangewezen weggedeelten en geldt slechts gedurende bepaalde aangeduide dagen en uren.

Het effectueren van de maatregel zal plaatselijk verschillend of problematisch zijn, afhankelijk van de beschikbare parkeerruimte. Het kenbaar maken van het verbod moet deugdelijk plaats vinden. Door bijvoorbeeld het plaatsen van borden.

Artikel 4:8 Natuurlijke behoefte doen

Dit artikel is bij het herzien van 2004 vernummerd van 4.4.6 in 4.2.2, door het vervallen van afdeling 4.2 (oud) en het vervallen van enkele artikelen van afdeling 4.4. Zie daarover onder de algemene toelichting bij afdeling 4.2. In 2008 is het artikel vernummerd naar 4:8 APV.

Deze bepaling staat al jaren in de APV. Momenteel zijn er veel gemeenten die in het kader van een lik op stuk beleid onderhavige bepaling strikt handhaven.

Artikel 4:9 Toestand van sloten en andere wateren en niet openbare riolen en putten buiten gebouwen

Dit artikel is bij het herzien van 2004 vernummerd van 4.4.8 in 4.2.3, door het vervallen van afdeling 4.2 (oud) en het vervallen van enkele artikelen van afdeling 4.4. Zie daarover onder de algemene toelichting bij afdeling 4.2. In 2008 is het artikel vernummerd naar 4:9 APV.

Dit artikel is het samenvoegen van de in de bouwverordening geschrapte artikelen 334 en 336. Omdat het hier gaat om bepalingen die niet direct het bouwwerk maar om de omgeving gaan, is het onder gebracht in de APV. Zie daarover ook Gst. nr. 6849, 14, m. nt. mr. J.M.H.F. Teunissen.

AFDELING 4: MAATREGELEN TEGEN HET ONTSIEREN EN STANKOVERLAST

Artikel 4:10 Opslag voertuigen, vaartuigen, mest en afvalstoffen

Deze bepaling is de basis voor het treffen van maatregelen tegen een uit oogpunt van welstand en het beschermen van de openbare gezondheid ontoelaatbare opslag van bromfietsen en caravans en landbouwproducten. Het college is bevoegd bepaalde plaatsen aan te wijzen waar deze opslag verboden is of aan bepaalde regels gebonden is.

Bij het wijzigen van de APV in 2004 is afdeling 4.7 vernummerd in 4.4, door het vervallen van de afdelingen 4.2 (oud) Afvalstoffen en 4.6 (oud) Flora en fauna. Afdeling 4.3 (oud) Lozing en riolering was al eerder vervallen. De artikelen 4.7.1, 4.7.1a en 4.7.2 zijn vernummerd in 4.4.1, 4.4.1a en 4.4.2.

De categorieën e. afvalstoffen en f. autowrakken zijn vervallen omdat de opslag van afvalstoffen is geregeld in artikel 22 van de afvalstoffenverordening .

Artikel 25, sub c, Wet milieubeheer biedt hier de basis voor. Een autowrak is per definitie een afvalstof. Omdat de categorie f. autowrakken vervalt, kan de afbakening met het Besluit Beheer Autowrakken vervallen.

Bij het herzien in 2008 zijn de artikelen 4.4.1 t/m 4.4.2 vernummerd naar 4:10 t/m 4:13. Ook zijn bij deze herziening redactionele wijzigingen aangebracht die geen inhoudelijke wijziging zijn.

Deze bepaling ziet niet op handelingen die plaatsvinden op de “weg” in de zin van de wegenverkeerswetgeving. Deze afbakening is aangebracht omdat voor zover de in deze bepaling genoemde activiteiten plaatsvinden op de “weg” daartegen kan worden opgetreden op basis van andere in deze verordening opgenomen voorschriften.

De in de afdeling 5.1 “Parkeerexcessen” opgenomen artikelen houden onder meer in, bepalingen over het plaatsen of hebben op de weg van niet rijklare voertuigen en voertuigwrakken, het gebruik van de weg als stallingruimte voor auto’s door garagebedrijven en het parkeren van caravans.

Afbakening

Door in het eerste lid de zinsnede “buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer” op te nemen wordt de afbakening met de Wet milieubeheer direct vastgelegd. Hierdoor vervalt in het derde lid de afbakening met de Wet milieubeheer.

Artikel 4:11 Stankoverlast door gebruik van meststoffen

Vanuit dereguleringsoogpunt is dit artikel in 2008 vervallen. Via de Meststoffenwet wordt veel geregeld. Op zandgronden mag maar zeer beperkt mest wordt uitgereden. Veel mest wordt emissiearm aangewend, dan geldt het artikel niet.

Artikel 4:12 Verbod hinderlijke of gevaarlijke handelsreclame

Algemeen

Door het vereenvoudigen van vergunningen en het verminderen van administratieve lasten is in 2007 het oude artikel 4.4.2 herzien. Dat houdt in dat de reclamevergunning is verdwenen en vervangen door een algemene regel die verbiedt om door reclame het verkeer in gevaar te brengen of hinder of overlast te veroorzaken voor omwonenden.

De gedachte daarachter is dat voor een reclame van enige omvang of betekenis een omgevingsvergunning, bouw nodig is, waardoor aan de welstand moet worden getoetst. Een reclame waardoor het verkeer in gevaar wordt gebracht of overlast wordt veroorzaakt voor omwonenden komt weinig voor. Het valt moeilijk te rechtvaardigen om voor die gevallen een vergunningplicht voor alle reclames in stand te houden.

Gemeenten waar de ervaring is dat reclame niet of nauwelijks problemen oplevert en via de omgevingsvergunning, bouw voldoende kan worden geregeld, kunnen het daarbij laten.

Op een vergunnings- en ontheffingsstelsel voor handelsreclame aan gebouwen is de Wabo van toepassing. Omdat een zodanig stelsel in de APV geschrapt is, is daarvoor geen regeling opgenomen.

Door het dereguleren en het aanbrengen van meer systematiek in de APV zijn in mei 2007 twee artikelen in Hoofdstuk 1 opgenomen. Artikel 1:7 bepaalt dat de vergunning voor onbepaalde tijd geldt en artikel 1:8 bevat de algemene weigeringsgronden die bij elke vergunning moeten worden gehanteerd, of de aard van de vergunning verzet zich daartegen. Zie voor informatie de toelichting bij de artikelen 1:7 en 1:8 APV.

Handelsreclame is gedefinieerd in artikel 1:1, aanhef en onder f, van de APV als: elke openbare aanprijzing van goederen of diensten, waarmee kennelijk beoogd wordt een commercieel belang te dienen. Onroerende zaken zijn volgens het artikel 3:3, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek onder meer de grond, de met de grond verenigde beplantingen en de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd.

Reclame en de vrijheid van meningsuiting

In het begrip handelsreclame ligt besloten dat het in artikel 4:12 gaat om niet ideële reclame, waarbij geen gedachten of gevoelens worden geopenbaard.

Zie ook de toelichting bij artikel 1:1, aanhef en onder g (handelsreclame). Volgens vaste jurisprudentie behoren reclame uitingen in de commerciële sfeer niet tot het eigenlijke gebied van de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 7 van de Grondwet.

Artikel 4:12 is daarom niet in strijd met artikel 7 van de Grondwet. In artikel 7, vierde lid, van de Grondwet wordt de handelsreclame met zo veel woorden van de vrijheid van drukpers uitgezonderd.

De volgende vraag is of artikel 4:12 ook in overeenstemming is met de artikelen 10 EVRM en 19 IVBP. De bescherming van het recht op vrije meningsuiting strekt zich in deze artikelen ook uit tot reclame. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. Allereerst is het de vraag of artikel 10 EVRM wel toeziet op zuivere handelsreclame.

De Hoge Raad heeft dit in algemene zin gesteld in een uitspraak van 13 februari 1987 (NJ 1987, 899), het Europese Hof heeft zich hierover nog niet eenduidig uitgesproken (zie onder andere EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 518). Wel mag er op basis van arresten van het Europese Hof vanuit worden gegaan dat het beschermen van commerciële reclame minder ver gaat dan het beschermen van andere uitingen gelet op de strekking van het verdrag.

Ook als er vanuit wordt gegaan dat alle handelsreclame onder artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR valt, zijn beperkingen mogelijk zolang deze voorzien zijn bij wet.

Ook gemeentelijke verordeningen worden hiermee bedoeld. Daarnaast moet het beperken noodzakelijk zijn in een democratische samenleving ter bescherming van de in de artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBP genoemde belangen. Hieronder vallen onder andere het voorkomen van wanordelijkheden en het beschermen van rechten van derden.

De rechtspraak lijkt deze visie te bevestigen. In een uitspraak van 23 december 1994 stelt de ABRS in een zaak waarin een driehoek reclamebord wordt geweigerd dat artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBP alleen in het geding zijn als de verspreiding van reclame zo zeer aan banden zou zijn gelegd dat de vrijheid om reclame te maken zelf zou worden aangetast (JG 95.0207, AB 1995, 163). Ook is in een uitspraak van de Hoge Raad over een aanplakverbod zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende bepaald dat dit niet in strijd is met artikel 10 EVRM en 19 IVBP omdat het verbod bij wet is voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving voor het voorkomen van wanordelijkheden en ter bescherming van rechten van derden (HR 1 april 1997, NJ 1997, 457).

Het betekent dat zolang niet in een absoluut verbod, de absolute beperkingen of restrictief beleid is voorzien en er een duidelijke noodzaak voor de beperkingen bestaat, zodanig dat er feitelijk een mogelijkheid van enige betekenis van het middel van het bekendmaken overblijft, beperkingen mogelijk blijven.

Jurisprudentie

Wanneer sprake is van een bouwwerk als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Woningwet, is de Woningwet van toepassing en geldt daarom dit artikel gestelde verbod niet. Nu in dit geval de Woningwet van toepassing is, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat naast de door hen verleende bouwvergunning voor de oprichting van de reclamezuil niet ook een reclamevergunning als bedoeld in artikel 4.7.2 van de APV is vereist. Zij hebben dan ook terecht het verzoek om toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de dubbelzijdige lichtreclamezuil afgewezen. ABRS 13-11-2002, GS, 2003, 7180, 34 m.nt. J. Teunissen.

Het college heeft ten onrechte niet getoetst aan het bepaalde in het derde lid. Niet is gebleken dat zij hebben beoordeeld of in dit geval de Woningwet een bouwvergunning voor de betreffende reclameobjecten voorschrijft.

Het standpunt van het college dat in dit geval geen sprake is van overlappende regelgeving nu de APV een specifiek welstandsdoel nastreeft ten opzichte van de Woningwet, doet hier niet aan af. Anders dan het college meent, is het welstandstoezicht in het kader van de Woningwet niet beperkt tot toetsing van bouwkundige elementen. ABRS 04-12-2002, GS, 2003, 7180, 35 m.nt. J. Teunissen.

In een recente uitspraak, waar het ging over de aanvraag voor een reclamevergunning voor een halfronde tijdschriftenzuil, overwoog de Afdeling als volgt.

De achtergrond van de in artikel 4.7.2, derde lid (oud), van de APV vervatte uitzondering is dat, ingeval de

Woningwet van toepassing is, is gewaarborgd dat reeds bij de toepassing van die wet een voldoende beoordeling van welstandsaspecten plaatsvindt. Er was sprake van het plaatsen of veranderen van een bouwwerk in de zin van de Woningwet. Appellante had in plaats van een reclamevergunning een bouwvergunning moeten aanvragen. ABRS 02-06-2004, 200400083/2, LJN-nr. AP0370.

Artikel 4:13 Vergunningplicht lichtreclame

(vervallen)

Per 1 januari 2008 is het Activiteitenbesluit inwerking getreden. In het Besluit is een zorgplicht opgenomen die ertoe verplicht geen lichthinder te veroorzaken. Daarmee vervalt de noodzaak om dit onderwerp bij APV te regelen.

HOOFDSTUK 5 ANDERE ONDERWERPEN BETREFFENDE DE HUISHOUDING DER GEMEENTE

Algemene toelichting afdeling 5.1 Parkeerexcessen

1. Bevoegdheid tot regeling van parkeerexcessen

Sinds de inwerkingtreding van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) kunnen verkeersbesluiten, behalve voor de verkeersveiligheid en de vrijheid van het verkeer, ook worden genomen voor het beschermen van milieubelangen. Hierbij moet worden gedacht aan maatregelen als het voorkomen of het beperken van overlast, hinder of schade en het aantasten van het karakter of de functie van objecten of gebieden door het verkeer (zie art. 2, tweede lid WVW 1994).

Op initiatief van de VNG heeft de Tweede Kamer met een amendement een nieuw artikel 2a in de Invoeringswet WVW 1994 ingevoegd. Dit artikel luidt als volgt:

“Provincies, gemeenten en waterschappen behouden hun bevoegdheid om bij verordening regels vast te stellen ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet, voor zover die regels niet in strijd zijn met de bij of volgens deze wet vastgestelde regels en voor zover verkeerstekens volgens deze wet zich daar niet toe lenen.”

Hierbij werd gedacht aan de regeling van parkeerexcessen, zoals ook blijkt uit de toelichting bij dit amendement. Artikel 2a WVW 1994 geeft aan dat gemeenten bevoegdheid zijn om parkeerexcessen bepalingen vast te stellen. De basis voor dergelijke bepalingen is artikel 149 Gemeentewet.

2. Begrip “parkeerexces”

In de wegenverkeerswetgeving wordt nergens aangegeven wat het begrip “parkeerexces” inhoudt. Degene die tot taak heeft verbodsbepalingen te formuleren, zal moeten weten wat dit begrip omvat. Ook omdat dit aspect van het verkeer aan een voortschrijdende ontwikkeling onderhevig is, is van het begrip “parkeerexces” bezwaarlijk een voldoende concrete definitie te geven.

Volgens de jurisprudentie kan onder het begrip “parkeerexces” ieder excessief parkeren op de weg worden begrepen, dus:

• a. zowel wanneer het parkeren op de weg betreft dat met het oog op het verdelen van

• de beschikbare parkeerruimte voor andere weggebruikers, die mogelijkheid om

• te parkeren nodig hebben, buitensporig is en niet toelaatbaar is.

• b. In deze omschrijving ligt besloten, dat het gebruik van de weg als parkeerplaats op

• zich zelf niet ongeoorloofd is, maar wel dat de aard van het voertuig, het

• met het parkeren beoogde doel of het aantal te parkeren voertuigen relatief gezien

• een te grote ruimte opeist in vergelijking met de behoefte aan parkeerruimte van

• anderen;

• c. alsook wanneer het gaat om parkeren dat onaanvaardbaar is om andere

• motieven, zoals het tegengaan van het aantasten van de openbare orde of

• veiligheid en:

• d. het beschermen van het uiterlijk aanzien van de gemeente, door het

• voorkomen van uitzichtbelemmering en stankoverlast.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt op te maken dat in de eerste plaats van een parkeerexces sprake is als het gaat om excessief gebruik van de weg, strijdig met de bestemming die de weg heeft. Wegen zijn, zo lijkt de zienswijze van dit rechtscollege in het kort te kunnen worden weergegeven, in de eerste plaats bestemd om zich daarover te kunnen verplaatsen en daarop tijdelijk een voertuig te kunnen laten staan. Voor bepaalde (categorieën van) voertuigen, die de weg in strijd met deze bestemming gebruiken, is het bestuur gerechtigd strengere eisen te stellen en scherpere grenzen te trekken. Daarbij mag het niet te veel ingrijpen in het “normale” verkeer, en dus ook niet in het “normale” parkeren. In het “normale” verkeer voorziet de geldende wettelijke verkeersregeling exclusief, aldus de mening van de Hoge Raad, NG 1974, blz. S88 m.nt. jhr. J.J.M.M. van Rijckevorsel.

Ook is volgens de Hoge Raad sprake van een parkeerexces ingeval het parkeren op de weg gepaard gaat met het ontsieren van het uiterlijk aanzien van de gemeente, het ontnemen van uitzicht, stankoverlast of gevaar voor de veiligheid van personen. Al deze vormen van excessief, hinderlijk en ontsierend gebruik van de weg kunnen door de gemeentelijke wetgever aan regels worden gebonden. Zie bij voorbeeld de beide Dordtse arresten van de Hoge Raad, HR 15 juni 1971, NJ 1971, 432, m.nt. W.F. Prins, VR 1972, nr. 32, m.nt. A. Herstel, OB 1972, XIV.1.2.2, nr. 32566 en 25 april 1972, NJ 1972, 296, m.nt. W.F. Prins, VR 1972, nr. 113, m.nt. A. Herstel, OB 1972, XIV. 1.2.2, nr. 32567, NG 1972 blz. S 75, m.nt. J.H. van dcr Veen.

3. Plaatsen en rubriceren parkeerexces bepalingen

Door de ruime uitleg van het begrip “parkeerexces” is het niet nodig om een onderscheid te maken tussen twee soorten van excessief gebruik van de weg: gevallen die excessief zijn op basis van een verkeersmotief en die als “parkeerexcessen” moeten worden gekwalificeerd en gevallen waarin een ander motief aan het stellen van regels ten grondslag ligt. Er bestaat geen noodzaak deze soorten in aparte verordeningen onder te brengen, een parkeer excessenverordening of de algemene plaatselijke verordening.

In afdeling 5.1 “parkeerexcessen” is een aantal onderwerpen opgenomen, welke niet kan worden aangeduid als “parkeerexcessen in eigenlijke zin”, waarvan gesproken kan worden als het gaat om het gedrag op de weg in de zin van de WVW 1994.

4. Beperken tot gedragingen op de weg

Bij parkeerexcessen “in eigenlijke zin” gaat het om gedragingen op de weg in de zin van de WVW 1994. Onder weg verstaat de APV volgens artikel 1:1 hetzelfde als de WVW 1994 daaronder verstaat. In artikel 1, eerste lid onder b, van de WVW 1994 wordt het begrip wegen als volgt omschreven

“alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten”.

In de afdeling “Parkeerexcessen” zijn niet uitsluitend onderwerpen geregeld welke als parkeerexcessen “in eigenlijke zin” kunnen worden aangeduid. Zo hebben de artikelen 5:6, eerste lid onder b en 5:7, eerste lid ook betrekking op het gedrag buiten de weg in de zin van de WVW 1994. Beperking van de hierin neergelegde verbodsbepalingen tot “op de weg” ligt niet voor de hand, wanneer men let op het motief dat aan deze bepalingen ten grondslag ligt. Deze bepalingen strekken niet ter bescherming van verkeersbelangen.

Bedoelde gedragingen zijn in die verbodsbepalingen ook strafbaar gesteld, als zij buiten de weg (in de zin van de WVW 1994) zijn gepleegd. Als aan een bepaling uitsluitend verkeersmotieven ten grondslag liggen, is de werking van die bepaling beperkt tot de weg (in de zin van de WVW 1994). Zie bijvoorbeeld de artikelen 5:2 en 5:8, tweede lid.

Aan de andere bepalingen liggen behalve verkeersmotieven ook andere motieven ten grondslag. Ook deze regelingen bepalingen slechts gedragingen op de weg (in de zin van de WVW 1994). Voor zover deze gedragingen plaatsvinden buiten de weg, kan hiertegen op basis van andere voorschriften worden opgetreden.

Voor het overzicht zijn de bepalingen over parkeerexcessen, zowel de “eigenlijke” als de “oneigenlijke”, zoveel mogelijk in een afdeling samengevoegd. De bedoelde gedragingen worden door het publiek als parkeerexces ervaren.

Voor in de begripsomschrijvingen van artikel 5:1 opgenomen definities van “voertuig” en “parkeren” is aansluiting gezocht bij de in de wegenverkeerswetgeving voor deze begrippen gebruikte definities. Uit de verschillende bepalingen blijkt dan, of zij al dan niet slechts betrekking hebben op gedragingen op de weg (in de zin van de WVW 1994).

5. Vervangende parkeergelegenheid

Complementair aan het vaststellen van parkeer excesbepalingen zal voor bepaalde categorieën voertuigen, in het bijzonder voor vrachtwagens, de aanwezigheid van vervangende parkeergelegenheid moeten worden bezien.

Uitgangspunt moet zijn dat de ondernemingen zelf hiervoor moeten zorgen.

De indruk bestaat, dat er in diverse gevallen op de bedrijfsterreinen toch voldoende parkeergelegenheid voor de eigen vrachtwagens is of kan worden gecreëerd. In beginsel is het niet onredelijk aan te nemen, dat de chauffeurs die op enige afstand van hun bedrijven wonen, hun vrachtwagens ’s avonds en in het weekeinde niet meer voor de woning, maar bij voorbeeld op het eigen bedrijfsterrein parkeren en dat zij zich, met “normale” vervoermiddelen van het bedrijf naar de woning gaan.

Bij bedrijven ontbreekt de hiervoor de benodigde parkeerruimte.

Verder zijn de kosten, verbonden aan het creëren van eigen parkeergelegenheid, hoog.

De voorkeur van de ondernemer is het parkeren van die vrachtwagens, waarvoor het bestaande eigen terrein geen plaats biedt, plaats vindt op openbare wegen en terreinen.

Om aan de praktische bezwaren tegemoet te komen, moet de overheid het parkeren kunnen blijven toelaten of parkeergelegenheid maken op parkeerterreinen en op die wegen waar het parkeren van vrachtwagens op weinig of geen bezwaren stuit.

Hoewel er niet over een plicht van de gemeentelijke overheid tot aanleg van vervangende parkeergelegenheid kan worden gesproken, mag er anderzijds van worden uitgegaan dat het naleven van de hier bedoelde verbodsbepalingen gevraagd kan worden, wanneer de belanghebbende een andere parkeerplaats als alternatief ter beschikking staat. In het bijzonder kan dit het geval zijn voor exploitanten van bestaande bedrijven, aan wie onder omstandigheden bezwaarlijk een ontheffing kan worden onthouden, wanneer een redelijk te realiseren alternatief voor hen ontbreekt.

Voor het geval van gemeentewege tot aanleg van een parkeerplaats wordt overgegaan, zal er wellicht van het gemeentebestuur een zekere waarborg worden verwacht dat voertuigen op een dergelijk parkeerterrein veilig kunnen worden gestald. In het algemeen kan niet worden gesteld, dat de gemeentelijke overheid een dergelijk verlangen moet honoreren.

Parkeerterreinen hebben ’s nachts geen toezicht. Ook is de toezichthouder in het algemeen niet aansprakelijk voor aan de gestalde voertuigen door derden toegebrachte schade; men moet hierbij denken aan de zogenaamde exoneratie clausules.

Een door de gemeente aan te leggen parkeerterrein voor vrachtwagens moet passen binnen het bestemmingsplan.

Parkeerplaatsen kunnen worden aangeduid met een bord E4 van bijlage 1 van het RVV 1990.

Het aanduiden van parkeerplaatsen voor vrachtwagens voor het voorkomen van parkeerexcessen moet gebeuren op basis van de bepalingen uit de APV en niet op basis van verkeersborden die gebaseerd zijn op de wegenverkeerswetgeving.

6. Ontheffingen

Bij de verbodsbepalingen is aangegeven van welke bepalingen de mogelijkheid tot het verlenen van ontheffingen als een noodzakelijk element moet worden beschouwd. Met name zal van bestaande bedrijven voor het verlenen van een ontheffing, waaraan voorschriften kunnen worden verbonden en welke een naar plaats of tijd beperkt karakter hebben, niet kunnen worden ontkomen.

7. Overleg met vervoerders(organisaties)

Het hoeft geen nadere uitleg dat het wenselijk is overleg te hebben met de betrokken chauffeurs en bedrijven over het vaststellen of het uitvoeren van parkeerregelingen van vrachtwagens.

Jurisprudentie

De Afdeling rechtspraak van de Raad van State bevestigt dat een gemeentelijke parkeer excessenregeling niet strijdig is met de Wegenverkeerswet (oud) en haar uitvoeringsregelingen, zoals het RVV (oud). ARRS 3-12-1992, JG 93.0120.

Artikel 5:1 Begripsbepalingen

Voor het toepassen van deze afdeling wordt onder “weg” verstaan hetgeen artikel 1:1 van deze verordening daaronder verstaat. Concreet gaat het om alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. De artikelen 5:2, 5:3, 5:4, 5:5, 5:6, eerste lid, onder a, 5:7, 5:8, tweede lid, en 5:9 hebben slechts op “echte” parkeerexcessen betrekking. De andere artikelen in deze afdeling strekken zich ook uit tot gedragingen buiten de weg in de zin van de WVW 1994. Zie de algemene toelichting bij deze afdeling.

Ook voor het openbaar verkeer openstaande parkeerterreinen kunnen onder de definitie van “weg” in de zin van de WVW 1994 worden gebracht. Hiervoor pleiten de volgende argumenten. De WVW 1994 bevat volgens haar considerans regels over het verkeer op de weg. Wat in die wet onder “wegen” wordt verstaan is hiervoor vermeld. Artikel 2 van de WVW 1994 bepaalt dat, met het in achtnemen van de voorschriften van de WVW 1994, bij of volgens algemene maatregel van bestuur nadere regelingen worden gesteld over het verkeer op de wegen.

In een van die algemene maatregelen van bestuur, het RVV 1990, worden gedragsregels gegeven voor parkeerplaatsen. Zie bij voorbeeld in artikel 24 en artikel 46 RVV 1990.

Onder parkeerplaats wordt ook een parkeerterrein bedoelt. Al vallen parkeerterreinen onder de werking van de parkeer excesbepalingen. Dit neemt niet weg dat zij in een aantal gevallen daarvan moeten worden uitgezonderd. Te denken valt bijvoorbeeld aan het parkeren van vrachtwagens.

Het is duidelijk dat parkeerterreinen een belangrijke functie vervullen voor een redelijke verdeling van de beschikbare parkeerruimte, zie verder de toelichting bij artikel 5:8.

Onder a

Om te voorkomen dat over de inhoud van het begrip “voertuigen” onzekerheid bestaat, is een definitie van dit begrip opgenomen. Tot uitgangspunt is genomen de definitie van “voertuigen” die in artikel 1, onder al, van het RVV 1990 wordt gegeven. Voertuigen in de zin van dit artikel zijn: fietsen, bromfietsen, gehandicaptenvoertuigen, motorvoertuigen, trams en wagens. In tegenstelling tot artikel 5.1.1 (oud) is in 2008 de omschrijving positief geformuleerd en wordt direct aangesloten bij het RVV 1990. Voor kleine voertuigen, zoals kruiwagens, kinderwagens en rolstoelen is een uitzondering gemaakt, omdat anders sommige bepalingen een te ruime strekking zouden krijgen.

Fietsen, bromfietsen en gehandicaptenvoertuigen vallen ook onder de definitie van voertuigen. Ook deze kunnen parkeerexcessen veroorzaken en worden daarom als voertuig beschouwd.

Onder b

De omschrijving van het begrip “parkeren” is dezelfde als de omschrijving in artikel 1, onder ac, van het RVV 1990. Dit artikel onderdeel verstaat onder parkeren: het laten stilstaan van een voertuig anders dan gedurende de tijd die nodig is voor en gebruikt wordt tot het onmiddellijk in- of uitstappen van passagiers of voor het onmiddellijk laden of lossen van goederen. Het oude artikel 5.1.1, onder c gaf deze definitie letterlijk weer. Verwijzing naar de definitie is wetstechnisch te verkiezen omdat bij wijziging van de definitie in het RVV de definitie in de APV niet hoeft worden herzien.

De gegeven definitie betekent dat enkele vormen van doen of laten staan van voertuigen, die moeten worden ontzien, buiten de werking van de voorgestelde verbodsbepalingen blijven.

Het onmiddellijk in- en uitstappen van personen en het onmiddellijk laden en lossen van goederen zijn dan activiteiten die door deze bepalingen niet bedoelt worden. Evenmin zijn deze bepalingen van toepassing voor voertuigen die bij een garagebedrijf stilstaan om benzine te tanken; in dit geval is er geen sprake van parkeren.

Anders dan het RVV 1990 richten de bepalingen van afdeling 5.1. van de APV zich ook tot niet bestuurders die een ander belang hebben bij een voertuig Bijvoorbeeld de eigenaar, huurder en opdrachtgever, zodat de zinsnede “het laten stilstaan” een iets ruimere strekking heeft dan in de wegenverkeerswetgeving gebruikelijk is. Die ruimere strekking maakt het mogelijk dat ook de andere belanghebbenden bij het voertuig, dan de bestuurder kunnen worden aangesproken op het niet naleven van de (parkeer)verboden in deze afdeling.

Artikel 5:2 Parkeren van voertuigen van autobedrijf

Eerste lid

Regelmatig kwam de vraag naar voren of rijschoolhouders en taxibedrijven die in het uitoefenen van hun (neven)bedrijf drie of meer auto’s op de weg parkeren ook onder het verbod van het eerste lid van dit artikel vallen. De Afdeling rechtspraak van de Raad van State heeft over deze vraag beslist dat het bij elkaar parkeren van drie of meer taxi’s door een exploitant van een taxibedrijf niet valt onder de werking van deze bepaling, ARRS 28-9-1984, nr. R03.83.7524 (APV Schijndel). De rijschoolhouder die een aantal voertuigen bij elkaar parkeert, viel volgens deze uitspraak ook niet onder de werking van dit artikel.

Aangezien het parkeren van voertuigen van rijschoolhouders en taxiondernemers excessieve vormen kan aannemen, is in het tweede lid daarom expliciet bepaald dat onder “verhuren”, zoals in het eerste lid bedoeld, ook wordt verstaan het gebruiken van voertuigen voor het geven van rijlessen of voor het vervoeren van personen tegen betaling.

Dus kan ook tegen excessief gebruik van de weg door rijschoolhouders en taxiondernemers worden opgetreden.

Tweede lid

Onder a is het woord “vergen” gebruikt in plaats van “duren” ten einde twijfel over de vraag of met een bepaalde herstel- of onderhoudswerkzaamheid meer dan een uur gemoeid is, zoveel mogelijk uit te sluiten. Bij het gebruik van de term “vergen” beschikt men over een meer objectieve maatstaf.

De in het derde lid gestelde verbodsbepaling geldt niet voor het normaal parkeren van de voor persoonlijk gebruik gebruikte auto(’s) van de exploitant.

Het bepaalde bij artikel 5:2 kan niet als een soort “escape” fungeren ten opzichte van de andere in deze afdeling opgenomen verbodsbepalingen.

Artikel 5:2 mag met andere woorden niet gelezen worden in verband met de andere artikelen in de afdeling, in die zin dat de “faciliteit” die in artikel 5:2 is besloten, Garagehouders mogen twee auto’s op de weg laten staan, ook betekent dit dat zij een autowrak, een niet rijklaar voertuig, een groot voertuig onbeperkt lang op de weg mogen laten staan, omdat de ruimte die hen is aangewezen dezelfde blijft.

Ook in artikel 5:2 bestaat het buitensporige in de ruimte die door het aantal voertuigen in beslag wordt genomen, in bijvoorbeeld de artikelen 5:4 en 5:5 bestaat het buitensporige met name in het niet gerechtvaardigde doel om gedurende lange tijd parkeerruimte in beslag te nemen met wrakken of daarvan nauwelijks te onderscheiden vehikels. Dit doel is, als dit door garagehouders plaats vindt, even onduldbaar als wanneer particulieren zich hier niet aan houden.

Het bepaalde bij artikel 5:2 geeft de daarin genoemde personen niet een “vrijstelling” om voertuigen te parkeren in afwijking van de andere verbodsbepalingen in deze afdeling. Dus besliste de Hoge Raad in zijn arrest van 16 februari 1970, nr. 65705 (parkeer excessenverordening Maassluis, niet gepubliceerd).

Derde lid, onder a

Deze bepaling is bedoeld om het optreden mogelijk te maken tegen die autohandelaren en exploitanten van garage-, herstel- en autoverhuurbedrijven die de weg voortdurend gebruiken als stallingruimte voor auto’s die hun toebehoren of zijn toevertrouwd. Het gaat hier om situaties waarin het gebruik van parkeerruimte op buitensporige wijze plaats heeft en niet toelaatbaar is (verkeersmotief).

Bij het opstellen van deze bepaling is er naar gestreefd de delict omschrijving zoveel mogelijk vrij te houden van elementen waarvan het leveren van bewijs moeilijkheden kan opleveren. De woorden “drie of meer voertuigen” zijn gekozen om de bewijslast niet onevenredig zwaar te laten zijn. Doordat het verbod gaat over het parkeren van een (neven)bedrijf of een gewoonte plaatsvindt, blijft het normaal parkeren van de voor persoonlijk gebruik gebruikte auto(’s) van de exploitant en van zijn gezinsleden mogelijk. (Zie het eerste lid, onder b).

Deze bepaling gaat over “eigenlijke” parkeerexcessen, dat wil zeggen op het parkeren van voertuigen op de weg in de zin van de WVW 1994. Het gaat te ver om deze bepaling ook te laten gelden voor gedrag buiten de weg.

De gemeente moet zelf het aantal meters in te vullen. In de APV is een straal van 25 meter genoemd.

Derde lid, onder b

Reparatie- en sloopwerkzaamheden aan op de weg geparkeerde voertuigen voor de uitoefening van een (neven)bedrijf, geven veelal klachten over geluidsoverlast en het verontreinigen van de weg. Er wordt minder geklaagd over de als gevolg van deze activiteiten verminderde parkeergelegenheid.

Het is wenselijk de strafbaarheid van het herstellen of slopen op de weg niet te relateren aan de omstandigheid dat er sprake moet zijn van drie of meer voertuigen.

Als het slopen of herstellen van een voertuig bij herhaling plaats vindt, moet, met het oog op de genoemde bezwaren, hiertegen op worden getreden, afgezien of zich in de onmiddellijke omgeving meer auto’s bevinden die betrokkene “toebehoren of zijn toevertrouwd”. Maar zowel het verontreinigen van de weg als het veroorzaken van hinderlijk geluid is verboden bij artikel 2:47. Door het toenemen van het aantal klachten, is een strafbepaling welke zich richt tot deze activiteiten, nodig naast genoemde (algemene) verbodsbepalingen.

Gelet op de strekking van deze bepaling kan zij niet als een “parkeer excesbepaling” in de strikte betekenis van het woord worden aangemerkt. Gezien de relatie met de andere in deze afdeling opgenomen bepalingen is het toch wenselijk het voorschrift in deze afdeling op te nemen.

Met de bedoelde bepaling kan naar verwachting beter worden opgetreden tegen met het slopen en repareren van voertuigen gepaard gaande geluid- en stankoverlast en het verontreinigen van de weg.

Volgens de aanhef is slechts diegene strafbaar die bij herhaling de weg als werkplaats voor reparatie- of sloopdoeleinden gebruikt. Ook voor diegenen moet de mogelijkheid blijven bestaan aan de door hem en zijn gezin gebruikte auto kleine reparatiewerkzaamheden te verrichten. Het vierde lid opent deze mogelijkheid.

Vierde lid

Het verlenen van een ontheffing volgens dit lid zal in het algemeen op zijn plaats zijn in geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs moet worden aanvaard dat de exploitant geen andere mogelijkheden heeft dan de hem toebehorende of toevertrouwde auto’s op de weg te parkeren. Te denken is hierbij aan het geval dat de exploitant van een reeds lang bestaand bedrijf in de feitelijke onmogelijkheid verkeert op eigen terrein of in de nabijheid van zijn bedrijf stallingruimte te creëren of daarover op andere wijze de beschikking te krijgen.

Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden, onder meer over de plaats waar en de tijd gedurende welke voertuigen voor de hier bedoelde doeleinden op de weg mogen worden geplaatst, en voor het aantal voertuigen dat ter plaatse door de houder van de ontheffing mag worden geparkeerd. Zie in de algemene toelichting over het voorzien in vervangende parkeergelegenheid.

Ook wordt hier de aandacht gevestigd op het verlenen van ontheffing voor bestaande bedrijven.

Jurisprudentie

De Afdeling rechtspraak keurde de weigering van de gemeente Binnenmaas om ontheffing te verlenen voor het parkeren van meer dan twee auto’s bij elkaar goed. Het feit dat het bedrijf ter plaatse was toegestaan deed daaraan niet af. Het behoud van het beperkte aantal parkeerplaatsen in de omgeving van het bedrijf woog zwaarder. ARRS 16-8-1988, AB 1989, 373.

Artikel 5:3 Te koop aanbieden van voertuigen

Het komt regelmatig voor dat eigenaren hun voertuig te koop aanbieden op de openbare weg. Wanneer het om een enkel voertuig gaat, is dit geen probleem. Van het aantasten van het uiterlijk aanzien van de omgeving is niet of nauwelijks sprake, de overlast voor de omwonenden blijft beperkt en het gebruik van de beschikbare parkeerruimte kan niet buitensporig genoemd worden.

Anders is het wanneer de voertuigen met grote aantallen tegelijk aangeboden worden. Behalve dat het uiterlijk aanzien wordt aangetast, brengt het voor de omwonenden aanzienlijke overlast met zich mee. Het dergelijk uitstallen van voertuigen trekt kooplustigen aan. Ook wordt er een aanmerkelijk beslag op de beschikbare parkeerruimte gelegd.

Wanneer de lokale overheid dit gedrag als ongewenst beschouwt en het wil tegengaan, moet er voor gewaakt worden dat de verbodsbepaling niet al te diep in het verkeer ingrijpt. Het gaat te ver wanneer een eigenaar zijn voertuig niet meer voor zijn woning kan parkeren omdat er een bordje te koop achter de voorruit hangt. Waar de grens van het ingrijpen, ligt kan niet altijd helder aangegeven worden. Wanneer een groot aantal voertuigen bij elkaar te koop wordt aangeboden, is het duidelijk dat die grens overschreden is.

Hoe zit het met twee voertuigen die bij een druk bezocht winkelcentrum te koop aangeboden worden? Vaak moet aan de hand van de plaatselijke omstandigheden beoordeeld worden of de grens wel of niet overschreden is.

Het verdient geen aanbeveling een algemeen verbod in de APV op te nemen. Gekozen is voor een constructie waarin het college de bevoegdheid heeft gebieden aan te wijzen waar het verbod geldt.

Het college kan het verbod activeren, als er sprake is van overlast.

In de toelichting op artikel 5:1, onderdeel b, wordt het begrip “parkeren” zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Het artikel is in 2008 door de deregulering facultatief gemaakt. Gemeenten moeten een afweging maken of zij dit artikel nodig vinden.

Artikel 5:4 Defecte voertuigen

Vaak doet zich het verschijnsel voor dat niet rijklare voertuigen op de weg worden geplaatst. De eigenaar of houder van een of meer van dergelijke voertuigen heeft deze meestal aangekocht om na weken of zelfs maanden van zelfwerkzaamheid weer een volwaardig voertuig te maken.

Vaak slaagt hij in deze poging niet, waarna het voertuig op de weg wordt achtergelaten, waar het na verloop van tijd tot autowrak veranderd. Deze bepaling richt zich in het bijzonder tegen dit soort parkeergedrag. Het is in het bijzonder gelegen in het in relatie tot het tekort aan parkeerruimte niet gerechtvaardigde doel waartoe men het voertuig op de weg zet. Ook kan het hier bedoelde parkeren het ontsieren van het uiterlijk aanzien van de gemeente meebrengen en om die reden buitensporig zijn. Het beperken van het verbod tot die gevallen waarin er sprake is van min of meer ernstige gebreken aan het voertuig, moet noodzakelijk zijn, wil het verbod niet een te ruime strekking krijgen.

Deze bepaling ziet toe op “eigenlijke” parkeerexcessen, dat wil zeggen op het plaatsen en hebben van defecte voertuigen op de weg in de zin van de WVW 1994. Het gaat te ver dit gedrag ook buiten de weg te verbieden.

Het artikel is in 2008 door de deregulering facultatief gemaakt. Gemeenten moeten een afweging maken of zij dit artikel nodig vinden.

Jurisprudentie

Volgens de jurisprudentie stuit een verbod langer dan op drie achtereenvolgende dagen te parkeren, niet op bezwaren, HR 13-6-1972, VR 1972, nr. 105, OB 1973, XIV.1.2.2, nr. 34064, over de APV van Delft, waarin een termijn van twee dagen werd aangehouden; HR 5-5-1975, nr. 67792 (niet gepubliceerd) over de Parkeer excessenverordening van Nijmegen, waarin een termijn van zeven dagen werd aangehouden.

Zoals opgemerkt in de toelichting op artikel 5.1.1., onderdeel c (oud, artikel 5:1, onderdeel b), wordt het begrip “parkeren” zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Artikel 5:5 Voertuigwrakken

Anders dan de niet rijklare voertuigen die ingeval van parkeren gedurende zekere tijd in het bijzonder een parkeerexces kunnen opleveren. Dit in relatie tot het tekort aan parkeerruimte niet gerechtvaardigde doel waartoe men een voertuig op de weg zet, geeft een achtergelaten voertuigwrak, inclusief een fiets of bromfiets, in de eerste plaats aanstoot, doordat het een ontsierend element in het straatbeeld vormt. Ook houdt een wrak een gevaar in voor spelende kinderen en voor de weggebruikers. Het op de weg plaatsen of hebben van een wrak is primair om die reden buitensporig. Ook kan het genoemde verkeersmotief een rol spelen bij het uitvaardigen van dit verbod.

Hoewel een wrak vaak niet meer kan worden beschouwd als voertuig in de zin van de wegenverkeerswetgeving, is de bepaling gezien haar strekking en het verband met de andere bepalingen wel als parkeer excesbepaling aan te merken.

De bepaling gaat over het plaatsen en hebben van wrakken op de weg in de zin van de WVW 1994.

Het elders in de openlucht opslaan van wrakken vindt de regeling in de Afvalstoffenverordening en ook in artikel 10.17 van de Wet milieubeheer. De delictsomschrijving bevat daarom niet ook het bestanddeel “van de weg af zichtbaar”.

Het verbod in dit artikel richt zich op degene die het voertuigwrak op de weg plaatst of heeft. Dat is op zich al een ruimere kring van subjecten dan alleen de bestuurder; ook andere belanghebbenden bij het voertuig vallen onder deze bepaling.

Artikel 5:6 Kampeermiddelen

Eerste lid, onder a

Deze bepaling richt zich tegen het langer dan nodig plaatsen of hebben van voertuigen die voor recreatie worden gebruikt. Hieronder vallen in ieder geval: caravans, campers, kampeerwagens, aanhangwagens, magazijnwagens en keetwagens op de weg. In deze bepaling zijn de woorden “parkeren” gewijzigd in “te plaatsen of te hebben” om het handhaven van deze bepaling eenvoudiger te maken. Met het steeds een paar meter verplaatsen van een caravan of aanhangwagentje op de openbare weg wordt overtreding van deze bepaling niet langer meer voorkomen. Met de zinsnede “of anderszins voor andere dan verkeersdoeleinden wordt gebruikt” is bedoeld aan te geven dat alle soorten (aanhang)wagens en voertuigen, die niet “dagelijks” worden gebruikt als vervoermiddel onder deze bepaling kunnen vallen. Het bijzondere van het hier bedoelde parkeren is in de eerste plaats gelegen in het buitensporige gebruik van parkeerruimte, dat daarmee gepaard gaat. Ook is dat het ontsieren van het uiterlijk aanzien van de gemeente.

Het plaatsen of hebben gedurende ten hoogste drie achtereenvolgende dagen wordt niet verboden, opdat de betrokkene de gelegenheid zal hebben zijn kampeerwagen, caravan of camper voor een te ondernemen reis gereed te maken, of na de reis op te ruimen.

Ook in deze gevallen zou het voorzien in vervangende parkeergelegenheid, waar dit soort voertuigen kan worden gestald, overwogen kunnen worden. Verwezen wordt naar hetgeen hierover in de algemene toelichting is gesteld.

Eerste lid, onder b

Deze bepaling richt zich ook tegen het ontsieren van het uiterlijk aanzien van de gemeente door het doen of laten staan van caravans elders dan op de weg in de zin van de WVW 1994. In zoverre gaat deze bepaling ook niet over een “eigenlijk” parkeerexces, dat immers veronderstelt dat het gedrag plaatsvindt op een weg in de zin van de WVW 1994.

Zoals opgemerkt in de toelichting op artikel 5:1, onderdeel b, wordt het begrip “parkeren” zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Jurisprudentie

De Afdeling rechtspraak van de Raad van State stelde de gemeente Beverwijk in het gelijk enerzijds in de aanwijzing van een weg waar parkeren van een kampeerwagen langer dan 48 uur niet is toegestaan en anderzijds in de weigering hiervan ontheffing te verlenen. De verkeersveiligheid en het aanbod van parkeerruimte waren in het geding. ARRS 11-3-1993, AB 1993, 553.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geeft aan dat het college van zijn bevoegdheid om voor een bepaalde locatie te bepalen dat er niet met een kampeerwagen e.d. mag worden geparkeerd (zoals in art. 5.1.5, eerste lid, onder b (oud) bedoeld), slechts gebruik kan maken voor zover het gaat om een locatie die geen “weg” is in de zin van de wegenverkeerswetgeving. Binnenplein is weg in de zin van de WVW en valt daarmee niet onder “aangewezen plaats” uit de APV bepaling. ABRS 18-4-1997, JG 97.0210 m.nt. A.B. Engberts.

Artikel 5:7 Parkeren van reclamevoertuigen

Deze bepaling richt zich tegen degenen die voor een beroep of bedrijf reclame maken door een of meer voertuigen, voorzien van reclameopschriften, op de weg te parkeren. Hierbij staat het maken van reclame voorop. Als handelsreclame in de zin van dit artikel wordt niet gezien de vermelding op een voertuig van de naam van het bedrijf waarbij het voertuig in gebruik is en een (korte) aanduiding van de goederen of diensten die dat bedrijf aanbied. Deze voertuigen worden niet primair gebruikt “met het kennelijke doel om daarmee handelsreclame te maken”, maar vooral als vervoersmiddel.

Het buitensporige is primair gelegen in het in relatie tussen het tekort aan parkeerruimte en het niet gerechtvaardigde doel waartoe men het voertuig op de weg zet. Dit doel kan met één voertuig worden bereikt. In de tweede plaats kan het buitensporige gelegen zijn in het motief van het tegengaan van het ontsieren van het uiterlijk aanzien van de gemeente.

In deze bepaling gaat het om een “eigenlijk” parkeerexces, dit veronderstelt dat het gedrag plaatsvindt op een weg in de zin van de WVW 1994. Het hebben van handelsreclame op of aan onroerend goed op een vanaf de weg zichtbare plaats is geregeld in artikel 4:12 van deze APV.

Het in dit artikel omschreven verbod is beperkt tot het maken van handelsreclame (commerciële reclame).

Uit de jurisprudentie en uit artikel 7, vierde lid, van de Grondwet blijkt, dat de gemeentelijke wetgever in ieder geval het maken van handelsreclame mag beperken. Voor wat betreft de relatie met artikel 10 EVRM en 19 IVBP zie de toelichting bij artikel 4:12.

Onder omstandigheden mag de gemeentelijke wetgever, volgens de jurisprudentie, ook het maken van reclame, waardoor gedachten of gevoelens worden geopenbaard (artikel 7 Grondwet) of een mening wordt geuit (artikel 10 EVRM) beperken. Men spreekt wel van “ideële reclame”. De wenselijkheid en mogelijkheid hiervan moeten plaatselijk worden bekeken.

Het hier geregelde verbod luidt algemeen: voor het gehele grondgebied van de gemeente, behoudens de ontheffingsmogelijkheid van het tweede lid. Het staat de gemeenten vrij de werking van het verbod, naar plaats of tijd, afhankelijk te stellen van het oordeel van het college.

Zoals opgemerkt in de toelichting op artikel 5:1, onderdeel b, wordt het begrip “parkeren” zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Jurisprudentie

De Afdeling bestuursrechtspraak acht het beleid van het college van Zierikzee geen ontheffingen te verlenen voor het parkeren van reclamevoertuigen binnen de bebouwde kom en de daaropvolgende bestuursdwangaanschrijving aanvaardbaar. De bescherming van het uiterlijk aanzien (beschermd stadsgezicht) speelt een belangrijke rol. ABRS 1-8-1994, JG 95.0245.

De Afdeling bestuursrechtspraak meent dat het college van Groningen terecht een dwangsomaanschrijving heeft doen uitgaan tegen een voor een winkel geplaatste riksja, waarmee handelsreclame werd gemaakt.

Voor het toepassen van deze bepaling is de aanwezigheid van een verkeersgevaarlijke situatie niet vereist. ABRS 5-12-2001, nr. 200103426/1.

Artikel 5:8 Parkeren van grote voertuigen

Algemeen

In gemeentelijke kring wordt het meer en meer als noodzakelijk ervaren dat het parkeren van grote voertuigen, in het bijzonder vrachtwagens, op wegen in de stadscentra en in de woonwijken zoveel mogelijk wordt tegengegaan. Maatschappelijk gezien is er een beweging waarneembaar dat dit parkeren wordt ervaren als misbruik van de weg.

De gevaren en ongunstige omstandigheden die deze parkeergedragingen kunnen opleveren, zijn velerlei: onvoldoende opvallen bij schemer en duisternis van geparkeerde vrachtwagens, onvoldoende zichtbaarheid van tussen of achter deze voertuigen spelende kinderen, buitensporige inbeslagneming van de schaarse parkeerruimte, belemmering van het uitzicht vanuit de woning, afbreuk aan het uiterlijk aanzien der gemeente enz.

Het parkeren van grote voertuigen kan niet meer plaats vinden op wegen binnen de bebouwde kom, tenminste niet op die wegen binnen de bebouwde kom, welke gelegen zijn in het centrum of in de woonwijken. Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt, dat ook volgens de Hoge Raad het parkeren van vrachtwagens in woonwijken, bezien tegen de achtergrond van de recente verkeersomstandigheden en maatschappelijke inzichten, niet (meer) redelijkerwijze als “normaal” verkeer kan worden beschouwd. De artikelen 5:8 en 5:9 bevatten regels waarmee het parkeren van grote voertuigen, voor zover dit buitensporig is, kan worden tegengegaan. Zie voorts ook de algemene toelichting onder punt 5 Vervangende parkeergelegenheid.

Eerste lid

Deze bepaling geeft mogelijkheden om het aantasten van het uiterlijk aanzien van de gemeente door het doen of laten staan van bepaalde voertuigen tegen te gaan. Het doen of laten staan van grote voertuigen kan op bepaalde plaatsen, zoals op dorpspleinen, voor monumenten en historische gebouwen, in parken, op rustieke plekjes in open landschappen een ernstige aantasting van het stads-, dorps- of landschapsschoon betekenen. Vrachtauto’s, aanhangwagens, kermiswagens en reclameauto’s kunnen bijvoorbeeld op deze plaatsen een zeer storend element vormen. Het zijn deze situaties waarop deze bepaling van toepassing is.

Op de vraag of er van aantasting van de schoonheid van stad, dorp of landschap sprake is, kan verschillend worden geoordeeld. De voorkeur wordt gegeven het verbod niet zonder meer te laten werken, maar een nader oordeel van de gemeenteraad maatgevend te laten zijn. De plaatsen waar het ontsieren van de vermelde objecten zich kan voordoen, zijn aan te geven, de bepaling dat het verbod slechts geldt voor die plaatsen die het college heeft aangewezen.

Het aanwijzen kan in de praktijk eenvoudig plaats vinden doordat het college in zijn besluit verwijst naar een plattegrond van de gemeenten waarop de plaatsen waar niet mag worden geparkeerd worden gearceerd.

Gezien het motief van deze bepaling gaat het ook over het parkeren van grote voertuigen buiten de weg. In zoverre heeft deze bepaling geen enkel betrekking op “eigenlijke” parkeerexcessen.

Wat het motief: bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente betreft, moet er op worden gewezen, dat het niet noodzakelijk gaat om het parkeren op of bij plaatsen, die uit een oogpunt van stadsschoon of karakteristiek een bijzondere betekenis hebben, wil er sprake kunnen zijn van een “parkeerexces”.

In het licht van het motief dat als basis is aan het in het eerste lid bedoelde verbod verdient het aanbeveling zowel een lengte- als een hoogtecriterium te hanteren.

Het is denkbaar dat een voertuig geen lengte van 6 meter heeft, maar op basis van de hoogte schadelijk is voor het uiterlijk aanzien van de gemeente.

Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de bevoegdheid van het gemeentebestuur zeer ruim. Het is met name niet vereist dat de bij openbare kennisgeving aangewezen plaatsen voldoen aan aanmerkelijke eisen van schoonheid en karakteristiek..

De oplegger en de aanhangwagen. Het hier gestelde verbod geldt ook voor het kleinste aanhangwagentje. Primair is het reguleren het parkeren van grote voertuigen.

Bij het aanwijzen van plaatsen waar volgens besluit van het college grote voertuigen met het oog op de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente niet mogen worden geparkeerd, moet rekening worden gehouden met een provinciale verordening die, geheel of gedeeltelijk, hetzelfde terrein uit hoofde van hetzelfde motief bestrijkt, bij voorbeeld een verordening bescherming landschapsschoon.

Binnen de verboden zones moeten in ieder geval uitzonderingen worden gemaakt voor autobussen in lijndienst.

Een speciaal probleem wordt gevormd door de vraag, hoe dit verbod onder de aandacht van belanghebbenden te brengen. Het is in ieder geval gewenst, dat de in de gemeente gevestigde ondernemingen door de gemeente in kennis worden gesteld van dit verbod. In veel gemeenten wordt een systeem toegepast, waarbij langs de naar de gemeente toe leidende wegen door middel van aanwijzingsborden kenbaar wordt gemaakt, dat binnen de (bebouwde kom van de) gemeente het parkeren van grote voertuigen slechts is toegelaten op de als zodanig aangeduide parkeergelegenheden.

Tweede lid

Deze bepaling is bedoeld om op treden mogelijk te maken tegen het parkeren van grote voertuigen op de weg in de zin van de WVW 1994, omdat het gepaard gaat met een buitensporig gebruik van de weg.

Over dit motief: buitensporig gebruik van de weg, dat het niet allen om het parkeren van meer voertuigen gaat. Ook het parkeren van één groot voertuig kan een parkeerexces opleveren.

Uit de aanwijzing van plaatsen waar het parkeren van grote voertuigen niet toelaatbaar is, moet duidelijk blijken of deze aanwijzing is gebaseerd op de bepaling van het eerste lid of die van het tweede lid. Dit door het bepaalde in het derde lid. Vindt het aanwijzen plaats door het verwijzen naar een plattegrond, zie onder eerste lid dan kan bijvoorbeeld door het gebruik van verschillende kleuren bij het arceren van de plaatsen waar niet geparkeerd mag worden, worden aangegeven welk motief ten grondslag ligt aan het aanwijzen of dat beide motieven daaraan ten grondslag liggen. Het is denkbaar dat beide motieven de basis is voor het aanwijzen.

Hoe dit verbod kenbaar kan worden gemaakt, zie de toelichting op eerste lid.

In de toelichting op artikel 5:1, onderdeel b, wordt het begrip “parkeren” zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Derde lid

De werking van het in het tweede lid gestelde verbod is volgens dit lid beperkt tot de avond en de nacht en het weekeinde en de doordeweekse feestdagen. Het lijkt in het algemeen niet redelijk om het parkeren van grote voertuigen op de weg ook gedurende de werkdag te verbieden. Dit zou de belangen van met name handel en industrie te zeer schaden. Dit ligt anders wanneer de bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente in het geding is.

Het parkeren van grote voertuigen op plaatsen waar dit naar de mening van het college schadelijk is voor dit uiterlijk aanzien, moet altijd verboden kunnen worden. Daarom geldt de in het derde lid vervatte uitzondering niet voor het in het eerste lid gestelde verbod.

Ook blijft tijdens de perioden waarin het verbod bedoeld in het tweede lid niet van toepassing is, het zodanig parkeren van vrachtwagens dat aan bewoners of gebruikers van gebouwen hinder of overlast wordt aangedaan, verboden volgens het hierop volgende artikel 5:9.

Vijfde lid

Naast de volgens het tweede lid geldende beperkingen kent dit lid aan het college de bevoegdheid toe over de in de eerste twee leden omschreven verboden een ontheffing te verlenen.

Zo kan worden voorkomen dat de werking van deze verboden kan leiden tot een onevenredige aantasting van bedrijfsbelangen.

Verzoeken om ontheffing moeten van geval tot geval worden bekeken. Omstandigheden welke in beginsel door alle bedrijven worden aangevoerd, rechtvaardigen op zich nog geen ontheffing.

Van de mogelijkheid tot het verlenen van ontheffing moet gebruik van worden gemaakt:

1.voor voertuigen die worden gebruikt bij het uitvoeren van openbare werken en bij

bouwwerkzaamheden, voor zover ze in de onmiddellijke nabijheid van het werk

worden geparkeerd;

2.voor chauffeurs die een schriftelijke medische verklaring overleggen, waaruit blijkt dat

betrokkene niet van een speciaal daartoe aangewezen parkeerterrein gebruik kan

maken en ook vaststaat dat betrokkene zonder ontheffing in moeilijkheden kan

komen.

Verder zou een soepel ontheffingenbeleid kunnen worden gevoerd, voor zover het gaat om bij voorbeeld:

• 1.

  rijdende winkels;

• 2.

  wagens van kermisexploitanten;

• 3.

  wagens van bedrijven die in geval van bijvoorbeeld ongevallen in het wegverkeer

direct moeten “uitrukken” bijvoorbeeld sleepwagens;

4.voertuigen die speciaal uitgerust zijn voor bijzondere transporten (auto’s met speciale

klimaatregeling) of zodanig afwijken (elektrowagens met beperkte

actieradius) dat bijzondere eisen aan de parkeerplaats moeten worden gesteld.

Aan een ontheffing moeten voorschriften worden verbonden over de tijd en de plaats waarop deze geldt.

Jurisprudentie

Het instellen van een parkeerverbod voor grote voertuigen moet gebeuren op basis van de APV of op basis van een verkeersbesluit (Wegenverkeerswetgeving).

Een combinatie hiervan is niet mogelijk. Zie Vz. AGRS 27-4-1993 (B03.93.0018), JU 941157 (VNG databank).

Ontheffingenbeleid van gemeenten Grave en Stad Delden, waarbij geen ontheffingen worden verleend voor het parkeren van grote voertuigen in een woon buurt, wordt door de Voorzitter van de ARRS als niet onredelijk aangemerkt. Vz. ARRS 18-12-1992, S03.92.4266, JU 931114 (VNG databank) en Vz. ARRS 16-9-1993, S 03.93.3369, JU 941013 (VNG databank).

Het weigeren een ontheffing verlenen voor het parkeren van een groot voertuig wordt vernietigd, omdat er geen sprake is van een hoge parkeerdruk ter plaatse, zoals werd aangevoerd. ARRS 4-5-1993, JG 93.0353.Bij een verzoek om bestuursdwang in geval van het parkeren van een groot voertuig, waarbij het uiterlijk aanzien in het geding is, moet het college een goede belangenafweging maken tussen enerzijds de redelijke eisen van welstand en anderzijds de belangen van de eigenaar van het voertuig. De belangenafweging acht de Afdeling rechtspraak niet onredelijk. ARRS 3-6-1991, JG 92.0301.

Wanneer (nagenoeg) de gehele bebouwde kom wordt aangewezen als gebied waar geen vrachtwagens mogen worden geparkeerd, moet het college overtuigd zijn dat er geschikte alternatieve parkeergelegenheid aanwezig zijn. Er moet ook rekening worden gehouden met de veiligheid van de geparkeerde vrachtwagens. ABRS 15-5-2001, nr. 200002098/1.

Artikel 5:9 Parkeren van uitzicht belemmerende voertuigen

Eerste lid

Deze bepaling is bedoeld het optreden mogelijk maken tegen het op de weg parkeren van vrachtwagens voor iemand anders zijn woning of ander dagelijks gebruik bestemd gebouw, waardoor het uitzicht van bewoners of gebruikers van het gebouw op hinderlijke wijze wordt belemmerd of hun anders hinder of overlast wordt aangedaan. Zie ook de toelichting bij artikel 5:8 APV.

Door het opnemen van de bestanddelen “of hun ander hinder of overlast wordt aangedaan” zijn ook mogelijke andere vormen van hinder of overlast dan uitzichtbelemmering, door het parkeren van grote voertuigen aan bewoners of gebruikers van gebouwen veroorzaken, verboden. Hierbij kan worden gedacht aan het belemmeren van de lichtval, stankoverlast en geluidsoverlast, bijvoorbeeld door het starten en warmdraaien van grote voertuigen.

Dat een dergelijke zinsnede houdbaar is, blijkt uit een oude uitspraak van de Hoge Raad (HR 16 januari 1986, NJ 1968, 198) waarin de Hoge Raad de bedoelde zinsnede in de APV van Enschede verbindend achtte.

De delictsomschrijving kan als men dit wil worden geconcretiseerd door het bestanddeel “bij” te vervangen door “binnen een afstand van (...) meter van” (een voor bewoning enz. bestemd pand op zodanige wijze dat enz.) Zo wordt in de APV van Rotterdam een afstandsmaat van 10 meter gehanteerd.

Zoals opgemerkt in de toelichting op artikel 5:1, onderdeel b, wordt het begrip “parkeren” zo uitgelegd, dat het verbod in dit artikel zich niet alleen richt op de bestuurder van een voertuig maar ook op de andere belanghebbenden bij het voertuig.

Tweede lid

De in dit lid opgenomen uitzondering ziet bijvoorbeeld op het parkeren van “hoogwerkers”, meetwagens.

Artikel 5:10 Parkeren van voertuigen met stank verspreidende stoffen (vervallen)

Artikel 5:11 Aantasten groenvoorzieningen door voertuigen

Eerste lid

Het is een veelvuldig voorkomend verschijnsel dat groenstroken, openbare beplantingen, plantsoenen en grasperken worden gebruikt voor het parkeren van voertuigen.

Met deze bepaling wordt bedoeld het beschadigen van groenstroken, die het uiterlijk aanzien van de gemeente verfraaien, te voorkomen en het groen beter aan zijn bestemming te laten beantwoorden.

Deze bepaling richt zich uitsluitend tegen een “oneigenlijk” parkeerexces, dat wil zeggen tegen het gedrag die buiten de “weg” in de zin van de wegenverkeerswetgeving plaatsvindt, hoeft voor strijd met de bepalingen van de wegenverkeerswetgeving niet te worden gevreesd. Om deze reden bestaat er geen bezwaar tegen dat in deze bepaling ook het rijden over openbare beplantingen wordt verboden.

Een groenstrook maakt geen deel uit van de weg. Bermen maken wel deel uit van de “wegen” in de zin van artikel 1 van de WVW 1994. Aangezien de berm rechtens deel uitmaakt van de weg, gelden de op de desbetreffende weg betrekking hebbende verkeersvoorschriften ook voor de berm, zoals parkeerverboden.

Artikel 10 van het RVV 1990 bepaalt dat auto’s en motoren op de rijbaan en op andere weggedeelten, met uitzondering van het trottoir, het voetpad, het fietspad of het ruiterpad, mogen worden geparkeerd. Onder deze andere weggedeelten waar geparkeerd mag worden vallen ook de bermen van een weg. Als in een bepaald geval het parkeren in een berm als ongewenst moet worden aangemerkt, kan een parkeerverbod voor die berm worden ingesteld. Dit kan door het plaatsen van het bord E1 van Bijlage 1 van het RVV 1990 met een onderbord, waarop staat dat het parkeerverbod alleen geldt voor de berm. Het is ook mogelijk dat het parkeren op de rijbaan niet wenselijk is, bijvoorbeeld uit oogpunt van de verkeersveiligheid, maar dat het parkeren in de berm wel kan worden toegestaan. Ook in dit geval is het plaatsen van het bord E1 noodzakelijk, maar nu met een onderbord waarop staat dat parkeren in de berm wel is toegestaan.

Omdat de wegenverkeerswetgeving onder “wegen” ook de bermen bedoelt, is het in artikel 5:11 vervatte verbod beperkt tot groenstroken. De wegenverkeerswetgeving voorziet niet in de gevallen waarin het voertuig op of in een groenvoorziening wordt geplaatst, welke geen deel uitmaakt van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet. Zie hierover artikel 2:46 APV.

Bij een parkeerverbod is het doen of laten staan van een voertuig niet strafbaar, als dit plaats vindt om personen de gelegenheid te geven in of uit te stappen of voor het laden of lossen van goederen.

De laatstgenoemde beperkingen zijn niet van toepassing op een verbod tot het doen of laten staan van voertuigen in groenvoorzieningen.

Er is gekozen voor de bestanddelen “doen of laten staan” in plaats van “parkeren”, omdat ook het tot stilstand brengen van een auto in een plantsoen het groen beschadigen en de aantrekkelijk verminderen.

Het gedrag kan in sommige gevallen ook zaakbeschadiging in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht met zich mee brengen.

Zie ook HR 27 oktober 1930, NJ 1931, blz. 62, waarbij een bepaling in de APV van Assen, volgens welke het in de kom van de gemeente verboden was zich te bevinden op de van gemeentewege aangelegde grasperken, verbindend werd geacht. De bewering dat de gemeentelijke wetgever niet bevoegd zou zijn naast het algemene verbod van artikel 461, Wetboek van Strafrecht bedoelde verbodsbepaling uit te vaardigen, ging niet op.

Deze APV bepaling had naar het oordeel van de Hoge Raad kennelijk ten doel “maatregelen te nemen tegen beschadiging van stadsbos en door de gemeente aangelegde grasperken, derhalve zorg voor de instandhouding van gemeentelijk terrein, zijnde een onderwerp dat de huishouding van de gemeente betreft”.

Als het in artikel 5.1.10 (oud) bedoelde voertuig een door een woonwagenbewoner bewoonde woonwagen is, zal het college deze niet met toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 61 Woonwagenwet uit de gemeente kunnen laten verwijderen dan nadat hiervoor door gedeputeerde staten toestemming is verleend als bedoeld in dat artikel en nadat een waarschuwing op grond van het vierde lid van dat artikel is uitgevaardigd. Zie Wnd. Vz. ARRS 24 juni 1983, nr. RO3.83.3806/S 5980 (Oosterhout).

Tweede lid

Bij de onder b bedoelde voertuigen kan worden gedacht aan voertuigen, in gebruik bij de politie of de brandweer of bij de gemeentelijke plantsoenendienst. Campings vallen onder terreinen als bedoeld onder c.

Artikel 5:12 Overlast van fiets of bromfiets

In de praktijk wordt regelmatig overlast ondervonden van fietsen en bromfietsen die overal buiten de daartoe bestemde fietsenstallingen worden geplaatst. Het gaat hierbij doorgaans om plaatsen, waar zich grote concentraties van gestalde (brom)fietsen voordoen, zoals bijvoorbeeld bij NS stations en winkelcentra. Er moet wel voldoende stallingmogelijkheden aanwezig zijn.

Voor het reguleren van overlast van foutief geplaatste (brom)fietsen is in dit artikel aan het college de bevoegdheid gegeven om plaatsen aan te wijzen waar het verboden is (brom)fietsen neer te zetten buiten de daarvoor bestemde ruimten of plaatsen en deze daar te laten staan.

De belangen die het college hierbij onder meer in overweging kan nemen zijn:

het beschermen van het uiterlijk aanzien van de gemeente, het voorkomen of het opheffen van overlast of het voorkomen van schade aan de openbare gezondheid. Bij het laatste motief kan worden gedacht aan het voorkomen van mogelijke verwondingen aan voetgangers die zich tussen veel (brom)fietsen een weg moeten banen.

Na het aanwijzen van een plaats waar het verbod geldt, kan tegen een foutief geplaatste (brom)fiets worden opgetreden. Door het plaatsen van borden moet worden aangegeven dat foutief geplaatste (brom)fietsen worden verwijderd. Het feitelijk verwijderen moet dan gezien worden als het toepassen van bestuursdwang.

Voor deze vorm van bestuursdwang uit te voeren is het verstandig aan het publiek bekend te maken, bijvoorbeeld door het mede te delen in het gemeenteblad, de plaatselijke krant of een huis aan huisblad, met affiches, dat onjuist geplaatste (brom)fietsen worden verwijderd. Ook is het raadzaam aan te geven waar de verwijderde fietsen weer kunnen worden opgehaald en hoe hoog de kosten zijn die betaald moeten worden.

AFDELING 2: COLLECTEREN

Artikel 5:13 Inzamelen van geld of goederen

Algemeen

Door het verminderen van regelgeving en het vereenvoudigen van vergunningen is gekeken of de inzamelingsvergunning gehandhaafd moet worden of dat er andere mogelijkheden zijn variërend van afschaffen van de vergunning tot een algemene regel.

Achtergrond

Van oudsher wordt in Nederland op ruime schaal een beroep gedaan op de liefdadigheidszin van het publiek door collecten, inschrijvingen of verkoop van steunbonnetjes. De inzamelingsacties gaan uit van volkomen betrouwbare instellingen. Soms komt het voor dat bij de inzamelaar niet de charitatieve doelstelling voorop staat maar een ander (commercieel) belang. Hierbij wordt bij de burger de indruk gewekt dat de opbrengst naar het goede doel gaat terwijl dit voor maar een klein deel het geval is.

Buiten de sfeer van het strafrecht ligt het bestrijden van ongewenste praktijken primair op de weg van de gemeenten die het vergunningenbeleid voor het inzamelen in handen hebben. Dit is verwoord in de Memorie van Toelichting (MvT) bij het wetsontwerp tot het aanvullen van het Wetboek van Strafrecht met een bepaling over telefonische colportage voor een goed doel (Kamerstuk 15678, Stb. 1982,12). Bijlage bij dit kamerstuk was het rapport van de Werkgroep misbruik bij charitatieve acties. Deze interdepartementale werkgroep werd in 1976 ingesteld naar aanleiding van Kamervragen met als opdracht te rapporteren op welke wijzen zich bij charitatieve acties misbruik kan voordoen en of en in hoeverre dit kan worden bestreden.

In de MvT wordt het volgende opgemerkt: “Ook de overheid heeft een taak om het misbruik dat in sommige gevallen van de betere gevoelens van de mensen en van hun goedgeefsheid wordt gemaakt te bestrijden. Niet alleen is dit nodig ter bescherming van het publiek, maar ook ter bescherming van de bonafide charitatieve instellingen, die voor de financiering van hun activiteiten in meerdere of mindere mate zijn aangewezen op de giftenn van het publiek.

Het rapport stelt vast, dat in de jurisprudentie in het algemeen wordt aangenomen dat de gemeentelijke wetgever regelend mag optreden voor zowel het venten als het collecteren in de gemeente. De gemeentelijke wetgever moet in zijn regeling van het venten wel een uitzondering maken voor het venten met gedrukte stukken, daar hij anders in strijd komt met artikel 7 van de Grondwet.”

Huidige ontwikkelingen

Inmiddels zijn we dertig jaar verder. De vraag is of in de huidige maatschappij nog steeds behoefte is aan een beschermende overheid zowel voor het toezicht op bonafide instellingen als voor het beperken van het aantal inzamelingen met het oog op het voorkomen van overlast voor burgers.

Goede doelen gebruiken steeds nieuwe methoden om geld in te zamelen. Jarenlang was de huis- aan huiscollecte de meest voorkomende vorm, tegenwoordig worden mensen via de post (direct mail), de telefoon, het aanspreken op straat (direct dialogue), door shows op tv en concerten (Live Aid, Dance4life) direct of indirect aangesproken. Bij de gehanteerde methoden, of het nu per brief of mondeling is, wordt vaak een sterke morele aanspraak gedaan op de geldgever, die op een relatief eenvoudige manier zeer veel goeds kan doen.

Dat de goede doelenbranche steeds verder is geprofessionaliseerd wordt ook duidelijk door het inschakelen van professionele (commerciële) fondswerving bedrijven.

Deze sales- en marketingbedrijven zijn gericht op het werven van klanten, leden of donateurs voor hun opdrachtgevers. Ze hebben getrainde, resultaatgerichte mensen in dienst. Zowel de fondsenwerver op straat als de uitvoerende instelling kan worden afgerekend op het aantal binnengehaalde machtigingen (klanten/leden/donateurs).

De professionele fondsenwervers willen hun activiteiten met enige regelmaat uitvoeren, niet alleen huis aan huis, maar ook op straat. De inzamelingsvergunning in de APV is destijds met een ander uitgangspunt ontwikkeld, namelijk het spreiden door het collecterooster. De meeste burgers zijn mondig genoeg om aan te geven of zij al dan niet gediend zijn van een inzamelingsactie.

Er zijn nog steeds kwetsbare groepen in de samenleving die enige bescherming nodig hebben. Niet voor niets wordt regelmatig aangegeven dat het bij bezoek aan de deur, voor wat voor reden dan ook, verstandig is een legitimatie te vragen.

De nieuwe methoden van fondsenwerving leveren veel geld op en zullen daarom niet snel verdwijnen. Tegelijkertijd kunnen de werkwijzen voor de burger overlast opleveren omdat men soms meerdere malen per dag aangesproken wordt door een goed doel. De branche zelf erkent dat er irritatie is maar geeft aan dat het persoonlijk contact de meest indringende manier is om klanten of donateurs te werven.

De commercialisering en professionalisering en het feit dat er sprake is van een lucratieve markt, doen vermoeden dat de gevolgen van het afschaffen van een inzamelingsvergunning ongewenst zijn. Verwacht wordt een grote toename van al dan niet commerciële inzamelaars die zich op de dan vrije markt zullen begeven.

De gevolgen hiervan ondervindt de burger aan zijn voordeur of op straat. Dit is voor de VNG de reden om de inzamelingsvergunning niet te schrappen uit de APV.

Aanpassingen herziening APV mei 2007

Bij de dereguleringsactie heeft de APV enkele voor de gehele APV geldende wijzigingen doorgevoerd. In artikel 1:7 van de APV is het uitgangspunt van een vergunning voor onbepaalde tijd opgenomen, tenzij bij de vergunning of ontheffing anders is bepaald. Wat betreft de inzamelingsvergunning wordt een doorlopende vergunning verstrekt voor de instellingen die voorkomen op het collecterooster. Ook in Wierden is dit het geval. De VNG heeft hiertoe geadviseerd bij Lbr. 89/140, 16 oktober 1989.

Voor instellingen die niet voorkomen op het collecterooster wordt een vergunning voor bepaalde tijd afgegeven. Voor bijvoorbeeld een lokale sportclub die huis aan huis wil collecteren voor een nieuw clubhuis, wordt een vergunning voor een week afgegeven in een collectevrije periode.

Een algemene regel waarbij niet keurmerkinstellingen die niet op het rooster voorkomen worden vrijgesteld van de vergunningsplicht, eventueel gekoppeld aan een meldingsplicht, is niet zinvol. Het verlenen van een incidentele vergunning is maatwerk. Vaak gaat het om een lokale organisatie waarbij specifiek voor die organisatie geldende voorschriften worden gesteld. Juist doordat de gemeente bij deze instellingen niet kan afgaan op een oordeel van het CBF moet deze zelf een afweging maken of sprake is van een bonafide instelling. Daarbij is het uitgangspunt van het collecterooster dat er slechts één organisatie per week huis aan huis mag collecteren met het oog op het voorkomen van overlast.

Een lex silencio positivo voegt niets toe. De landelijke instellingen op het collecterooster hebben een doorlopende vergunning. De landelijke instellingen doen een aanvraag om in een bepaalde week te mogen inzamelen.

De inzamelingsvergunning bevatte in het verleden geen weigering gronden. Omdat de ontwikkelingen op het gebied van inzamelen, mogelijk meerdere aanvragen voor inzamelen op straat, waarbij je een maximumstelsel wilt hanteren, is het gewenst om weigering gronden te kunnen hanteren.

Door een andere inrichting van de APV zijn bij het herzien van de APV in mei 2007 de weigering gronden nu niet meer per artikel opgenomen, maar in hoofdstuk 1 benoemd. De weigering gronden van artikel 1:8 APV zijn ook van toepassing op de nzamelingsvergunning.

Met dezelfde herziening is het vierde artikel van de inzamelingbepaling (de vrijstellingsmogelijkheid) vervallen. In praktijk werd er geen gebruik van gemaakt.

Eerste lid

Voor het houden van een openbare inzameling is een vergunning van het college nodig. Het artikel ziet toe op het inzamelingen van geld met collectebussen, maar ook op het inzamelingen met intekenlijsten en het inzamelen van goederen. Dit laatste komt bijvoorbeeld voor als burgers gevraagd wordt een bijdrage te leveren aan een voedselpakket. Dit kan door een gift in geld maar ook door (vooraf bepaalde) producten te kopen en vervolgens te doneren.

Voor de openbaarheid van het inzamelen is het voldoende dat deze op of aan de openbare weg of op een andere voor het publiek toegankelijke plaats plaatsvindt. De bepaling ziet toe op het collecteren voor een ideëel en voor een commercieel doel.

Deze bepaling ziet formeel ook op het inzamelen met collectebussen die op de toonbank van winkels geplaatst zijn. Meestal gaat het hier om een collectebus die voor langere tijd geplaatst wordt. Hoewel dit formeel vergunning plichtig is, wordt hier in de praktijk soepel mee omgegaan. Het heeft nog nooit tot klachten van burgers of organisaties op het collecterooster geleid.

Volgens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw2000) moet bij vreemdelingen die willen collecteren voor een commercieel doel bij de aanvraag om een vergunning een verblijfsrechtelijke toets plaats vinden voordat de vergunning verleent kan worden overgegaan. Zie voor overige informatie over dit onderwerp onder het kopje Vreemdelingen onder de Algemene toelichting.

Tweede lid

In het tweede lid is aangegeven dat ook een vergunning vereist is, als bij het inzamelen geschreven of gedrukte stukken worden aangeboden. Het komt vaak voor dat het collecteren plaatsvindt onder gelijktijdig aanbieden van gedrukte stukken, zoals prentbriefkaarten of mapjes briefpapier, waarbij de opbrengst een charitatieve bestemming heeft.

Briefkaartenacties

Bij briefkaartenacties worden briefkaarten huis aan huis te koop aangeboden. Deze activiteit komt tot stand op initiatief van commerciële organisaties waarbij de naam van een goed doel wordt gebruikt. Er wordt gebruik gemaakt van studenten bij de verkoop. Een klein deel van de opbrengst is voor het goede doel, de rest van de opbrengst voor de initiatiefnemers van de commerciële instelling. Het is verwarrend dat erkende goede doelen met een CBF-keur meewerken aan dergelijke acties,

Het CBF dringt er bij de door haar erkende goede doelen dan ook op aan om goed toezicht te houden op de verkoopactiviteiten en de informatie die daarbij vertrekt wordt. Door klachten over deze activiteiten die zowel bij het CBF als bij de goede doelen zijn binnengekomen, is door verschillende instellingen met een goed doel besloten te stoppen met deze activiteiten.

Vrijheid van meningsuiting

De vraag rijst of deze wijze van collecteren valt onder de bescherming van artikel 7, eerste lid, van de Grondwet, recht op vrije meningsuiting. Dit is niet het geval. In vaste rechtspraak is een scheiding aangebracht tussen het collecteren en het daarbij aanbieden van gedrukte stukken (HR 26-05-1987, 106, Vz ARRS 16-08-1979, AB 1979, 297 en 18-10-1979, OB 180, nr. 41340, rubriek III.2.2.7).

Ook een beroep op artikel 10 van het EVRM en artikel 19 van het IVBPR heeft de verbindendheid van een dergelijke bepaling niet aangetast.

In het tweede lid van artikel 5:13 zijn de beide handelingen, het collecteren en het daarbij aanbieden van geschreven of gedrukte stukken, bewust van elkaar gescheiden. Volgens dit tweede lid is uitsluitend het houden van openbare inzamelingen van een vergunning afhankelijk, niet het daarbij aanbieden of verspreiden van geschreven of gedrukte stukken. Dit houdt in dat als een aanvraag om een inzamelingsvergunning wordt geweigerd waarbij de aanvrager van plan was om bij de geldinzameling gedrukte stukken aan te bieden, dan blijft het recht om deze stukken aan te bieden bestaan.

Daarbij maakt het bijzondere element “... als daarbij te kennen wordt gegeven of de indruk wordt gewekt dat de opbrengst geheel of ten dele voor een liefdadig of een ideëel doel is bestemd” nog eens duidelijk, dat het gaat om een regeling van het collecteren en niet om een regeling van het venten of colporteren met gedrukte stukken. Huis aan huisverkoop van briefkaarten waarbij te kennen wordt gegeven dat dit geheel of gedeeltelijk plaatsvindt voor het goede doel is ook een vergunning plichtige activiteit. De uitspraak van de Hoge Raad van 21 maart 2000, NJ 2000, 482 waar door commerciële kaartverkooporganisaties nog wel eens naar verwezen wordt, doet daar niet aan af. Bij deze kaartverkoopacties is het voornaamste doel het inzamelen van geld, veelal deels voor het goede doel.

Venten/colporteren, met gedrukte stukken of inzamelen, en het gelijktijdig aanbieden van gedrukte stukken

Het collecteren en het gelijktijdig aanbieden van gedrukte stukken moet onderscheiden worden van het venten of colporteren met gedrukte stukken. Venten of colporteren met gedrukte stukken valt onder de werking van artikel 7, eerste lid, van de Grondwet. Het venten of colporteren is bedoeld voor het dekken van de kosten van verspreiding van gedrukte stukken. Het aannemen van geld is duidelijk dienstbaar aan het verspreiden. Van venten of colporteren met gedrukte stukken is sprake, wanneer voor deze stukken een reële tegen prestatie in de vorm van een vast bedrag wordt gevraagd. Denk hierbij aan de verkoop van abonnementen op kranten of tijdschriften. Krijgt men een of ander drukwerk door een bedrag, maar niet meer als reële tegen prestatie aan te merken, bedrag aan geld in een bus te werpen of te overhandigen als bijdrage voor een duidelijk kenbaar liefdadig of ideëel doel, dan is er sprake van een collecte. De gedrukte stukken worden daarbij slechts ter ondersteuning van die actie uitgereikt en zijn niet vereist voor het verschijnsel collecte. Bij strafrechtelijk optreden tegen dit soort, zonder vergunning gehouden inzamelingen wordt ten laste gelegd en bewezen moeten worden, dat te kennen is gegeven of de indruk is gewekt dat de opbrengst geheel of gedeeltelijk is bestemd voor een ideëel doel.

Derde lid

In het derde lid van artikel 5:13 is een uitzondering op de vergunningplicht opgenomen voor inzamelingen die gehouden worden “in besloten kring”. Voor deze uitdrukking is aansluiting gezocht bij artikel 435e WvSr, waarin het telefonisch colporteren voor charitatieve doeleinden wordt verboden. De uitdrukking “in besloten kring” doelt op gevallen waarin tussen de inzamelende instelling en de persoon tot wie zij zich richt een bepaalde kerkelijke, maatschappelijke of verenigingsband bestaat, welke binding de achtergrond vormt van de actie. Het begrip “besloten kring” veronderstelt een nauwere band dan alleen het gemeenschappelijk lidmaatschap.

Men zal moeten aangeven dat er ook een zekere gemeenschappelijke bekendheid is. Dit zal niet het geval zijn, als de band tussen aanbieder en cliënt uitsluitend wordt gevonden in het gemeenschappelijk lidmaatschap van een grote organisatie als een vak- of een omroepvereniging. Ditzelfde geldt voor het behoren tot een zelfde kerkgenootschap. Wordt de actie gevoerd binnen een bepaalde kerkelijke gemeente of wijk, of door een plaatselijke afdeling van een landelijke vereniging, dan is er sprake van een besloten kring.

Het Centraal Bureau Fondsenwerving (CBF)

Het CBF is een onafhankelijke stichting die al sinds 1925 toezicht houdt op het inzamelen van geld voor goede doelen. Een van de belangrijkste taken van het CBF is het beoordelen van fondsenwervende instellingen. Vrijwel alle Nederlandse gemeenten zijn aangesloten bij het CBF. Ze worden regelmatig door het CBF geïnformeerd, of nemen zelf contact op voor nadere informatie. Het CBF is zo het eerste aanspreekpunt voor gemeenten bij nieuwe ontwikkelingen op het gebied van fondsenwerving en goede doelen.

Ook de gemeente Wierden is aangesloten bij het CBF.

De beoordelingen van het CBF vormen een leidraad bij het verstrekken van de incidentele inzamelingsvergunningen door de gemeenten aan instellingen die niet voorkomen op het collecterooster. Via afspraken met alle gemeenten en een aantal grote nationale fondsen is in 1949 een “collectenplan” gerealiseerd. Dit plan houdt onder meer in dat het CBF jaarlijks, op voorstel van de Stichting Collectenplan, een rooster vaststelt waarin aan grote landelijk collecterende fondsen voor hun inzamelingsactie een week wordt toegewezen. De “vrije” perioden zijn beschikbaar voor andere instellingen. De fondsen krijgen als enige een inzamelingsvergunning van alle gemeenten voor de aangevraagde week. Slechts in goed overleg tussen betrokken instelling en de gemeente zijn uitzonderingen mogelijk.

Direct dialogue

Direct dialogue is een fondsenwerving methode waarbij mensen worden aangesproken en gevraagd om donateur of lid te worden van een instelling voor een goed doel en waarbij een intekenlijst wordt aangeboden. Het publiek geeft een machtiging af. In de algemene toelichting is hierover al een en ander opgemerkt. Het is een werving methode die de laatste jaren snel populair is geworden. Bij het opstellen van de bepaling van de APV is met deze methode geen rekening is gehouden.

De meest voorkomende vorm van direct dialogue inzameling wasop plekken met veel lopend publiek, bijvoorbeeld in het winkelgebied of bij stations. Nu wordt deze vorm van inzamelen ook huis aan huis toegepast. Dit maakt de vergunningverlening complexer. Duidelijk is dat voor het huis aan huiswerven rekening gehouden moet worden met het collecterooster. De vergunning voor huis aan huis direct dialogue kan alleen verleend worden voor de vrije perioden, waarin ook ruimte moet zijn voor lokale instellingen.

Organisaties die gebruik maken van direct dialogue, willen graag meerdere malen per jaar, gedurende enkele dagen leden werven. Een systeem van vergunningverlening zoals aan de huis aan huiscollecten ten grondslag ligt één keer per jaar één week voldoet niet aan deze behoefte. Duidelijk is ook dat er een verschil is tussen huis aan huis collecteren en inzamelingen op straat.

Een groot aantal huis aan huiscollecten geeft eerder dan een groot aantal straatcollecten aanleiding tot afkeer en wrevel onder de bevolking (AR 02-12-1983, Gst. 1984, 6763, 3).

Niet elke gemeente heeft te maken met direct dialogue activiteiten, maar gemeenten die regelmatig aanvragen krijgen kunnen overwegen om beleidsregels vast te stellen. De gemeente kan aangeven hoeveel instellingen op een zelfde dag een inzamelingsvergunning krijgen voor straatwerving, waarbij ook gekeken kan worden naar het aantal wervers dat per instelling ingezet mag worden. Ook kan de gemeente bepalen op welke plaatsen gebruik kan worden gemaakt van de vergunning.

Afgewogen moet worden welke plekken het meest wenselijk zijn vanuit de belangen van de wervende instelling en welke plekken geschikt zijn voor de verkeersveiligheid, openbare orde en overlast. De in artikel 1:8 opgenomen weigeringsgronden geven de gemeente de mogelijkheid een maximumstelsel te hanteren.

Er bestaat een Gedragscode brancheorganisatie van de Vereniging Direct Dialogue Donateurwervers Nederland. In deze gedragscode zijn regels opgenomen voor het werven van leden en donateurs door persoonlijke gesprekken.

Enkele van die regels zijn: de dienstverleners en hun medewerkers moeten zich aan landelijke en lokale regelgeving houden, geen gebruik maken van een intimiderende of agressieve werkwijze, de wervers moeten een identificatie bij zich hebben en zijn goed getraind en geïnformeerd.

Direct dialogue in relatie tot venten

Het komt de laatste tijd regelmatig voor dat gemeenten benaderd worden door marketing- en salesorganisaties die een vergunning aanvragen om huis aan huis klanten te werven voor hun opdrachtgevers. Een opdrachtgever kan een charitatieve instelling zijn waarvoor leden worden geworven door een intekenlijst, maar ook een bedrijf dat producten verkoopt. Bijvoorbeeld een energie- of telefonieleverancier werft huis aan huis klanten waarbij aan de deur een contract wordt ondertekend.

De vergunningen die mogelijk op deze activiteiten van toepassing zijn, zijn de inzamelingsvergunning en de ventvergunning. Wat betreft de inzamelingsvergunning is het verwarrend dat het niet het charitatieve doel zelf is dat de vergunning aanvraagt, maar de commerciële organisatie in opdracht van een goed doel. Voor de hand ligt dat aan deze instelling bij het verlenen van de inzamelingsvergunning dezelfde voorschriften worden opgelegd als aan een charitatieve instelling, dus ook het terugkoppelen van wat ingezameld is. Hoeveel machtigingen en voor welk bedrag.

Bij venten ziet de vergunningplicht zowel op het aanbieden van goederen als het aanbieden van diensten. Het werven van klanten voor energieleveranciers valt onder het aanbieden van diensten. Doel is om via deze methode een contract af te sluiten voor het leveren van een dienst. Een andere vorm van venten is het op straat of huis aan huis verkopen van producten als een hotelbon of bon voor vakantiepark.

Gemeentelijk beleid voor het verlenen van de inzamelingsvergunningen

Het gemeentelijk beleid over het verlenen van inzamelingsvergunningen heeft twee uitgangspunten: de inzameling van vindt plaats door bonafide instellingen en door overlast wordt het aantal collecten beperkt en gelijkmatig over het jaar verdeeld. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen inzamelingen huis aan huis en op straat.

De collecten van landelijke instellingen, die voorkomende op het collecterooster krijgen een doorlopende vergunning. De gemeente volgt hierbij het CBF en de Stichting Collecteplan. Instellingen die niet op dit collecterooster voorkomen en een vergunning vragen voor een vrije periode of voor het werven op straat moeten door de gemeente beoordeeld worden.

Bij het beoordelen van de aanvragen worden in de praktijk onder meer de volgende criteria gehanteerd:

• de instelling moet als bonafide zijn aan te merken (advies inwinnen bij CBF);

• de instelling moet specifiek plaatselijke kenmerken bezitten; en/of

• de voorgenomen actie is geen duplicering van andere al “gevestigde” inzamelingen

voor een identiek doel, met name dat van instellingen vermeld op het

collecteplan; en/of

• de opbrengst van de voorgenomen collecte moet worden besteed voor

personen of instellingen buiten de kring van collecterende instellingen; en/of

• de instelling mag geen (controversiële) politieke doeleinden nastreven;

• controle van de begroting op het besteden van de gelden;

• tellen onder toezicht van een notaris;

• betalingsbewijs achteraf (dat het geld daadwerkelijk is overgemaakt aan doel);

• gesloten bus, legitimatie inzamelaars;

• onderschrijven Gedragscode brancheorganisatie van de Vereniging Direct Dialogue

Donateurwervers Nederland.

Jurisprudentie collectevergunning en textiel

Het Intergemeentelijk Orgaan Rivierenland (IOR) had een inzamelvergunning voor textiel verleend aan een charitatieve instelling. Het bestuur van het IOR besloot uit oogpunt van doelmatigheid de inzameling van textiel zelf ter hand te nemen en de samenwerking met de charitatieve instelling te beëindigen. In een spoedprocedure bij de Raad van State werd door de instelling betoogd dat er geen sprake was van een afvalstof, omdat het textiel met het oogmerk op hergebruik werd ingeleverd en ingezameld.

De Raad van State oordeelde anders. Het ingezamelde textiel, draagbare en niet draagbare kleding, lakens, dekens, grote lappen stof en gordijnen, is aan te merken als een huishoudelijke afvalstof, omdat de aangeboden kleding kennelijk ongesorteerd wordt aangeboden en daarom nog een sorteerbewerking moet ondergaan. Een deel van de ingezamelde textiel kan gebruikt worden volgens de oorspronkelijke bestemming, een deel is geschikt voor een ander gebruik en een deel is onbruikbaar. De Raad van State verwijst naar een uitspraak van het Hof van Justitie, waarin werd geoordeeld dat het toepassingsgebied van het begrip afvalstof afhangt van de term “zich ontdoen van”. In de genoemde feiten ligt volgens de Raad van State een aanwijzing besloten dat de huishoudens zich van het textiel hebben willen ontdoen, voornemens zijn zich daarvan te ontdoen of zich daarvan moeten ontdoen. Het inzamelen is daarom primair een verantwoordelijkheid van de lokale gemeente. Voor de collectevergunning heeft de uitspraak van de Raad van State de volgende consequentie.

Het inzamelen van textiel valt onder het toepassingsgebied van de afvalstoffenverordening Voorheen afdeling 4.2 van de APV, nu uitgebracht als aparte Afvalstoffenverordening. Het verstrekken van een inzamelingsvergunning voor de inzameling van textiel is niet mogelijk, omdat textiel in nagenoeg alle gevallen kan worden beschouwd als een afvalstof in de zin van artikel 1.1, eerste lid, Wet milieubeheer. Het is niet aannemelijk dat een burger zijn textiel gesorteerd kan aanbieden. Hij kan niet weten voor welke bestemming hij bijvoorbeeld lappen of kleren aanbiedt, hergebruik, poetslap of onbruikbaar. Een sorteerbewerking lijkt altijd noodzakelijk. Gesteld kan worden dat de gemeente op basis van artikel 10.22 Wet milieubeheer een zorgplicht heeft voor het inzamelen van textiel, hierdoor is de Afvalstoffenverordening van toepassing. Dat betekent niet dat de gemeente het inzamelen van textiel zelf ter hand moet nemen. Het inzamelen van textiel kan worden overgelaten aan charitatieve instellingen.

De gemeente kan bijvoorbeeld op basis van artikel 7, tweede lid, van de Afvalstoffenverordening besluiten een charitatieve instelling aan te wijzen als inzamelaar van textiel. Ook kan het college op basis van artikel 11 van de Afvalstoffenverordening besluiten een inzamelvergunning te verlenen aan een charitatieve instelling. Het CBF informeert gemeenten ook over charitatieve instellingen welke kleding inzamelen.

Burgemeester en wethouders van Wierden hebben 3 charitatieve instellingen voor onbepaalde tijd aangewezen.

Dit zijn:

• 1.

  Leger des Heils

• 2.

  Paarden gehandicapten Oost

• 3.

  2Switch

en wijzen 1 charitatieve instelling aan voor een jaar.

Jurisprudentie overig

Een APV vergunning voor het inzamelen van geld en goed, en een vergunning voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen en/of groot huisvuil is niet vereist. Inzamelen van kleding is geen inzameling van huisvuil. Inzamelen bij een centraal inzamelpunt is geen inzameling aan de weg of aan huis. Vz. ARRS 19-01-1993, JG 93.0355, Gst. 1994, 6983, 3 m.nt. EB.

Het beleid van het college dat, volgens het advies van het Centraal Archief van het Inzamelingswezen, sinds 1985 aan landelijk opererende instellingen die in de vrije periode collecteren, in het voorschrift wordt gesteld tot het binnen twee jaar overleggen van een financiële verantwoording, in de vorm van een jaarverslag met een accountantsverklaring, is niet onredelijk. ARRS 28-02-1989, AB 1989, 251.

Een groot aantal huis aan huiscollecten kan eerder dan een groot aantal straatcollecten aanleiding geven tot afkeer en wrevel onder de bevolking. ARRS 02-12-1983, Gst. 1984, 6763, 3, m.nt. J.M. Kan.

Het inzamelen is openbaar als deze aan de openbare weg of van daaraf zichtbaar dan wel op een andere voor het publiek toegankelijke plaats plaatsvindt. HR 31-10-1938, NJ 1939, 235

Het te koop aanbieden van bonnetjes op zich zelf en zonder dat is aangegeven tot welk doel de opbrengst van de verkoop strekt, is nog niet aan te merken als het houden van een openbare inzameling. HR 07-11-1932, W. 1933, 12584.

Het zich tot verschillende personen wenden om een geldelijke bijdrage, levert het houden van een inzameling van geld op, ook als op die verzoeken slechts één gift is ontvangen. HR 21-03-1927, NJ 1927.

De collectevergunning geldt voor liefdadige én commerciële inzamelingen. Daarnaast rechtvaardigt de ABRS het door de gemeente gelegde verband tussen inzamelingsvergunningen voor textiel en het afvalstoffenbeleid, JG 00.0187.

Algemene toelichting

Men kan twee soorten vergunningen onderscheiden. De eenmalige vergunning en de vergunning voor onbepaalde tijd, ook wel de doorlopende vergunning genoemd die alleen bestemd is voor de instellingen die voorkomen op het collecterooster. De collectevoorschriften kunnen grotendeels gelijk zijn.

De doorlopende vergunning geldt voor de zogenoemde Collecteplan instellingen, de instellingen die zich hebben aangesloten bij Stichting Collecteplan, omdat deze gebonden zijn aan de voorschriften van het collecterooster.

Uit jurisprudentie blijkt dat gemeentebesturen in beginsel gebonden zijn aan het collecteplan. Zij hebben amper de vrijheid hiervan af te wijken bij het verlenen van vergunningen. Het verlenen van een doorlopende vergunning voor collecten die in overeenstemming zijn met het collecteplan, maakt deel uit van het verbeteren van de dienstverlening door gemeenten aan burgers en het bedrijfsleven. De inzamelende instelling is gebaat bij het niet jaarlijks aanvragen van de vergunning.

De werkdruk wordt voor zowel de inzamelende instelling als de gemeente enigszins verminderd Wel is een meldingsplicht vereist en blijft de gemeente bijhouden of er in een bepaalde periode gecollecteerd wordt of niet. De gemeente moet een instelling die zich niet meldt benaderen, om te weten te komen of deze van de aan hem toebedeelde collecteperiode gebruik maakt. Dan kunnen ook de burgers en ook de politie en BOA worden geïnformeerd over welke instelling die periode collecteert.

Het is niet zo dat de gemeente kan bepalen dat instellingen die voorkomen op het collecterooster geen vergunning meer nodig hebben. Het CBF en het collecterooster ontlenen hun kracht voor een groot deel aan de vergunningen van de gemeenten doordat zij zich aansluiten bij het rooster. Het CBF is geen bestuursorgaan dat vergunning kan verlenen. Daarnaast collecteren de landelijke instellingen in de hun toegewezen periode niet in alle gemeenten. Het college zal, bij instellingen welke twee jaar achtereen geen gebruik maken van de doorlopende vergunning, deze intrekken, zodat de vrije periode in deze gemeente verruimd wordt.

Toelichting op de voorschriften

Instellingen met een doorlopende vergunning zijn verplicht om drie maanden van te voren te melden of ze gebruik maken van de vergunning. Het college neemt kennis van deze mededeling en beantwoordt dat met een schriftelijke bevestiging. Het is praktisch om in deze bevestiging de op dat moment geldende voorschriften die aan de inzamelingsvergunning zijn verbonden op te nemen als service aan de inzamelende organisatie, zodat deze herinnerd wordt aan de vergunning voorschriften.

De gemeente reguleert het inzamelen op basis van de openbare orde en veiligheid. Overlast voor de burger moet voorkomen worden en deze moet beschermd worden tegen niet bonafide instellingen. Het vergunningstelsel zorgt er voor dat de burger geen overlast ondervindt door een veelvoud van collecten aan de deur in een korte periode. De aan de vergunning verbonden voorschriften zorgen ervoor dat andere vormen van overlast voorkomen worden. Geen inzameling op zondag, of ’s-avonds laat, politie kan aanwijzingen geven.

Enkele voorschriften zien op de betrouwbaarheid van de inzamelende instantie, afgesloten bus, gewaarmerkt legitimatiebewijs inzamelaar, verantwoording afleggen over het opgehaalde bedrag.

De intrekking gronden voor de vergunning zijn gekoppeld aan de voorschriften waaronder een vergunning wordt afgegeven. Het voorkomen op het collecterooster ligt voor de hand, het gebruiken van de vergunning komt voort uit de belangen van andere organisaties, niet voortkomend op het rooster, om de mogelijkheid te hebben een (gewone) inzamelingsvergunning aan te vragen.

AFDELING 3: VENTEN

Vervallen

AFDELING 4: STANDPLAATSEN

Artikel 5:14 Begripsbepaling

Deregulering bestaat niet alleen uit het verminderen van administratieve lasten, maar ook uit het verhelderen en vereenvoudigen van regels. Door de deregulering in 2007 is het oude artikel 5.2.3 opgedeeld in vijf artikelen en is de tekst verduidelijkt. In 2008 zijn de artikelen vernummerd. Artikel 5:14 bevat een begripsomschrijving en voorziet ook in uitzonderingen. Het hebben van een standplaats ziet op het te koop aanbieden van goederen vanaf een vaste plaats. Dit is dan ook het onderscheidend criterium ten opzichte van het venten met goederen.

Bij het venten met goederen wordt er vanuit gegaan dat de venter voortdurend zijn goederen vanaf een andere plaats in de openbare ruimte aanbiedt. Met andere woorden: de venter is ambulant, de standplaatshouder niet.

Tweede lid

Het tweede lid bepaalt dat de definitie van het eerste lid niet bevat het innemen van een standplaats op een door de gemeente ingestelde markt op basis van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet. Degene die op een door de gemeente ingestelde markt een standplaats wil innemen moet zich houden aan de regels die voor de markt gelden. Deze zijn in veel gemeenten in een marktverordening neergelegd.

De gemeenteraad heeft op 10 december 2002 de marktverordening Wierden 2003 vastgesteld.

Een afbakening met de snuffelmarkt is niet nodig, omdat snuffelmarkten in gebouwen plaats vinden en standplaatsen worden ingenomen in de open lucht.

Voor het innemen van een standplaats op een bepaald evenement is geen vergunning volgens afdeling 5.15 nodig. Op het evenement zijn de artikelen 2:24 en 2:25 van toepassing, waarbij de bepalingen voor het innemen van een standplaats niet van toepassing zijn.

Artikel 5:15 Standplaatsvergunning en weigering gronden

Algemeen

Een vergunning voor het hebben van een standplaats, hoe eenvoudig ook, is noodzakelijk en evenredig. De vergunning moet voorkomen dat de openbare orde wordt verstoord en overlast wordt tegengegaan.

Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld: geluidsoverlast, stankoverlast, verkeershinder en overlast door zwerfafval. De vergunning is persoonsgebonden. Zie artikel 1:6 APV.

Vergunning voor onbepaalde tijd

Een vergunning wordt in beginsel voor onbepaalde tijd verleend, zie artikel 1:7 APV. Als de gemeente de vergunning met het oog op de verdeling van standplaatsen aan een termijn wil verbinden, dan is het zaak te motiveren waarom dit noodzakelijk is in het belang van onder meer de openbare orde, overlast en de verkeersveiligheid en milieu. Zie voor nadere toelichting bij de artikelen 1:7 APV.

Vrijheid van meningsuiting

In het derde lid van artikel 5.2.3 (oud) werd een uitzondering gemaakt op het verbod op de straathandel voor zover het gaat over het uitstallen van stukken waarin gedachten en gevoelens worden geopenbaard, zie artikel 7 Grondwet. Voor het aanbieden van gedrukte stukken kan geen vergunning worden geëist. Het wordt gezien als een zelfstandig middel van verspreiden. Wel is een vergunning noodzakelijk als vanaf een standplaats gedrukte stukken worden aangeboden. Deze vergunning is niet vereist vanwege het feit dat gedrukte stukken worden aangeboden, maar vanwege het feit dat een standplaats wordt ingenomen. Het gaat hier om een standplaatsvergunning.

Tweede lid Bestemmingsplan

De bepalingen in de APV voor het innemen van een standplaats zijn gebaseerd op ordening van de straathandel en zijn gebaseerd op de regulerende bevoegdheid van de gemeente van zaken die tot haar huishouding behoren. Ook vormen de besluiten op basis van de Wet op de ruimtelijke ordening, zoals een bestemmingsplan, een zelfstandige weigeringsgrond. Dit betekent dat bij het beoordelen van een aanvraag voor een vergunning voor het innemen van een standplaats altijd gelet moet worden op de voorschriften die uit het bestemmingsplan voortvloeien.

Als het bestemmingsplan het innemen van een standplaatsen niet toelaat, is het moeilijk uit te leggen dat de vergunning weliswaar wordt verleend, maar dat daarvan geen gebruik gemaakt kan worden wegens strijd met het bestemmingsplan.

Strijd met het bestemmingsplan is als imperatieve weigeringsgrond opgenomen. Volgens jurisprudentie is dit aanvaardbaar omdat een dergelijke bepaling geen zelfstandige planologische regeling bevat.

Derde lid Weigeringsgronden

De generieke weigeringsgronden worden genoemd in artikel 1:8 APV. Nadere uitleg daarvan vindt u in de toelichting bij dat artikel.

Derde lid, onder a Redelijke eisen van welstand

Bij het herzien van 2004 is de weigeringsgrond “uiterlijk aanzien van de gemeente” vervangen door “redelijke eisen van welstand” om te streven om het woordgebruik in de APV zo eenduidig mogelijk te houden. Ook sluit het aan bij het woordgebruik van de Woningwet. “Uiterlijk aanzien” en “redelijke eisen van welstand” hebben inhoudelijk dezelfde betekenis.

De weigeringsgrond kan gehanteerd worden als een of meer standplaatsen worden ingenomen op een zodanige plaats dat het straatbeeld ernstig verstoord wordt. Met deze weigeringsgrond kan verkapte marktvorming worden tegengegaan, ook wordt daarmee het aanzien van monumentale gebouwen of stedenbouwkundige alles bij elkaar gewaarborgd. Het college bepaalt zelfstandig de inhoud van deze weigeringsgrond. Het is niet noodzakelijk, maar verstandig om bijvoorbeeld de welstandscommissie om advies te vragen.

Derde lid onder b Redelijk verzorgingsniveau

In het verleden is het beschermen van een redelijk voorzieningenniveau in de gemeente voor de consument als een openbare ordebelang aangemerkt. De gedachte was dat gevestigde winkeliers geconfronteerd worden met hoge exploitatiekosten die niet in verhouding staan tot de vrij lage exploitatiekosten van de straathandelaren. Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State blijkt dat het reguleren van de concurrentieverhoudingen niet als een huishoudelijk belang van de gemeente wordt aangemerkt. Hierop wordt door de Afdeling slechts één uitzondering toegestaan, namelijk wanneer het voorzieningenniveau voor de consument in een deel van de gemeente in gevaar komt.

Wil een gemeente op basis hiervan een vergunning weigeren dan moet worden aangetoond, aan de hand van de boekhouding van de plaatselijke winkelier, dat het voortbestaan van de winkel in gevaar komt als vanaf een standplaats dezelfde goederen aangeboden worden.

De Dienstenrichtlijn staat deze weigeringsgrond voor standplaatsen die (mede) diensten verlenen niet toe, omdat dit wordt beschouwd als een economische, niet toegestane, belemmering voor het vrij verkeer van diensten. Het blijft mogelijk om deze weigeringsgrond te hanteren voor het verkopen van goederen. De Dienstenrichtlijn is daarop niet van toepassing.

Maximumstelsel

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bepaald, dat het in het belang van de openbare orde kan zijn om het aantal te verlenen vergunningen aan een maximum te binden. Het aantal te verlenen vergunningen kan worden beperkt tot een van tevoren vastgesteld maximum als de openbare orde in gevaar wordt gebracht. Wel moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt dat van zo’n gevaar daadwerkelijk sprake is.

De Europese Dienstenrichtlijn komt wat dit betreft overeen met de bestaande lijn in de Nederlandse rechtspraak: een maximumstelsel mag. Wel geldt op basis van artikel 9 jo artikel 10 dat er een transparante en non discriminatoire op objectieve gronden gebaseerde verdeling/toekenning van vergunningen moet zijn.

Het aantal vergunningen moet vastgesteld worden voordat het uitvoeren van het beleid wordt overgegaan. De locaties waar een standplaats mag worden ingenomen moeten zorgvuldig worden geselecteerd. Het totaal aantal aangewezen standplaatsen samen levert het maximum aantal af te geven standplaatsvergunningen op. Het laten opmaken van een politierapport over de mogelijkheden tot het innemen van een standplaats op de verschillende locaties kan een verdere onderbouwing leveren van het vastgestelde maximum aantal standplaatsvergunningen. In dit politierapport kan worden aangegeven welke gevolgen het innemen van standplaatsen heeft voor de verkeersveiligheid en het handhaven van de openbare orde.

Het innemen van een standplaats kan worden geordend door tijdstippen aan te wijzen wanneer een standplaats mag worden ingenomen. Het verdelen naar dagen van de week en eventueel naar dagdelen kan een nadere invulling geven aan het maximum aantal standplaatsvergunningen. Een dergelijk beleid kan zowel voor de gehele gemeente als voor gedeelten van de gemeente zijn.

Het verder verfijnen van het maximum aantal standplaatsvergunningen kan worden bereikt door het een onderverdelen naar een aantal branches. Per branche kan dan een maximum aantal af te geven vergunningen worden bepaald. Opgemerkt moet worden, dat een dergelijk maximum aantal vergunningen alleen door de rechter wordt toegelaten als het aantal aanvragen per branche het totaal aantal af te geven vergunningen overtreft.

Als voor een branche niet het maximum aantal vergunningen wordt afgegeven, acht de rechter geen noodzaak tot het handhaven van dit stelsel aanwezig.

Bij het vaststellen van een maximum aantal vergunningen, eventueel uitgesplitst naar plaats, tijdstip of branche, moet rekening gehouden worden met het aantal afgegeven vergunningen.

Als het totaal aantal aanvragen om een standplaatsvergunning het totaal aantal af te geven vergunningen overtreft kan het college een wachtlijst opstellen. De aanvragen worden dan geregistreerd in volgorde van binnenkomst. Als een standplaatshouder te kennen geeft zijn standplaats niet meer in te willen nemen, kan deze vergunning aan de eerste op de wachtlijst toegekend worden.

Ten slotte moet worden opgemerkt dat iedere aanvraag voor het innemen van een standplaats afzonderlijk beoordeeld moet worden. Aan de hand van de in de APV vastgestelde weigeringsgronden en het aan de hand geformuleerde beleid moet een afweging plaatsvinden of de aangevraagde standplaatsvergunning verleend kan worden.

De Dienstenrichtlijn eist dat een wachtlijst niet direct en niet indirect discriminatoir mag zijn.

Beleidsregels

Aan de hand van de motieven, genoemd in artikel 1:8 APV, kan het college beleidsregels vaststellen, waarin wordt aangegeven wanneer wel of niet tot het afgeven van een standplaatsvergunning wordt overgegaan. Het vaststellen van beleid, waarin objectieve, algemeen bekendgemaakte criteria worden aangegeven, die bij het beoordelen van een vergunningaanvraag worden gehanteerd, is volgens de jurisprudentie toegestaan. het te voeren beleid mag niet leiden tot een beslissing over een aangevraagde vergunning die niet kan worden herleid op één van de in artikel 1:8 APV genoemde weigeringsgronden. Rb Utrecht 23-12-1998, KG 1999, 78.

Ook beleidsregels zijn volgens artikel 4, van de Dienstenrichtlijn onderworpen aan dwingende reden van algemeen belang: de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu.

Bij het hanteren van deze weigeringsgronden kan een verdeling gerealiseerd worden van het aantal standplaatsen, waarbij de af te geven vergunningen over de week verspreid worden, dat een concentratie van de in te nemen standplaatsen wordt tegengegaan. De weigeringsgronden kunnen ook gebruikt worden wanneer veel belangstelling voor dezelfde locatie ontstaat. Een aantal standplaatsen op één plek doet ook de kans op feitelijke marktvorming ontstaan. Ook is het mogelijk om specifieke standplaatsen op bepaalde locaties te weren. Gedacht kan worden aan bakkramen die door stankoverlast of brandgevaarlijkheid niet in de directe nabijheid van gebouwen gewenst zijn.

Inhoud standplaatsenbeleid

De motieven waarop een beleid voor het innemen van standplaatsen berust, mogen niet strijdig zijn met de bevoegdheidsgrondslag om ordenend op te treden. Het beleid dat door het college wordt vastgesteld voor het uitvoeren van de APV bepalingen mag niet de wettelijke grondslag artikel 149 Gemeentewet van deze APV bepalingen overschrijden.

De zaken die het college in het standplaatsenbeleid kan vastleggen zijn:

• 1.

  het maximum aantal af te geven standplaatsvergunningen;

• 2.

  het aantal af te geven standplaatsvergunningen per branche;

• 3.

  het aanwijzen van locaties waar standplaatsen mogen worden ingenomen;

• 4.

  het aanwijzen van tijdstippen waarop standplaatsen mogen worden ingenomen.

Het vaststellen van het aantal af te geven vergunningen wordt bepaald aan de hand van het feitelijke invullen van de verschillende in artikel 1:8 genoemde weigeringsgronden. Nadat aan de hand van ieder motief afzonderlijk is bepaald op welke plaats in de gemeente een standplaats kan worden ingenomen, valt aan de hand van het totaalbeeld dat hieruit resulteert, aan te geven wat het maximum aantal af te geven standplaatsvergunningen is. Aan de hand van ieder motief afzonderlijk is een aantal plaatsen aan te duiden waar een standplaats ingenomen kan worden.

Nadat een overzicht van het aantal mogelijk in te nemen standplaatsen en het maximumaantal standplaatsvergunningen is vastgesteld, kan het college een beleid vaststellen voor het handhaven en het toezicht en de wijze waarop gehandeld wordt als het maximum aantal vergunningen is afgegeven. Het gaat hier om een wachtlijstensysteem dat van toepassing is wanneer het aantal aanvragen het maximum aantal af te geven standplaatsvergunningen overschrijdt.

Vergunningsvoorschriften

Aan de standplaatsvergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels gebaseerd moeten zijn op criteria die ervoor zorgen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid niet op willekeurige wijze uitoefenen. Die criteria zijn: niet discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar bekendgemaakt; transparant en toegankelijk. Zie ook artikel 1:4 APV en de toelichting bij dit artikel.

Voorschriften die aan een vergunning gesteld kunnen worden:

1.het vervallen van de standplaats als gedurende een bepaalde periode geen

standplaats is ingenomen;

2.de soort goederen of diensten die mogen worden aangeboden. Hierbij moet men wel

het oog houden op een goede verdeling van de te verkopen goederen voor de

consument. Anders zou er oneerlijke concurrentie kunnen zijn;

• 3.

  de grootte van de standplaats;

• 4.

  de ruimte waarbinnen de waren uitgestald mogen worden;

• 5.

  het uiterlijk aanzien van de standplaats;

• 6.

  tijden van opbouw en het opruiming van de standplaats;

• 7.

  eisen over de (brand)veiligheid;

• 8.

  opruimen van afval op de locatie.

Overige regelgeving

Op straathandel zijn ook andere regels dan de regels van de APV van toepassing. Deze regels stellen vanuit andere motieven eisen aan de straathandel

Wet op de Ruimtelijke ordening

Een vergunning voor het innemen van een standplaats kan worden geweigerd in strijd met een geldend bestemmingsplan. Wanneer wel een vergunning, zoals vereist volgens de APV, wordt verstrekt, blijven eisen die in het geldende bestemmingsplan worden gesteld, van kracht.

Het college kan een aanvraag voor het innemen van een standplaats ook opvatten als een verzoek om vrijstelling van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan. In een dergelijk geval wordt een aanvraag gebruikt voor twee afzonderlijke procedures. Het is dan niet nodig twee afzonderlijke aanvragen in te dienen.

Winkeltijdenwet

De Winkeltijdenwet regelt een aantal zaken over de openingstijden van winkels en het leveren van goederen aan particulieren. De bepalingen uit de Winkeltijdenwet gelden ook voor de verkoop van goederen vanaf een standplaats. Het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Winkeltijdenwet vindt plaats door de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst – Economische controledienst (FIOD-ECD)

Warenwet

Op het drijven van handel in waren zoals bedoeld in artikel 1 van de Warenwet eetwaren, waaronder ook worden begrepen kauwpreparaten, andere dan van tabak, en drinkwaren, en ook andere roerende zaken, zijn de bepalingen uit de Warenwet van toepassing. De Warenwet stelt regels over de goede hoedanigheid en het aanduiden van waren. Ook stelt de Warenwet regels over de hygiëne en degelijkheid van producten. Over het toezicht op het naleven van de bepalingen van de Warenwet is een afzonderlijk regime van toepassing.

De voorschriften die uit de Warenwet voortvloeien gelden naast de voorschriften die door het college gesteld kunnen worden op basis van een standplaatsvergunning.

Wet milieubeheer

In de Wet milieubeheer wordt een regeling getroffen over inrichtingen die hinder of overlast kunnen veroorzaken voor de omgeving. Deze bepalingen gelden ook voor een standplaatshouder, voor zover zijn verkoopplek als “inrichting” kan worden aangemerkt.

Van belang is de regelgeving die geldt voor bijvoorbeeld patatverkopers, die voor wat betreft de frituurinrichting aan bepaalde voorschriften moeten voldoen. Ook van belang is de Afvalstoffenverordening.

Gebruik van de openbare weg

Voor het innemen van een standplaats op de openbare weg is een vergunning vereist. In veel gevallen zal de gemeente de eigenaar of rechthebbende van de openbare weg zijn. Op basis hiervan kan de gemeente van degene die op de openbare weg met vergunning een standplaats inneemt een vergoeding vragen voor het gebruik van het deel van de openbare weg. De basis voor het vragen van een dergelijke vergoeding kan gegeven worden in een retributieverordening of in een huurovereenkomst.

In een retributieverordening kan afhankelijk van het formaat en de locatie van de standplaats een bepaald bedrag worden vastgesteld.

Voor wat betreft de huurovereenkomst kan worden opgemerkt dat een beleid kan worden vastgesteld voor de plaats en de grootte van de standplaats. Per in te nemen locatie kan een vaste prijs worden berekend. De huurprijs en andere voorwaarden die in een huurovereenkomst worden afgesproken mogen geen belemmering vormen voor het innemen van een standplaats. Uit jurisprudentie is gebleken dat het vragen van een hoge huurprijs voor het gebruik van de openbare weg niet zover kan gaan dat het feitelijk het innemen van een standplaats waarvoor een vergunning is verleend belemmert, zie Vz. ARRS 12-04-1991, JG 91.0369.

Over de keuze tussen het vaststellen van een retributieverordening en het aangaan van een huurovereenkomst moet opgemerkt worden dat een dergelijke keuze consequent gehanteerd moet worden. Zie hierover de algemene leerstukken over de twee wegenleer.

/

Artikel 5:16 Toestemming rechthebbende

Dit artikel verbiedt de rechthebbende op een terrein toe te laten dat een standplaats wordt ingenomen, zonder dat hiervoor een vergunning is verstrekt. Met dit verbod is het mogelijk niet alleen maatregelen te nemen tegen degene die zonder vergunning een standplaats inneemt maar ook tegen de eigenaar van de grond die het innemen van een standplaats zonder vergunning toestaat.

Artikel 5:17 Afbakeningsbepalingen

Afbakening

Voor wat betreft het afbakenen met hogere regelgeving geldt op basis van artikel 122 van de Gemeentewet dat de bepalingen van de APV van rechtswege vervallen als in het onderwerp door een wet, AMvB of een provinciale verordening wordt voorzien. De term “onderwerp” in artikel 122 betekent dat het om dezelfde onderwerp moet gaan en dat hetzelfde motief ten grondslag moet liggen aan zowel de lagere als de hogere regeling. Het formuleren van de afbakeningsbepaling in het tweede lid sluit daarom aan bij de Gemeentewet. Zie uitgebreid daarover onder het kopje Afbakeningsbepalingen in de Algemene Toelichting.

In het eerste lid vindt afbakening plaats met de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en het Provinciaal wegenreglement, het tweede lid ziet op afbakening met de Woningwet.

Artikel 5:18 Aanhoudingsplicht

(Vervallen)

AFDELING 5: SNUFFELMARKTEN

Artikel 5:19 Begripsbepaling

Algemeen

Bij het algehele herzien van 2008 is het oude artikel 5.2.4 in twee artikelen opgesplitst en ook vernummerd. Artikel 5:19 geeft een begripsbepaling, terwijl artikel 5:20 de vergunningplicht en de weigeringsgronden beschrijft.

Begripsbepaling

Evenals bij standplaatsen zie artikel 5:14 en verder, wordt in deze afdeling begonnen met een begripsbepaling van de snuffelmarkt in artikel 5:19. Het is niet de bedoeling geweest daaraan een andere inhoud te geven dan aan het oude begrip in artikel 5.2.4 (oud).

De laatste tijd komt het in steeds meer plaatsen voor dat particulieren markten organiseren in grote, vaak leegstaande gebouwen. Hoofdzakelijk worden daar “ongeregelde” zaken verkocht. Bij “ongeregelde” zaken kan worden gedacht aan incourante goederen, dat wil zeggen goederen, die in de regel niet meer langs normale handelskanalen het publiek bereiken, zoals bijvoorbeeld beschadigde artikelen, artikelen die uit de mode zijn, restanten en zaken van een failliete onderneming.

Tweede lid

Geen snuffelmarkt is:

• de weekmarkt in de zin van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de

Gemeentewet;

• Het begrip “markt” is niet nader omschreven in de Gemeentewet. In de regel worden

op een weekmarkt “geregelde” waren verkocht, dat wil zeggen: geen tweedehands

goederen. Als de te verwachten concentratie van een aantal standplaatsen zo

hoog is, dat het uiterlijk de karakteristieken van een markt krijgt, mag niet meer

worden volstaan met het verlenen van standplaatsvergunningen, maar moet het

college een besluit nemen over het instellen van een markt. De weekmarkt wordt in

de meeste gemeenten gereguleerd door een marktverordening. De jaarmarkt in de zin

van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet

Ook het begrip “jaarmarkt” wordt niet nader gedefinieerd in de Gemeentewet. Bij een jaarmarkt moet gedacht worden aan een jaarlijks terugkerende traditie. Zo wordt in Wierden al sinds jaar en dag een Sunte Mart’n en Paarden- en ponymarkt in Enter op een vast tijdstip, 1e maandag in november en 2e donderdag in de bouwvak gehouden. Het college moet voor de jaarmarkt een instellingsbesluit nemen. Verder zal de gemeenteraad voor een jaarmarkt ook een aparte regeling moeten vaststellen. Dit is geïntegreerd in de marktverordening Wierden.

 • evenement:

Als het gaat om braderieën, vrijmarkten op Koninginnedag of vlooienmarkten

in de openbare ruimte, is deze paragraaf niet van toepassing, maar is er sprake van

een evenement, dat al dan niet vergunning plichtig is op basis van artikel 2:25 APV.

Artikel 5:20 Organiseren van een snuffelmarkt

Algemeen

De aard van de goederen en de omstandigheden rondom een snuffelmarkt kunnen een uitstralende werking hebben buiten het gebouw. Het houden van een snuffelmarkt is dan ook verboden als de openbare orde dreigt te worden aangetast en overlast milieu in de zin van de Dienstenrichtlijn te verwachten is. In het belang van deze motieven is de vergunningplicht gehandhaafd.

De Europese Dienstenrichtlijn

De richtlijn is van toepassing op het vergunningstelsel voor een snuffelmarkt. Het artikel richt zich tot de organisator en deze is een dienstverlener in de zin van de richtlijn. Ook komt het voor dat er diensten worden aangeboden op de standplaatsen, bijvoorbeeld schoenpoetsers, nagelverzorging of kappers.

Weigeringsgronden

De weigeringsgronden voor een snuffelmarktvergunning zijn die zoals genoemd in artikel 1:8 APV. Zie ook de toelichting bij artikel 1:8 APV.

Bestemmingsplan

Als het organiseren van een snuffelmarkt niet in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan, wordt deze weigeringsgrond ingeroepen voor die gevallen waarin de snuffelmarkt regelmatig plaats vindt. Wordt de snuffelmarkt incidenteel georganiseerd, dan wordt het organiseren ervan niet verboden op deze grond. Strijd met het bestemmingsplan kan bijvoorbeeld voorkomen als een gebouw een agrarische of industriebestemming heeft.

Winkeltijdenwet

De Winkeltijdenwet is op het houden van een vrije markt van toepassing als de markt een bedrijfsmatig karakter heeft. Dit is afhankelijk van de aard van de op de markt ontplooide activiteiten, of er geregelde of ongeregelde goederen worden verkocht en de regelmaat waarmee de markt gehouden wordt.

Lex silencio positivo

Een snuffelmarkt is een markt, niet in de open lucht, waarbij hoofdzakelijk tweedehands of incourante goederen worden verhandeld of diensten worden aangeboden vanaf een standplaats. Zie begripsbepaling uit artikel 5:14 APV. De vergunningsplicht is in de APV gehandhaafd, met name omdat een snuffelmarkt voor overlast kan zorgen in de omgeving Bijvoorbeeld door extra verkeer en parkeerdrukte. Nu aan het verlenen of weigeren van de vergunning een relatief eenvoudige afweging ten grondslag ligt en de gevolgen van een snuffelmarkt doorgaans beperkt zijn, zijn er geen dwingende redenen van algemeen belang aanwezig om van een lex silencio positivo af te zien. Paragraaf 4.1.3.3. Awb wordt op het artikel van toepassing verklaard.

Jurisprudentie

Snuffelmarkt bepaling is niet van toepassing op een Oranje Vrijmarkt. Vrijmarkt is categorie sui generis. Pres.Rb. Alkmaar, 12-04-1995, Gst. 1995, 7018, 3 m.nt. EB. Zie ook de uitspraak over de Zwarte Markt te Beverwijk Vz. ARRS 30-03-1983, Gst. 1983, 6763, 8 m

AFDELING 6: OPENBAAR WATER

Algemene toelichting afdeling 6 Openbaar water

Inleiding

Het beheer van het openbaar (vaar)water is in Nederland aan diverse overheden opgedragen. Zo is voor het beheer van de belangrijkste rivieren en rijks kanalen de centrale overheid verantwoordelijk. Het beheer van de overige wateren is verdeeld tussen de provincies, gemeenten en waterschappen.

De centrale wetgever heeft voor het gebruik van het openbaar vaarwater diverse regelingen vastgesteld. Daarbij is een splitsing aangebracht tussen regelingen die uitsluitend van toepassing zijn op de bij het rijk in beheer zijnde vaarwateren en regelingen die voor het gebruik van alle openbare vaarwateren gelden.

Wet beheer rijkswaterstaatswerken

Onder de eerste categorie valt de Wet beheer rijkswaterstaatswerken. Deze wet heeft de Wet van 28 februari 1891, Stb. 69, tot het vaststellen van bepalingen over rijkswaterstaatswerken vervangen. Voor de provinciale en gemeentelijke overheden en de waterschappen resteert, voor zover daaraan hetzelfde motief als aan de Wet beheer rijkswaterstaatswerken ten grondslag ligt, slechts voor de overblijvende vaarwateren regelgevende bevoegdheid. Deze bevoegdheid wordt gerelateerd aan het onder beheer hebben van die vaarwateren.

Op provinciaal niveau heeft dit geresulteerd in de diverse waterstaatsverordeningen die gelet op artikel 2 van de Waterstaatswet 1900 ook kunnen gaan over waterstaatswerken die niet onder hun beheer vallen, maar daar wel onder gebracht kunnen worden.

Deze provinciale waterstaatsverordeningen bevatten bepalingen over het beheer, het onderhoud en het in standhouden van de vaarwateren. Een aantal gaat ook over de verplichtingen voor de scheepvaart.

Ook de gemeentelijke overheid kan volgens artikel 149 van de Gemeentewet regels stellen over het bij haar in beheer zijnde openbare vaarwater.

De Waterschapswet biedt ten slotte aan de waterschappen de mogelijkheid verordeningen te maken welke onder andere gaan over de doorvaart en het innemen van ligplaats in bij haar in beheer zijnde openbare wateren. Bij deze regelingen van de lagere overheden moet bedacht worden dat deze niet in strijd mogen komen met hogere regelingen. In grote lijnen betekent dit dat de overheden een regelgevende bevoegdheid toekomt voor bij hen in beheer zijnde openbare vaarwateren.

Binnenschepenwet en Scheepvaartverkeerswet

De centrale overheid heeft ook regelingen vastgesteld die voor het gebruik van alle openbare vaarwateren gelden. De belangrijkste zijn de Binnenschepenwet en de Scheepvaartverkeerswet.

Met de Scheepvaartverkeerswet (SVW) is de Binnenaanvaringswet ingetrokken. Artikel 43 SVW bepaalt dat volgens de Binnenaanvaringswet gestelde regels worden te zijn gesteld volgens de Scheepvaartverkeerswet. De verkeersreglementering is te vinden in het Binnenvaartpolitiereglement (BPR).

Artikel 42 SVW bevat de bevoegdheid van besturen van provincies, gemeenten, waterschappen en havenschappen tot het stellen van regels voor onderwerpen waarin de SVW voorziet, voor zover die regels niet in strijd zijn met de bij of volgens deze wet gestelde regels.

Besluit administratieve bepalingen scheepvaartverkeer

In het Besluit administratieve bepalingen scheepvaartverkeer (BABS) is het college bevoegd tot het treffen van verkeersmaatregelen voor de scheepvaart op de onder hun beheer staande vaarwegen. Voorheen vond deze bevoegdheid zijn grondslag in hoofdstuk 5 van het BPR. Het BPR geeft regels en verkeerstekens over snelle motorboten in het algemeen en waterscooters in het bijzonder. De APV mag niet op basis van hetzelfde motief als de bovenstaande regelgeving aanvullingen geven. De artikelen 5.3.2. (oud) en 5.3.3. (oud) van de APV kennen dan ook een ander motief.

Artikel 5:21 Vergunning voor voorwerpen op, in of boven openbaar water

Artikel 5:21 is, als aanvulling van een aantal andere regelingen, bedoeld om de overige openbare wateren te vrijwaren van activiteiten die het gebruik op enigerlei wijze nadelig kunnen beïnvloeden. De veiligheid op het water heeft een afdoende regeling gevonden in een aantal bepalingen van het Wetboek van Strafrecht, te weten de artikelen 162, 163 en 427, sub 6, en het Binnenvaartpolitiereglement. Zie bijvoorbeeld artikel 1.15 van dit reglement.

Deregulering

Dit artikel is in een aantal opzichten vergelijkbaar met artikel 2:10. van de APV, het plaatsen van voorwerpen op de weg. Ook bij dit artikel is een vergunning vervangen door een breed gestelde algemene regel. Daarmee legt de overheid nadrukkelijk een deel van de verantwoordelijkheid bij de burger.

In eerste instantie moet deze zelf de afweging maken of een steiger of een meerpaal gevaar of hinder oplevert voor het vaarverkeer, of een probleem voor het beheer en onderhoud. Omdat er hierbij, eerder dan in artikel 2:10, waar het veelal gaat om tijdelijke en verplaatsbare objecten, gaat om permanent bedoelde zaken, is aan dit artikel anders dan bij artikel 2:10 een meldingsplicht verbonden. Op die manier kan de gemeente vooraf toetsen en met de melder overleggen of bijvoorbeeld het onderhoud van de oevers niet in het geding is. Zo kan worden voorkomen dat een al geplaatst object weer moet worden verwijderd, met alle financiële gevolgen van dien.

Artikel 5:22 Ligplaats woonschepen en overige vaartuigen

Algemeen verbod is niet toegestaan

Artikel 31, tweede lid, van de Wet op Woonwagens en Woonschepen bepaalde dat de gemeenteraad bevoegd is regels te stellen onder andere voor de plaats die woonschepen mogen innemen bij verblijf binnen de gemeente. Uit jurisprudentie bleek dat in beginsel in iedere gemeente met openbaar water mogelijk moet zijn om met een woonschip ligplaats in te nemen. Op 1 maart 1999 is de Wet op Woonwagens en Woonschepen ingetrokken. De jurisprudentie is opgenomen in de Huisvestingswet. Artikel 88 bepaalt dat de gemeenteraad geen regels stelt die leiden tot een algeheel verbod van het in gebruik nemen of geven van een woonschip op een ligplaats. Een algemeen verbod komt in strijd met bovengenoemde wet. Een verbod met een ontheffingen- of vergunningenstelsel is wel toegestaan.

Mogelijk vergunningenstelsel

Als men ook op de aangewezen gedeelten van het openbaar water het innemen, hebben of beschikbaar stellen van een ligplaats mogelijk wil maken kan hiervoor het vergunningsvereiste gesteld worden.

Het tweede lid, onder a, van artikel 5:22 biedt het college de mogelijkheid om nadere regels te stellen aan het innemen, hebben of beschikbaar stellen van een ligplaats. Delegatie van regelgeving door de gemeenteraad op basis van artikel 156 Gemeentewet.

Via deze algemeen werkende voorschriften is het mogelijk om bijvoorbeeld aan woonschepen die een vaste ligplaats willen innemen of hebben, eisen te stellen over de afvoer van het afvalwater en de drinkwatervoorziening. Ook zou het aansluiten op de riolering, het drinkwater- en elektriciteitsnet voorgeschreven kunnen worden, als de mogelijkheden daartoe redelijkerwijs aanwezig zijn.

Het bepaalde in dit lid vormt voor woonschepen een handzaam alternatief van de bouwverordening. Deze verplicht dat bouwwerken, zijnde een woning, over een deugdelijke afvalwaterafvoer moeten beschikken en in beginsel aangesloten moeten zijn op het drinkwater- en elektriciteitsnet.

Woonschepen die ook als woning gebruikt worden, vallen vanwege het feit dat het geen bouwwerken zijn, niet onder de werking van de bouwverordening. Ook kunnen volgens dit lid “welstandseisen” aan woonschepen worden gesteld.

Volgens het tweede lid, onder b, van artikel 5:23 heeft het college ook de mogelijkheid om een differentiatie naar soort en aantal vaartuigen aan te brengen. Zo kunnen aparte ligplaatsen voor woonschepen en ligplaatsen voor uitsluitend pleziervaartuigen aangewezen worden. Ook kan het aantal beperkt worden.

In het geval de gemeente eigenaar is van een openbaar water, is het ook mogelijk dat de gemeente volgens de exploitatie van die ligplaatsen huur- of verhuurovereenkomsten afsluit. Zo wees het college van Eindhoven vijf ligplaatsen aan voor woonschepen onder de bepaling dat de exploitatie van die ligplaatsen plaats vind door overeenkomsten van huur en verhuur.

De rechtbank redde dit beleid en bepaalde dat “de gemeente Eindhoven als eigenaresse van het Eindhovens kanaal niet het recht kan worden ontzegd privaatrechtelijk op te treden tegen haar niet welgevallig gebruik van haar eigendom, behoudens voor zover dat een gebruik is dat overeenstemt met of voortvloeit uit de publieke bestemming van bedoeld kanaal als vaarweg”. Het innemen van een ligplaats door een woonboot werd niet aangemerkt als een zodanig gebruik, Rb Den Bosch 3-12-1984, KG 1985, 17.

Pleziervaartuigen

Uit artikel 5:23 volgt ook dat het innemen van een ligplaats met een “pleziervaartuig” slechts toegestaan is op die plaatsen die niet door het college volgens het eerste lid zijn aangewezen. Ook hier kan het aantal vaartuigen dat ligplaats mag innemen op de niet aangewezen gedeelten van openbaar water beperkt worden.

Provinciale Landschapsverordening, Wet milieubeheer

Maakt het college van zijn bevoegdheid volgens het eerste lid geen gebruik om gedeelten van openbaar water aan te wijzen waar het verboden is aan te leggen dan kunnen aan de locatie voor het innemen, hebben of beschikbaar stellen van een ligplaats uitsluitend nog beperkingen opgelegd worden volgens een eventuele Provinciale landschaps- of woonschepenverordening of volgens de Wet milieubeheer wanneer bijvoorbeeld het beschikbaar stellen van een ligplaats zodanig gebeurd dat er sprake is van een milieuvergunning plichtige inrichting.

Heeft het college wel gedeelten van openbaar water aangewezen dan mag slechts ligplaats ingenomen of beschikbaar gesteld worden op de niet aangewezen gedeelten en kunnen er daarnaast nog andere beperkende factoren worden gesteld vanuit de Provinciale landschaps- of woonschepenverordening of de Wet milieubeheer.

Daar waar een Provinciale verordening van kracht is, kan het motief landschapsbescherming niet meer door het college ten grondslag gelegd worden aan het aanwijzen van ligplaatsen als bedoeld in het eerste lid of het stellen van nadere regels. Dat wil zeggen algemene voorschriften als bedoeld in het tweede lid.

In het derde lid is de werking van deze bepaling ook uitgezonderd voor die gevallen waarin de Wet milieubeheer van toepassing is. Veel jachthavens zullen namelijk aangemerkt kunnen worden als milieuvergunning plichtige inrichtingen.

Door het inwerking treden van artikel 13 van de Hinderwet op 1 november 1981 kan een Hinderwetvergunning ook geweigerd worden wegens het aantasten van natuurwetenschappelijke, landschappelijke, ecologische en recreatieve waarden. Deze situatie is niet veranderd na het inwerkingtreden van de Wet milieubeheer.

Huisvestingswet

Om niet in strijd te komen met artikel 88 van de Huisvestingswet mag een aanwijzingsbesluit volgens het eerste lid niet de gehele gemeente omvatten. Er moet een mogelijkheid zijn om met een woonschip binnen de gemeente een ligplaats in te nemen.

Binnenvaartpolitiereglement

Zie de algemene toelichting bij deze afdeling.

Specifieke regelgeving voor de grote rivieren

Zie de algemene toelichting bij deze afdeling.

Jurisprudentie

De wetgever gaat uit van een in beginsel bestaand recht om met een woonschip te verblijven in de gemeente waar men tijdelijk wenst te wonen, met deze beperking dat de gemeenten voor de plaats van verblijf binnen hun grondgebied voorschriften mochten vaststellen.

Lagere wetgevers hebben de vrijheid, bepalingen vast te stellen welke de vrijheid tot het kiezen van een plaats van verblijf beperken, maar deze bepalingen mogen niet zover gaan dat zij het bedoelde recht van woonschipbewoners om in een bepaalde gemeente verblijfplaats te kiezen geheel ondermijnen en aldus geen enkele ruimte laten voor het toepassen van de wet. HR 2-4-1971, NJ 1971, 271.

Een algemeen verbod met ontheffingsmogelijkheid om ligplaats in te nemen met een woonschip, is aanvaardbaar omdat het stelselmatig weigeren van een ontheffing in strijd is met de wet. ABRS 18-11-1997, JG 98.0033 m.nt. W. Vos.

Overtreding van verbod in APV om ligplaats met vaartuig in te nemen op door B en W aangewezen gedeelte van openbaar water. APV bepaling gaat over het huishouden van gemeente. Aanvullende verordenende bevoegdheid van gemeentebesturen ten opzichte van scheepvaartwetgeving. HR 28-6-1994, Gst. 1994 6996, 3 m.nt. EB.

De regeling in de APV over het innemen van een ligplaats met een vaartuig heeft een ruimere strekking dan de Provinciale Landschapsverordening, namelijk de orde en veiligheid op het water. ARRS, 7-7-1981, OB 1982, III.2.2.7, nr. 43852, APV Aalsmeer en Rechtbank Utrecht, 3 april 1997, AWB 97/670 VV, APV Loenen.

Een Gemeentelijke woonschepenregeling is toelaatbaar omdat hieraan andere motieven ten grondslag liggen dan aan de provinciale landschapsverordening. Gemeentelijke regeling geldt als sturingsinstrument voor het reguleren van hoeveelheid woonschepen, hun afmetingen en hun onderlinge situering. Terwijl de provinciale verordening uitdrukkelijk ziet op het beschermen van natuur en landschap. Pres. Rb. Utrecht 3-4-1997, JG 98.0009 m.nt. W. Vos; KG 1997, 276.

Bestuursdwangaanschrijving tot het verwijderen van woonschip van zonder vergunning ingenomen ligplaats in haven. Verbod in APV geldt slechts voor door het college aangewezen gedeelten van openbaar (vaar)water. Toevoeging van vergunningstelsel aan verbodsbepaling betreft wijziging van algemeen verbindend voorschrift. ABRS 6-6-1994, Gst (1995) 7001, 4 m.nt. HH.

Bestuursdwangaanschrijving tegen en weigering vergunning voor hotelboot die enige tijd is gedoogd. APV bepaling niet in strijd met Binnenvaartpolitiereglement. Toetsing ex nunc. ARRS 20-8-1992, JG 93.0004.

Het saneren van een ligplaats voor woonschepen, die niet werden benoemd in het ter genomen besluit. Overgangssituatie. ABRS 31-10-1994, JG 95.0199.

Bestuursdwangaanschrijving tegen het ligplaats innemen met een woonschip op een niet aangewezen gedeelte van een openbaar water. Legalisatie is niet mogelijk en beroep op gelijkheidsbeginsel gaat niet op. ABRS 7-12-2000, JG 01.0039 m.nt. W. Vos.

Het afwijzen van een verzoek om maatregelen te nemen tegen het innemen van een onbezette ligplaats met een woonschip moet worden aangemerkt als het weigeren om een feitelijke handeling te verrichten. Deze weigering is niet op enig rechtsgevolg gericht en het bezwaar hiertegen is terecht niet ontvankelijk verklaard. Het college heeft daarnaast in redelijkheid kunnen besluiten een verzoek om aanwijzing van een andere ligplaats af te wijzen. Het college heeft een belangrijke mate van beleidsvrijheid voor het aanwijzingen van ligplaatsen volgens artikel 5.3.2 APV (oud). ABRS 9-3-2001, Gst. (2001) 7143, 2 m.nt. HH.

Mededeling dat ligplaatsen van woonschepen niet (meer) gebonden zijn aan objecten, maar aan personen, is een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. ABRS 1-8-2001, JB (2001) 248.

Een algeheel verbod om met een woonschip in een gemeente te verblijven is in strijd met artikel 88 van de Huisvestingswet.

Er kan zich in een bepaalde gemeente de situatie voordoen dat er geen plaatsen in openbaar water geschikt zijn om te worden bestemd of aangewezen om door een woonschip te worden ingenomen. Met artikel 88 van de Huisvestingswet is dan ook niet bedoeld om iedere gemeente de verplichting op te leggen nieuwe ligplaatsen te maken, om aan tenminste één woonschip plaatst te kunnen bieden op haar grondgebied. ABRS 7-11-2001 nr. 200100971/1.

Het gaat om de afbakeningsbepaling van artikel 5.3.2, derde lid, van de APV. Appellant betoogde dat het verbod van het eerste lid van dat artikel (om met een vaartuig ligplaats in te nemen op openbaar water) niet geldt, omdat het in het derde lid genoemde Binnenvaartpolitiereglement (BPR) van toepassing is. De Afdeling zegt daarover: “met name uit de woorden “voor zover” blijkt dat het antwoord op de vraag of het in het eerste lid vervatte verbod geldt, afhankelijk is van de reikwijdte van het BPR.” En verderop: “Aan artikel 5.3.2 van de APV, dat is geplaatst in hoofdstuk 5, met het opschrift “andere onderwerpen huishouding gemeente” liggen (ook) andere motieven ten grondslag zoals hiervoor weergegeven. De omstandigheid dat in het voorliggende geval de belangen ter bescherming waarvan het BPR is vastgesteld zich niet verzetten tegen het afmeren van een vaartuig op de door appellant verlangde locatie laat de uit artikel van de APV blijkende wenselijkheid tot ordening van het innemen van ligplaats uit een oogpunt van openbare orde, volksgezondheid etc. onverlet. Het in het eerste lid van artikel 5.3.2. van de APV vervatte verbod behoudt dan ook in het voorliggende geval in zoverre betekenis.”

De Afdeling erkent hier dus de aanvullende werking van de APV, ook als hogere regelgeving van toepassing is. ABRS 28-04-2004, LJN-nr. AO8510, De Gemeentestem 2004, 7210, 109 m.nt. J.M.H.F. Teunissen.

De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het enkele feit dat een milieuvergunning is verleend niet betekent dat artikel 5.3.2, derde lid, van de APV van toepassing is. Niet is gebleken dat in het kader van de verleende milieuvergunning het door de APV gediende belang van ordening van het innemen van ligplaatsen met vaartuigen uit een oogpunt van openbare orde is meegewogen of dat belang als gevolg van de verleende milieuvergunning rechtens geen relevantie meer zou hebben. De milieuvergunning kent geen bepalingen omtrent het innemen van ligplaatsen. De desbetreffende bepaling van de APV voorziet niet in een door de Wet milieubeheer geregeld onderwerp. De Afdeling deelt dan ook de conclusie van de rechtbank dat de verlening van de milieuvergunning niet afdoet aan het in de APV vervatte verbod met een vaartuig ligplaats in te nemen. ABRS 17 november 2004, 200308597/1, LJN-nr. AR5815, JB 2005/17.

Artikel 5:23 Aanwijzingen ligplaats

Naast de algemene regels die volgens artikel 5:22, tweede lid, kunnen worden bekendgemaakt kan het wenselijk zijn, door omstandigheden, om aan een individuele booteigenaar nadere aanwijzingen te geven. Dit artikel biedt daarvoor de basis. Het ligt voor de hand deze aanwijzingen in de vorm van een schriftelijke beschikking bekend te maken. Voor de toelichting op de in het derde lid genoemde hogere regelingen en de relatie met een vastgestelde woonschepenverordening wordt verwezen naar de toelichting op artikel 5:22 van de APV.

Artikel 5:24 Verbod innemen ligplaats

Deze bepaling spreekt voor zich.

Artikel 5:25 Beschadigen van waterstaatswerken

Provinciale vaarwegenverordeningen kennen veelal een bepaling voor waterstaatswerken die bij hen in beheer zijn.

De APV bepaling heeft gaat alleen over waterstaatswerken die in beheer zijn bij de gemeenten. Artikel 1.14 van het Binnenvaartpolitiereglement legt aan degene die een kunstwerk beschadigt ook een meldingsplicht op.

In 2007 is het woord “vaarten”, dat in dit artikel werd gebruikt, vervangen door het woord “openbaar water”, zoals ook in andere artikelen in de APV (ledenbrief Lbr.07/125).

Artikel 5:26 Reddingsmiddelen

Om garanderen dat deze middelen aanwezig zijn en gebruikt kunnen worden voor het redden van personen is ander gebruik of het onklaar maken van reddingsmiddelen strafbaar gesteld.

Artikel 5:27 Veiligheid op het water

Afbakening

Het Binnenvaartpolitiereglement bepaalt aan welke verkeersregels de schippers van vaartuigen zich moeten houden. Zij is dus uitsluitend gericht op de gebruikers van vaartuigen en niet op de overige gebruikers van het openbaar water.

Artikel 5:27 betekent dan ook een eigenlijke aanvulling op deze twee reglementen door in algemene zin, vergelijkbaar met de redactie van artikel 5 Wegenverkeerswet 1994, hinder of gevaarlijk gedrag van de overige gebruikers te verbieden.

Voor de toelichting op de in het tweede lid genoemde hogere regelingen wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 5:22.

Artikel 5:28 Overlast aan vaartuigen

Deze bepaling spreekt voor zich.

AFDELING 7: CROSSTERREINEN EN GEMOTORISEERD EN RUITERVEERKEER IN NATUURGEBIEDEN

Artikel 5:30 Crossterreinen

Op het houden van auto- en motorsportevenementen, het crossen met auto’s, motoren, bromfietsen al dan niet met een wedstrijdkarakter zijn verschillende wettelijke regelingen van toepassing. Hierbij speelt ook een rol in hoeverre deze activiteiten al dan niet op een weg in de zin van de wegenverkeerswetgeving plaatsvinden.

Afbakening

Voor wat betreft de afbakening met hogere regelgeving geldt op basis van artikel 122 van de Gemeentewet dat de bepalingen van de APV van rechtswege vervallen als in het onderwerp door een wet, AMvB of een provinciale verordening wordt voorzien.

De term “onderwerp” in artikel 122 betekent dat het om het zelfde onderwerp moet gaan en dat hetzelfde motief ten grondslag moet liggen aan zowel de lagere als de hogere regeling. De formulering van de afbakeningsbepaling in het derde lid sluit daarom aan bij de Gemeentewet. Zie uitgebreid het kopje Afbakeningsbepalingen in de Algemene Toelichting.

Hieronder wordt aangegeven welke wettelijke regelingen van toepassing kunnen zijn.

1. Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) en APV

Voordat in gegaan wordt op de vraag welke regelingen van toepassing kunnen zijn op het crossen op daarvoor, al dan niet legaal, ingerichte terreinen, willen wij eerst enige kanttekeningen plaatsen bij een verkeersrechtelijk aspect over de leeftijd van de crossers.

Volgens artikel 110, tweede lid, van de WVW 1994 jo. Artikel 5 van het Reglement rijbewijzen mogen bromfietsen worden bestuurd door personen die de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. Het verkeersrechtelijk regime is niet van toepassing, wanneer de bedoelde activiteiten zich afspelen op een terrein dat niet kan worden aangemerkt als een weg die feitelijk voor het openbaar verkeer openstaat in de zin van de wegenverkeerswetgeving.

Op de vraag wanneer sprake is van een zodanige weg wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 1:1 van de APV. Zoals daar uitgelegd, gaat het erom of een weg feitelijk voor het openbaar verkeer gesloten is.

Auto- of motorsportactiviteit, crossen met wedstrijdkarakter op de weg in de zin van de WVW 1994

Als een auto- of motorsportactiviteit, crossen op de weg, als bedoeld in de WVW 1994, plaats vindt en een wedstrijdkarakter heeft, is artikel 10 van de WVW 1994 van toepassing. Het eerste lid van deze bepaling zegt dat het verboden is op een weg een wedstrijd met voertuigen te houden of daaraan deel te nemen. Dit verbod richt zich zowel tot de organisator van de wedstrijd als tot de deelnemers aan de wedstrijd. In de toelichting op artikel 2:25. van de APV over het houden van een feest of wedstrijd, wordt nader op het regime van de WVW 1994 over wedstrijden op de weg ingegaan.

Auto- of motorsportactiviteit, crossen met wedstrijdkarakter op andere wegen dan bedoeld in de zin van de Wegenverkeerswet 1994

Vindt een wedstrijd met voertuigen plaats op andere plaatsen, dan op de weg in de zin van de WVW 1994, dan kan artikel 5:30 APV van toepassing zijn. Artikel 5:30 ziet op het gebruik van motorvoertuigen of een bromfiets als bedoeld in het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990) voor een wedstrijd op speciaal daarvoor aangewezen terreinen door het college. Kenmerkend voor het wedstrijdkarakter is dat er een beloning in de vorm van prijzen, medailles of iets dergelijks in het vooruitzicht worden gesteld.

Als artikel 5:30 APV van toepassing is, is een vergunning op basis van artikel 2:25. niet van toepassing. Zie verder de toelichting op artikel 2:25 APV.

Auto- of motorsportactiviteit zonder wedstrijdkarakter op de weg

Voor het organiseren van evenementen in het algemeen zijn de bepalingen van hoofdstuk 2, afdeling 2 “Toezicht op evenementen” van de APV van toepassing Zie artikel 2:24 APV. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid voorschriften geven over het houden van zo’n evenement of het evenement geheel verbieden. Deze bepalingen zijn ook van toepassing op auto- en motorsportevenementen, die geen wedstrijdkarakter hebben, zoals toertochten, oldtimerritten.

2. Wabo en APV

Bij het reguleren van auto- en motorsportactiviteiten, crossen buiten de weg moet onderscheid worden gemaakt tussen speciaal daarvoor ingerichte terreinen, zoals circuits, en overige terreinen, zoals natuurgebieden, parken, plantsoenen of andere voor recreatief gebruik beschikbare terreinen. De eerst bedoelde terreinen vallen onder de Wabo. Voor de overige terreinen kan een gemeente zelf regels stellen, zoals in de artikelen 5:30 APV en 5:31 APV.

Wabo

De speciaal voor auto- en motorsport ingerichte terreinen vallen onder de werking van de Wet milieubeheer en het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer.

In bepaalde gevallen moet een motor(sport)terrein worden aangemerkt als een inrichting in de zin van de Wabo artikel 2.1 vergunning vereist is.

APV

De regeling in de APV is van belang voor die terreinen die niet genoemd zijn in Wabo bijvoorbeeld een terrein dat niet is ingericht voor motorwedstrijden en -activiteiten en terreinen die hiervoor eenmalig of zeer incidenteel worden gebruikt.

In een gemeentelijke regeling over dit soort motorterreinen zal de werkingssfeer van de Wet milieubeheer in ieder geval moeten zijn afgebakend.

Bij een aanwijzingsbesluit kunnen alleen regels worden gesteld voor het beschermen van de belangen die dit voorschrift dient. Behalve het belang van de openbare orde zijn dat milieubelangen en het belang van de veiligheid van het publiek of de deelnemers.

In de in het tweede lid genoemde regels kan bepaald worden dat op het terrein slechts gecrost mag worden op bepaalde dagen en uren, en wel alleen door leden van de vereniging; dat de vereniging zich gedraagt volgens de aanwijzingen van KNAC, KNMV en MON; dat zij haar leden voldoende verzekert tegen ongevallen en aansprakelijkheid voor schade als gevolg van ongevallen en dat de crossers ten minste een bepaalde leeftijd moeten hebben en dat de vereniging er, ter voorkoming van ongelukken, er voor zorgt dat toezicht door volwassenen wordt uitgeoefend als van dat terrein gebruik wordt gemaakt.

3. Zondagswet

Volgens artikel 3, eerste lid, van de Zondagswet is het verboden op zondag zonder strikte noodzaak gerucht te maken, dat op een afstand van meer dan 200 m van het punt van de bron hoorbaar is. Volgens het tweede lid van dit artikel is de burgemeester bevoegd van dit verbod voor de tijd na 13.00 uur ontheffing te verlenen.

De training voorafgaand aan de motorcrosswedstrijd kan als deze voor publiek toegankelijk is, aangemerkt worden als een openbare vermakelijkheid als bedoeld in artikel 4 van de Zondagswet.

4. Wet op de Ruimtelijke Ordening en APV

Een terrein dat men wil gaan gebruiken als motorcrossterrein ligt in de meeste gevallen gelegen in een gebied met de bestemming “agrarisch gebied” of “natuurgebied”.

De vraag is dan of voor het gebruik van het terrein als motorcrossterrein vrijstelling kan worden verleend van het gebruiksvoorschrift. Als aannemelijk is dat het gebruik van een terrein voor het motor crossen leidt tot een onomkeerbare wijziging van de bestemming van dit terrein, dan kan dit gebruik enkel worden toegestaan na een bestemmingsplanwijziging.

5. privaatrechtelijk optreden

Verschillende gemeenten zijn er toe overgegaan een aan de gemeente in eigendom toebehorend terrein aan te wijzen waarop de motorcrossport beoefend kan worden. Veelal vindt dit plaats om de overlast die wordt ondervonden als gevolg van het crossen in natuur- en bosgebieden te beperken.

Als van gemeentewege een terrein ter beschikking wordt gesteld voor het crossen, rijst de vraag naar de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de gemeente voor ongevallen en andere schade. Daarbij gaan wij ervan uit dat het crossterrein niet een weg is in de zin van de wegenverkeerswetgeving. Is daarvan wel sprake, dan is het, met ontheffing. Zie de artikelen 10 en 148 WVW 1994, het verboden daar te “crossen”.

Civielrechtelijk brengt het feit dat een terrein met goedvinden van de gemeente als crossterrein wordt gebruikt, voor haar de verplichting mee ervoor te zorgen dat geen gevaarlijke situaties te creëren zijn. Het ligt op de weg van de gemeente om het terrein aan te passen aan het doel waarvoor het is.

De regels die het college kan stellen op basis van het tweede lid van artikel 5:30 APV kunnen bijvoorbeeld leeftijdsgrenzen worden gesteld aan de gebruikers van het terrein of eisen als aangegeven in artikel 110 van de WVW 1994 jo artikel 5 van het Reglement rijbewijzen. Het uitsluiten van aansprakelijkheid voor schade, ongevallen kan de gemeente zoveel mogelijk beperken. Bijvoorbeeld door een bord te plaatsen bij de ingang van het terrein waarop zijn aangegeven de voorschriften waaronder van het terrein gebruik mag worden gemaakt. Onder andere de waarschuwing, dat gebruikers van het terrein dit voor eigen risico gebruiken en met de mededeling, dat de gemeente aansprakelijkheid afwijst voor ongevallen en andere schade als gevolg van crossen. Het plaatsen van een bord wil niet zeggen dat de gemeente gevrijwaard is van aansprakelijkheid.

Er is nog een privaatrechtelijke mogelijkheid waardoor de gemeente aan haar zorgverplichting kan voldoen, namelijk door het sluiten van een gebruiks- of huurovereenkomst met de plaatselijke vereniging. De gemeente moet zich realiseren dat het terrein alleen gebruikt wordt voor het crossen door leden van die vereniging.

Jurisprudentie

Wanneer een evenement, zoals bedoeld in de artikel 2.2.1 (oud) en 2.2.2 (oud) van de APV, op een crossterrein, zoals in deze bepaling bedoeld, motor(sport)activiteiten worden gehouden zijn er meerdere bevoegde organen in het spel. Goed onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het evenement, waarvoor de burgemeester het bevoegd gezag is om een vergunning te verlenen en anderzijds de motor(sport)activiteiten, waarvoor het college het bevoegd gezag is. ARRS 3-6-1994, JG 95.0055 m.nt. A.B. Engberts, AB 1994, 602 m.nt. RMvM, Gst. 1995, 7006, 4 m.nt. EB.

Motorcrosswedstrijden op zondag. Trainingswedstrijden voor 13.00 uur. Geen schending van de zondagsrust, omdat het motorcrossterrein 4 km buiten de bebouwde kom ligt. Pres. Rb. Utrecht 6-6-1995, JG 95.0316 m.nt. A.B. Engberts, KG 1995, 292.

Artikel 5:31 Beperken verkeer in natuurgebieden

1.Inleiding

Vele gemeenten worden in toenemende mate geconfronteerd met het bezoek van motorcrossers aan natuurgebieden, met als gevolg klachten over geluidhinder, schade aan de flora, verstoring van wild.

Verder worden natuurgebieden, parken steeds vaker door ruiters en fietsers of mountainbikers bezocht. Het komt voor dat ruiters en fietsers of mountainbikers de speciaal voor hen aangewezen ruiter- of fietspaden verlaten. Dit gedrag levert gevaar en hinder op voor wandelaars en veroorzaakt schade aan flora en fauna.

Bij de vraag, welke maatregelen mogelijk zijn tegen het motor crossen in natuurgebieden, moet men een onderscheid maken tussen het zogenaamde. “wilde crossen” dit betekent op wegen en paden en “off the road” en het crossen op daartoe speciaal gebruikte motorterreinen.

Op het crossen op motorterreinen is artikel 5:31 van de APV van toepassing.

De redactie van artikel 5:31 APV is aangepast volgens het systeem van artikel 5:30 APV. Op basis van het eerste lid van artikel 5:31 APV geldt een algeheel verbod om zich met motorvoertuigen, (brom)fietsen of paarden in een natuurgebied te bevinden. Het college kan op basis van het tweede lid terreinen aanwijzen waar dit verbod niet geldt en kan ook regels stellen voor het gebruik van deze terreinen.

2. Maatregelen

Bij de vraag welke maatregelen genomen kunnen worden tegen het “wildcrossen” of overlast gevend ruiter- en fietsverkeer gaat het om een meer algemeen vraagstuk:

Welke maatregelen kunnen genomen worden om het beschermen van het milieu en het voorkomen van overlast gemotoriseerd verkeer, ruiter- of fietsverkeer uit bepaalde gebieden te weren?

Een mogelijkheid om het weggebruik door de verkeersdeelnemers te regelen is het nemen van verkeer beperkende maatregelen op basis van de wegenverkeerswetgeving.

Voor de in deze gebieden gelegen wegen is vanaf november 1991 de wegbeheerder bevoegd tot het nemen van verkeersmaatregelen. Zie artikel 18 WVW 1994.

Volgens de WVW 1994 kan tot het vaststellen van verkeersmaatregelen worden overgegaan als deze maatregelen de veiligheid op de weg verzekeren, weggebruikers en passagiers beschermen, strekken tot het in stand houden van de weg en de bruikbaarheid van de weg waarborgen, de vrijheid van het verkeer waarborgen, strekken tot het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte overlast, hinder of schade, strekken tot het voorkomen of beperken van door het verkeer veroorzaakte aantasting van het karakter of van de functie van objecten of gebieden en tenslotte een doelmatig of zuinig energieverbruik bevorderen. Zie artikel 2, eerste tot en met derde lid, WVW 1994. De WVW 1994 geeft mogelijkheden verkeersmaatregelen te nemen voor het beschermen van milieubelangen.

Het regelen van het gemotoriseerde verkeer dat van de weg gebruik maakt in natuurgebieden moet plaats vinden op basis van de WVW 1994 door een verkeersmaatregel. Hierbij moet het gaan om een regeling over het gebruik van wegen in de zin van de WVW 1994.

Voor de overige gebieden, buiten de wegen in de zin van de WVW 1994, binnen een natuurgebied kan een regeling worden opgenomen in de APV.

Het kan ook in een provinciale regeling geregeld zijn. Als er een provinciale regeling bestaat over het beperken van gemotoriseerd verkeer in natuurgebieden, welke regeling strekt voor het beschermen van dezelfde belangen, zal, als een gemeente geheel of gedeeltelijk gelegen is in een “natuurgebied” als bedoeld in de provinciale verordening, de werkingssfeer van het gemeentelijk voorschrift van de provinciale verordening moeten worden afgebakend.

2.1 Maatregelen op basis van de Wegenwet/feitelijke sluiten en sluiten volgens

artikel 461 Wetboek van Strafrecht

Ook langs feitelijke en privaatrechtelijke weg kan men gemotoriseerd verkeer uit bepaalde natuurgebieden weren.

Plaatsen van palen, klap- of draaihekjes bij de toegangen tot de in zo’n gebied gelegen wegen. De eigenaar van een weg kan niet het recht worden ontnomen.

Als deze weg is aan te merken als een openbare weg in de zin der Wegenwet.

Openbare wegen in natuurgebieden zijn veelal, op basis van de gesteldheid van de weg of op basis van het gebruik dat van de weg wordt gemaakt, een zodanig beperkt openbaar rechtskarakter hebben. Ook voor deze openbare wegen kan de eigenaar het beperken feitelijk realiseren door het plaatsen van klap- en draaihekjes, palen bij de toegangen tot die wegen en wel zodanig dat alleen voetgangers en fietsen vrij kunnen passeren. Aan deze handelwijze kleeft een aantal bezwaren.

Deze handelwijze is in de eerste plaats niet toepasbaar voor openbare wegen die niet een beperkt openbaar rechtskarakter hebben. volgens het bepaalde in artikel 14, eerste lid, van de Wegenwet moeten de rechthebbende en de onderhoudsplichtige alle verkeer over de openbare weg dulden. Wij tekenen hierbij nog aan dat het gedeeltelijk, onttrekken van wegen aan het openbaar verkeer niet mogelijk is. Zie KB 26 september 1955, AB 1956, blz. 357, m.nt. M. Troostwijk.

Ook is het volgens de Kroon niet mogelijk een weg aan het openbaar verkeer te onttrekken om hem vervolgens weer onmiddellijk open te stellen voor bijvoorbeeld voetgangers en fietsers (KB 11 mei 1982, AB 1982, 378, m.nt. J.R. Stellinga). Een dergelijke maatregel kan wel met een verkeersbesluit worden genomen, zoals hiervoor is beschreven.

Ook mag verwacht worden dat het onttrekken van een aantal in het buitengebied gelegen wegen aan het openbaar verkeer op bezwaren zal stuiten van landbouwers.

Verder merken wij over het afsluiten van wegen door hekjes en slagbomen nog op, dat de bereikbaarheid van bos- en natuurgebieden voor de brandweer en door onderhoudswerkzaamheden zal verslechteren. Ook moeten slagbomen gemakkelijk geopend kunnen worden. Ten slotte is het plaatsen van hekjes, slagbomen en dergelijke een kostbare aangelegenheid

Men zou kunnen denken aan het plaatsen bij de toegangen tot de wegen in een bepaald natuurgebied van borden waarop de toegang voor motorvoertuigen en bromfietsen voor onbevoegden volgens artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht wordt verboden: “Verboden toegang voor....; art. 461 Wetboek van Strafrecht”.

Deze methode kan niet worden toegepast, als het gaat om openbare wegen in de zin van de Wegenwet. Zie HR 21 juni 1966, NJ 1966, 416, m.nt. W.F. Prins, OB 1967, XIV.3, nr. 26667, AB 1967, blz. 186, NG 1966, blz. 432, Verkeersrecht 1966, blz. 227, m.nt. R.J. Polak (Bromfietsverbod Sneek), en HR 23 december 1980, NJ 1981, 171, m.nt. Th.W. van der Veen, AB 1981, 237, NG 1981, blz. S63, m.nt., Verkeersrecht 1981, blz. 58, m.nt. J.J. Bredius (rijverbod Schiermonnikoog).

Enkele gemeentebesturen hebben de volgende aanpak voor het weren van

gemotoriseerd verkeer uit natuurgebieden overwogen:

a.het onttrekken van de openbare wegen. “openbaar” in de zin van de Wegenwet aan het

openbaar verkeer volgens de in de artikelen 9 van de Wegenwet voorgeschreven

procedure; en aansluitend daaraan:

geslotenverklaring op privaatrechtelijke basis van de wegen in dat gebied voor

(recreatief) gemotoriseerd verkeer, namelijk door het plaatsen van borden

“Verboden toegang voor...., art. 461 Wetboek van Strafrecht”.

Aan deze aanpak wordt om twee redenen de voorkeur gegeven:

De Wegenwet zou zich er tegen verzetten dat wegen die voor al het verkeer openbaar zijn, voor het behartigen van andere belangen dan verkeersbelangen bij verordening voor het gemotoriseerd verkeer gesloten worden. Of deze opvatting juist is, is de vraag.

Artikel 461 WvSr. is niet op openbare wegen van toepassing.

Ook de hier bedoelde aanpak stuit op bezwaren, met name in die gevallen dat de wegen niet in eigendom zijn bij de overheid. De overheid is van de particuliere eigenaren afhankelijk, met name als het om de geslotenverklaring voor gemotoriseerd verkeer gaat. Ook is de toegankelijkheid van dergelijke wegen voor het publiek niet meer verzekerd, als deze wegen eenmaal aan het openbaar verkeer zijn onttrokken.

De particuliere eigenaar kan zijn weg ook voor alle publiek, en ook voor voetgangers en fietsers, kunnen afsluiten. De overheid bezit geen machtsmiddelen om daartegen op te treden. Deze machtsmiddelen bezit zij wel voor wegen die voor het openbaar verkeer toegankelijk zijn in de zin van de Wegenwet.

Zie de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 25 maart 1982, NG 1983 blz. S 145, AB 1983, 64, m.nt. Van der Veen (Helmond) en van 5 november 1982, Gst. 1983, 6745, 10, m.nt. J.M. Kan (Wittem). Volgens deze uitspraken kan (en moet!) de gemeentelijke overheid de onderhouds- en de duldingsplicht van de eigenaar van een openbare weg met toepassing van bestuursdwang afdwingen, als deze plicht wordt verzaakt.

Men kan aan genoemde consequenties niet ontkomen door een weg slechts beperkt aan het openbaar verkeer te onttrekken, in die zin dat hij alleen openbaar zal zijn voor bepaalde categorieën verkeersdeelnemers.

Ook al zou een weg een beperkt openbaar rechtskarakter hebben, dan nog zou artikel 461 WvSr. niet toepasselijk kunnen zijn.

De onttrekkingsprocedure is tijdrovend en het onttrekken op bezwaren kan stuiten van met name landbouwers.

Zou men deze methode toepassen, dan zou het in ieder geval noodzakelijk zijn voor het onttrekken aan het openbaar verkeer met de particuliere eigenaren duidelijke afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Wij vermelden hier nog, dat het onttrekken van een openbare weg aan het openbaar verkeer onvoorwaardelijk moet plaats vinden en zonder tijdsbepaling. Zie circulaire van de minister van verkeer en waterstaat aan de colleges van gedeputeerde staten, BS 1933, nrs. 203 en 245, WGB 1933, blz. 225.

3. Verordening stiltegebieden

Provinciale staten moeten op basis van artikel 1.2 van de Wet milieubeheer een verordening op te stellen die onder andere regels bevat over het voorkomen of beperken van geluidhinder in bij de verordening aangewezen gebieden. Deze verordening wordt de provinciale milieuverordening (PMV) genoemd en vervangt de oude verordeningen op basis van artikel 122 van de Wet geluidhinder.

Volgens de PMV is het onder meer verboden een aantal toestellen te gebruiken binnen het milieubeschermingsgebied. Het is ook verboden om met een motorvoertuig met draaiende verbrandingsmotor de openbare weg of andere voor bestemmingsverkeer openstaande wegen en terreinen te verlaten.

Toertochten voor motorvoertuigen of een wedstrijd als bedoeld in artikel 24 van de WVW 1994 zijn niet toegestaan.

4. Beperken gemotoriseerd verkeer in natuurgebieden in relatie tot artikel 1 van de

Grondwet

De vraag rijst of het ontzeggen van de toegang tot een bepaald natuurgebied voor motorrijders en bromfietsers zich verdraagt met het antidiscriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet. Deze vraag werd aan de orde gesteld in een zitting van de kantonrechter in Harderwijk op 19 september 1985. De geverbaliseerde voerde aan dat het verbod “... discriminerend is voor motorrijders, bromfietsers en hun duopassagiers. Terreinwagens, motoren met zijspan, auto’s en vrachtwagens mogen van de onverharde wegen wel gebruik maken. De officier van justitie bestreed deze opvatting. Hij stelde dat het gemeentebestuur een keuze heeft gemaakt tussen de belangen van voetgangers en flora en fauna en de belangen van motorrijders en bromfietsers die zittend op hun voertuig van de natuur willen genieten.”

De officier meende dat de belangen van flora en fauna en de belangen van voetgangers die hinder ondervinden van motorrijders, prevaleren boven de belangen van motorrijders. De kantonrechter schaarde zich achter de officier van justitie. Hij meende dat er geen sprake was van discriminatie van motorrijders en bromfietsers omdat hun bewegingsvrijheid niet verder dan noodzakelijk voor het doel dat het college voor ogen staat wordt beperkt.

De Rechtbank in hoger beroep en de Hoge Raad in cassatie hebben inmiddels de uitslag van de kantonrechter onderschreven (HR 19 mei 1987, AB 1988, nr. 216, APV Nunspeet).

Jurisprudentie

Wanneer wordt overgegaan tot het aanwijzen van een natuurgebied, waarbinnen gemotoriseerd verkeer verboden is, zoals in deze bepaling bedoeld, is het verstandig te bezien in hoeverre een overgangsregeling noodzakelijk is voor personen die, al dan niet bedrijfsmatig, met een motorvoertuig gebruik maken van dit natuurgebied.

Door het ontbreken van een overgangsregeling trof de Voorzitter van de ARRS een voorlopige voorziening, waarbij aan belanghebbende alsnog een tijdelijke ontheffing werd verleend. Vz. ARRS 30-8-1990, AB 1991, 432 m.nt. PCEvW, Gst. 1991, 6929, 7 m.nt. JT.

Wijziging 2007

In 2007 (ledenbrief Lbr.07/125) zijn het derde lid sub b en het derde lid sub d gewijzigd. De bepaling op deze plaatsen dat het college gebieden kon aanwijzen, is geschrapt, omdat het college dat al kan op basis van het tweede lid.

AFDELING 8: VERBOD VUUR TE STOKEN

Artikel 5:32 Verbod vuur te stoken

In deze toelichting wordt uitgebreid ingegaan op de wetgeving voor het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen, geregeld in artikel 10.2, eerste lid en artikel 10.63, tweede lid, van de Wet milieubeheer. Het in werking treden van deze bepalingen is de aanleiding geweest om het toenmalige artikel 5.5.1, nu 5:32 APV in 2003 gedeeltelijk te herzien.

Het nieuwe regiem voor het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen in de Wet milieubeheer is er niet beter, maar juist onduidelijker op geworden. Voorheen hoefde er op basis van artikel 5.5.1 APV slechts één ontheffing te worden verleend, waarin zowel de bescherming van het milieu als van de openbare orde en veiligheid werden geregeld.

Artikel 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer beperkt zich nu alleen tot het beschermen van het milieu hygiënische belang. Als het college de openbare orde, en veiligheidsaspecten wil regelen is het verlenen van een (tweede) ontheffing op basis van de APV noodzakelijk.

Afbakening

De afbakening met de Wet milieubeheer in het vijfde lid is komen te vervallen, omdat in het eerste lid de afbakening heeft plaatsgevonden door de zinsnede “buiten inrichtingen in de zin van de Wet milieubeheer”. In de vorige versie van artikel 5.5.1(oud) APV stond overigens nog “buiten inrichtingen”. De afbakening met de Wet milieubeheer is door de nieuwe formulering scherper neergezet.

I. ARTIKEL 10.2, EERSTE LID, EN ARTIKEL 10.63, TWEEDE LID, WET MILIEUBEHEER

Aanleiding voor het herzien van artikel 5.5.1 APV: artikel 10.2, eerste lid en artikel 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer

De discussie over het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen of het stoken van open vuur is ongeveer vier jaar geleden begonnen. Aanvankelijk was het ministerie van VROM voornemens om een absoluut stookverbod in de Wet milieubeheer op te nemen, zonder enkele ontheffingsmogelijkheid voor het college. De VNG maakte zich hard voor een ontheffingsmogelijkheid, omdat in sommige lokale situaties een ontheffingsmogelijkheid zeer gewenst was. De Tweede Kamer was het hiermee eens en drong daarom bij amendement bij de toenmalige minister er op aan om de mogelijkheid tot het verlenen van een ontheffing bij wet vast te stellen. Dit amendement leidde tot het aanpassen van het wetsvoorstel, waarin uitdrukkelijk een ontheffingsmogelijkheid voor het college werd opgenomen.

De VNG pleitte ook voor het in stand houden van de toenmalige regeling in artikel 5.5.1 APV het stookverbod met ontheffingsmogelijkheid voor het college in plaats van een landelijk verbod in de Wet milieubeheer. Dit pleidooi vond geen gehoor, de Tweede Kamer hield vast aan een landelijke regeling.

De artikelen 10.2, eerste lid, en 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer kwamen tot stand. In artikel 10.2, eerste lid, is het verbrandingsverbod buiten inrichtingen opgenomen. Artikel 10.63, tweede lid, geeft het college de bevoegdheid om een ontheffing te verlenen van dit verbod.

Beide artikelen zijn op 23 mei 2003 in werking getreden (Stb. 2003, 213). Artikel 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer was al in werking getreden op 8 mei 2002, maar had geen materiële betekenis omdat artikel 10.2, eerste lid nog niet in werking was getreden. Voor de tekst van de Wet milieubeheer wordt verwezen naar www.overheid.nl.

Voorlichting over artikel 10.2, eerste lid en 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer

In de circulaire van 27 maart 2002 aan de provincies en gemeenten van het ministerie van VROM (Stcrt. 2002, 65) is aandacht besteed aan het storten en verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen. Daarin is de wetswijziging aangekondigd. De VNG heeft in nieuwsbrieven aan de gemeenten gewezen op de wetswijziging.

In gemeenten waar al op basis van de APV een verbrandings- of stookverbod bestond met een mogelijkheid van ontheffing door het college verandert er materieel niets; alleen de rechtsbasis van het verbod en de ontheffing wijzigt.

Voor welke afvalstoffen kan er een ontheffing op grond van artikel 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer worden gegeven en wat is de reikwijdte van de wet?

Uit de kamerbehandeling van het wetsvoorstel blijkt dat de ontheffing kan worden verleend voor de volgende zaken:

• vreugdevuren, zoals paas- en oudejaarsvuren.

• het in standhouden van waardevolle cultuurlandschappen, voor klein

landschapsbeheer.

De minister gaf tegenover de Kamer aan dat fruitsnoeihout en aardappelloof onder de ontheffing kunnen vallen. Hij sprak in zijn algemeenheid over hout dat men van bomen of struiken afhaalt om het natuurlijke proces om welke reden dan ook te bevorderen. Ook riet zou hieronder kunnen vallen. Voor welke gevallen er nog meer een ontheffing kan worden gegeven, is sterk afhankelijk van de lokaal specifieke situatie, bijvoorbeeld als er sprake is van een heidegebied of specifieke beplanting. Op basis van artikel 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer is het in verboden ontheffing te verlenen voor het verbranden van gevaarlijke afvalstoffen. Verder is het verbranden van allerlei afvalstoffen, banden, verf, afgewerkte olie, verboden.

Artikel 10.2 Wet milieubeheer ziet alleen toe op het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen. Dit betekent dat, als er sprake is van een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer, het verbrandingsverbod hierop niet van toepassing is. Hiervoor geldt een ander wettelijk regiem. Het verbranden van afvalstoffen binnen een inrichting moet enerzijds worden geregeld in de milieuvergunning of wordt anderzijds geregeld in een van de artikel 8.40 Besluiten, waarin algemene milieuregels zijn opgenomen voor homogene bedrijfscategorieën.

Ook moet rekening gehouden worden met de gemeentelijke zorgplicht voor het inzamelen van huishoudelijk GFT-afval (groente-, fruit- en tuinafval) op basis van artikel 10.21 Wet milieubeheer. GFT-afval, afkomstig van huishoudens, moet in de eerste plaats door de burger te worden aangeboden aan de aangewezen inzameldienst. Het buitengebied wordt door gemeenten soms vrijgesteld van de inzamelplicht in het belang van een doelmatig beheer van afvalstoffen. In deze gevallen kan een ontheffing voor het verbranden van tuinafval worden gerechtvaardigd. Voor wat betreft stedelijke of bebouwde komgebieden, is het verlenen van een ontheffing minder gerechtvaardigd. De gemeente zorgt voor het inzamelen van huishoudelijk tuinafval en ook grof tuinafval, een ontheffing voor het verbranden van snoeihout, lijkt daarmee niet wenselijk.

Benadrukt moet worden dat het aan het bevoegde gezag is om zelf invulling te geven aan het ontheffingenbeleid. Dit geldt zeker ook voor een absoluut verbrandingsverbod.

De Wet milieubeheer geeft de mogelijkheid om een ontheffing te verlenen, maar dit betekent niet dat een gemeente ook verplicht is dit te doen. Gemeenten kunnen een absoluut stookverbod blijven hanteren. Het verdient aanbeveling om een absoluut stookverbod in een beleidsnota of milieubeleidsplan vast te leggen. Zie beleidsregel “resthout met beleid verbranden”. Deze nota is door het college in 2009 vastgesteld en in 2011 en 2014 aangepast.

Kan het bestaande ontheffingenbeleid van het college doorgaand, maar dan op basis van artikel 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer?

Bij het behandelen van het wetsvoorstel over artikel 10.2 heeft de minister aangedrongen op een terughoudend ontheffingenbeleid. Zie Kamerstukken II 2000/ 01, 26 638, nr. 24. Ook de VNG adviseert haar leden een terughoudend ontheffingenbeleid te voeren, waarbij ook wordt gekeken naar alternatieve verwerkingsmethoden, het zogenaamde alara beginsel). Als een gemeente een terughoudend beleid voert, kan het bestaande ontheffingenbeleid doorgaan.

Het ontheffingenbeleid moet schriftelijk vast gelegd worden in bijvoorbeeld beleidsregels. Op deze manier beschikt het bevoegde gezag over een afwegingskader, op basis waarvan de beslissing om een ontheffing te verlenen kan worden gebaseerd.

Welke procedure moet worden gevolgd voor het verlenen van een ontheffing op basis van artikel 10.63, tweede lid, Wet milieubeheer?

Bij het verlenen van een ontheffing op basis van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer moet de volgende procedure gevolgd worden. Op basis van artikel 10.64 Wet milieubeheer zijn de artikelen 2.8, 2.14, 2.20, 2.22, 2.23, 2.25, 2.26, derde en vierde lid, 2.29, 2.30, 2.31, eerste lid, onder a en b, en tweede lid, onder b, 2.33, eerste lid, onder a tot en met d, en tweede lid, onder a, b en d, 3.2, 3.10, 3.12, 3.13, 3.15 en 4.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van toepassing op een ontheffing van het verbrandingsverbod.

In artikel 10:64 Wabo lid 2 staat dat afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing op een ontheffing als bedoeld in artikel 10.63, eerste lid.

Welke voorschriften kunnen worden verbonden aan een ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid Wet milieubeheer?

Aan een ontheffing kunnen de volgende voorschriften worden verbonden:

• het stoken geen gevaar, schade of hinder mag opleveren voor de omgeving;

• de houder van de ontheffing tijdens het verbranden altijd aanwezig moet zijn en moet

zorgen voor een goed brandend vuur, zodat zo min mogelijk rookontwikkeling plaatsvindt;

• het verbranden niet mag plaatsvinden in de periode tussen zonsondergang en

zonsopgang;

• het verbranden alleen mag plaatsvinden door bepaalde afstand tot bouwwerken;

In de ontheffing op basis van de Wet milieubeheer kunnen ook voorschriften worden opgenomen over bodem beschermende voorzieningen en maatregelen. Veel gemeenten eisen een bodem beschermende voorziening, bijvoorbeeld een betonplaat of zandbed. De basis van een voorschrift is in dit geval artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer. Het verdient de aanbeveling om in de ontheffing ook een verwijzing naar de zorgplicht van artikel 13 Wet bodembescherming op te nemen.

Hoe kan het beste worden omgegaan met gevallen van bestrijding van bepaalde ziektes?

In enkele gevallen, bijvoorbeeld bij het bestrijden van bepaalde ziektes is het noodzakelijk op korte termijn passende maatregelen, zoals het verbranden van de zieke bomen, te nemen. De procedure voor het verlenen van een ontheffing duurt in deze gevallen te lang om een ontheffing te verlenen. Daarom zou voor deze gevallen de ontheffing bij voorbaat verleend kunnen worden, waarbij in de ontheffing nauwkeurig wordt aangegeven in welke gevallen en onder welke omstandigheden van de ontheffing gebruik mag worden gemaakt. De gemeente Wierden vraagt bijvoorbeeld om een verklaring van de Plantenziektekundige Dienst te Wageningen. Als voorschrift kan worden opgenomen dat in geval van het verbranden van met ziekte aangetast hout, besmet en niet besmet snoeihout zoveel mogelijk moet worden gescheiden.

Kan een ontheffing op grond van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer voor onbepaalde tijd worden verleend?

Nee, volgens het ministerie van VROM hangt het beantwoorden van deze vraag samen met het karakter van de ontheffing. Het gaat om een ontheffing van een wettelijk verbod of een uitzondering op de regel. Het verlenen van een ontheffing voor onbepaalde tijd verhoudt zich hiermee per definitie niet. Het zou daarmee een soort vergunningstelsel worden. Een ontheffing zal daarom altijd voor een bepaalde tijd verleend moeten worden.

De omvang voor een bepaalde tijd is onder andere afhankelijk van het invullen van het in artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer opgenomen criterium. Na verloop van tijd kunnen er bijvoorbeeld mogelijkheden komen om de afvalstoffen op een betere wijze te verwerken in plaats van te verbranden. Ook is de looptijd van de ontheffing afhankelijk van het formuleren van de ontheffing zelf.

Naarmate bijvoorbeeld de tijdsperiode waarin verbrand mag worden exacter in de ontheffing staat geformuleerd, bijvoorbeeld twee keer veertien dagen in de nader omschreven periode of bijvoorbeeld het snoeiseizoen met het melden aan de gemeente, is het volgens VROM denkbaar dat een ontheffing voor maximaal drie jaar wordt verleend. Als de periode niet exact staat omschreven, stuit een dergelijke looptijd van een ontheffing op bezwaren. Er zijn dus verschillende mogelijkheden voor de duur van een ontheffing op basis van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer. Variërend van bijvoorbeeld een ontheffing per keer tot een jaarlijkse ontheffing tot een ontheffing voor een periode van drie jaar. Gemeenten hebben beleidsvrijheid om zelf de duur van een ontheffing te bepalen.

II. ARTIKEL 5:32 APV

De aanvullende werking van artikel 5:32 APV

Benadrukt wordt dat voor het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen altijd een ontheffing nodig is op basis van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer. Het college kan een ontheffing verlenen, als het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet. Met andere woorden, het college kan een ontheffing weigeren op basis van milieu hygiënische argumenten.

Bij het verbranden van afvalstoffen zijn ook openbare orde- en veiligheidsaspecten van belang. Artikel 10.63, eerste lid, van de Wet milieubeheer biedt geen mogelijkheid om de ontheffing te weigeren, als de openbare orde en veiligheid in het geding is. Ook kunnen de voorschriften verbonden aan deze ontheffing alleen dienen ter bescherming van het belang van het milieu. Artikel 5:32 vult daarom voor wat betreft deze aspecten de Wet milieubeheer aan.

Voor artikel 5:32 APV betekent dit concreet het volgende. Artikel 5:32, tweede lid, APV biedt de mogelijkheid om, naast de ontheffing op basis van de Wet milieubeheer, een ontheffing te verlenen, waarin de aspecten van openbare orde en veiligheid worden geregeld. Er ligt dus een ander motief ten grondslag aan de APV dan aan de Wet milieubeheer.

Ook wordt het college de mogelijkheid geboden om aan deze ontheffing voorschriften te verbinden die het belang van de openbare orde en veiligheid beogen te beschermen. De weigeringsgronden worden genoemd in vierde lid.

Kan de ontheffing op basis van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer en de ontheffing op basis van artikel 5:32, tweede lid, APV worden gecombineerd tot één te verlenen ontheffing?

Er is een aantal redenen om dit niet te doen. In de eerste plaats zijn de gronden waarop het besluit wordt genomen, gebaseerd op twee verschillende wettelijke regelingen. Het gaat dus om twee verschillende afwegingskaders. Als beide afwegingskaders in één ontheffing wordt verwerkt, is de vraag in hoeverre een dergelijk besluit juridisch stand houdt.

Ook wordt, als bezwaar of beroep wordt ingesteld tegen het ene besluit, het bezwaar daarmee ook gericht tegen het andere besluit. Tenslotte is ook het strafbaarstellen verschillend. Het overtreden van de ontheffing op basis van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer wordt strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten (Wed), maar het overtreden van artikel 5:32 is strafbaar op basis van artikel 154 Gemeentewet.

Het verschil in wettelijke grondslag, Wet milieubeheer en Gemeentewet en het verschil in toetsingskader, milieu en openbare orde en het verschil in het strafbaar stellen, Wet op de economische delicten en Gemeentewet, pleit ervoor om een systeem van twee aparte ontheffingen te hanteren. Dit neemt niet weg dat gemeenten de aanvraag voor beide ontheffingen kunnen coördineren. Het blijven wel twee afzonderlijke besluiten.

Als de ontheffing op basis van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer wordt geweigerd, wat betekent dit voor de ontheffing op basis van artikel 5:32 APV?

Als de ontheffing op basis van artikel 10.63, eerste lid, Wet milieubeheer wordt geweigerd, is er geen ruimte meer voor een ontheffing op basis van artikel 5:32 APV. Dit volgt uit het systeem van de wet. Een ontheffing op basis van artikel 5:32 APV kan in dit geval nooit worden verleend wegens strijd met de Wet milieubeheer. De aanvraag voor een ontheffing op basis van artikel 5:32 APV hoeft niet in behandeling te worden genomen. De basis is artikel 4:5 Awb.

Uitzonderingen artikel 5:32 APV

In het tweede lid is een aantal uitzonderingen opgenomen op het verbod in het eerste lid. Hierbij zijn de volgende punten van belang. In de eerste plaats valt het verlichten door kaarsen, fakkels, sfeervuren, waarbij geen afvalstoffen worden verbrand, zoals terrashaarden en vuurkorven of vuur voor koken, bakken en braden niet onder de Wet milieubeheer. Er is geen sprake van het verbranden van afvalstoffen buiten inrichtingen. Ook mag er geen sprake zijn van gevaar, overlast of hinder voor de omgeving. Vooral binnen de bebouwde kom kunnen klachten ontstaan over overlast of hinder door terrashaarden en vuurkorven. De zinsnede van het tweede lid biedt dus een handvat om handhavend op te treden.

De uitzonderingen gaan over het aanvullen op hogere regelgeving. Lid 1 regelt het aanleggen, stoken of hebben van vuur, en in de uitzonderingsgevallen is geen sprake van het verbranden van afvalstoffen. De gemeentelijke wetgever regelt dus een bepaalde materie, verbranden vanuit eenzelfde motief, een milieumotief, het voorkomen van overlast of hinder, als de hogere regelgever, maar beperkt zich daarbij tot het gedrag die niet of nog niet worden bestreken door de hogere regelgeving, het verbranden van niet afvalstoffen buiten inrichtingen.

III. INRICHTINGEN

De afbakening tussen de Wet milieubeheer en de APV is helder, als er sprake is van een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer. Als de Wet milieubeheer of hierop gebaseerde regels of voorschriften in een onderwerp voorzien, is geen ruimte voor de APV.

Afdeling 9 Verstrooiing van as

Artikel 5:34 Begripsbepaling

In het oude Besluit op de lijkbezorging stond de mogelijkheid om as te verstrooien op een permanent daartoe bestemd terrein. Dit werd door de houder van onder andere een begraafplaats of crematorium aangewezen nadat hij daarvoor een vergunning had gekregen van burgemeester en wethouders.

Het terrein was bedoeld voor meerdere verstrooiingen gedurende langere tijd. In de gewijzigde Wet op de lijkbezorging blijft de mogelijkheid van het permanente terrein opgenomen als een algemene vorm van as bestemming waarbij het nabestaanden niet gaat om de plaats waar verstrooid wordt als om het gegeven dat er verstrooid wordt.

Verstrooiingen die plaatsvinden door of op last van de houder van een crematorium of bewaarplaats van as bussen kunnen alleen plaatsvinden op het terrein dat daartoe permanent is bestemd. De mogelijkheid blijft bestaan dat de as op open zee verstrooid wordt. Zie verder voor een uitgebreide toelichting Lbr. 97/232 omtrent het verstrooien van crematie as.

Artikel 5:34 Verboden plaatsen

As verstrooien is niet op alle plaatsen wenselijk. Dit geldt voor plaatsen waar de as niet of nauwelijks in de bodem kan worden opgenomen en door de wind kan gaan dwarrelen. Dit geldt op stoepen, straten en pleinen. Er is een verbod opgenomen voor het verstrooien van as op de verharde delen van de weg.

Als burgemeester en wethouders een vergunning hebben verleend voor het permanent verstrooien van as op een bestemd terrein, dan bevindt dat terrein zich altijd op een begraafplaats of bij het crematorium liggen. Voor gemeentelijke begraafplaatsen en crematoria is de mogelijkheden voor het verstrooien van as geregeld in de beheers verordeningen. Deze regelingen maken deel uit van het algehele beleid rond de begraafplaats. Het openstellen van de begraafplaats en het crematoriumterrein voor incidenteel verstrooien kan verstorend kunnen werken.

De begraafplaats en het crematoriumterrein zijn voorbeelden van terreinen waar het vanuit een oogpunt van beheer bezwaarlijk kan zijn om incidenteel as te verstrooien.

Onder “volgende plaatsen” kan de gemeente, uiteraard gemotiveerd, plaatsen invullen waarvan zij zegt dat het niet wenselijk is dat daar as wordt verstrooid, hieronder begrepen het openbare water of delen daarvan.

Het is mogelijk dat het op bepaalde terreinen, vanwege daar te houden evenementen, tijdelijk onwenselijk is om as te verstrooien. Daarom is een mogelijkheid opgenomen voor burgemeester en wethouders om in die gevallen een terrein tijdelijk, voor die bijzondere omstandigheden, te onttrekken aan de mogelijkheid om er as op te verstrooien.

Artikel 5:35 Hinder of overlast

Het verstrooien van as is een emotionele gebeurtenis. Zowel voor nabestaanden als voor omstanders die ermee worden geconfronteerd. Het is van belang dat omstanders geen hinder ondervinden van de gebeurtenis op zich en van de as die na de gebeurtenis wordt achtergelaten.

Uit de toelichting bij het wijzigen van de Wet op de Lijkbezorging is af te leiden dat het waarnemen door omstanders van de handeling op zich geen hinder oplevert. Door de wet op het punt van het as verstrooien te verruimen heeft de wetgever bewust aanvaard dat het publiek geconfronteerd kan worden met incidenteel verstrooien van as.

HOOFDSTUK 6 STRAF-, OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGEN

Algemene toelichting

Handhaven algemeen

Handhaven is elke handeling die erop gericht is het naleven door anderen van rechtsregels te bevorderen. De belangrijkste redenen voor het goed handhaven zijn in het kort:

Door het goed handhaven bereikt de overheid haar beoogde doel. Door het handhaven wordt de kwaliteit van het samenleven verbetert. De rechtszekerheid en de gelijke behandeling van burgers moeten worden gewaarborgd. Dit kan door een handhavingsbeleid te hebben. De relatie van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid met het handhaven wordt verder uitgediept.

Handhaven kan strafrechtelijk en bestuursrechtelijk zijn. Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevat een opsomming van de aan het bestuursorgaan toekomende dwangmiddelen en de regels die bij het toepassen van de dwangmiddelen in acht genomen moeten worden. Hierna worden deze dwangmiddelen en regels toegelicht. Ook is er een korte toelichting over het strafrechtelijk handhaven opgenomen.

Toezicht

In veel wetten worden, voor het handhaven van de regelgeving, aan bepaalde ambtenaren toezichtbevoegdheden gegeven. Zij mogen plaatsen betreden, inlichtingen en inzage van stukken vorderen, monsters nemen en vervoermiddelen zoeken. Dit handhaving toezicht, ook wel controle genoemd, wordt beheerst door het bestuursrecht. De algemene regels zijn opgenomen in afdeling 5.2 van de Awb. In bijzondere wetten kunnen beperkingen worden aangebracht op de in de algemene regels gegeven bevoegdheden. Bijvoorbeeld: artikel 45, derde lid van de Wet wapens en munitie in vergelijking met artikel 5:18 van de Awb.

Toezicht vindt plaats als er (nog) geen sprake is van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is gepleegd. In het strafrecht ligt dit anders. Om tot het opsporen te komen moet er in beginsel wel sprake zijn van een vermoeden dat er een strafbaar feit is gepleegd. Bepaalde opsporingsbevoegdheden vereisen zelfs het ontdekken op heterdaad.

Om goed toezicht uit te kunnen oefenen moet een toezichthouder beschikken over de nodige bevoegdheden. Voor het uitoefenen van toezicht is vaak medewerking nodig van de toezicht gestelde. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is de plicht van eenieder opgenomen om aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die hij redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Er zijn uitzonderingen op de plicht om mee te werken. In het tweede lid van artikel 5:20 is opgenomen dat geheimhouders, zoals de arts en de advocaat, niet hoeven mee te werken. Maar ook de verdachte hoeft niet mee te werken. Volgens de regering geldt de plicht niet na het moment waarop de overheid jegens de betrokkene een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat tegen hem strafvervolging wordt ingesteld.

“Vanaf dat moment is er sprake van “criminal charge” in de zin van artikel 6 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en kan de betrokkene een beroep doen op het zwijgrecht.”

Het kan in de praktijk voor verwarring zorgen. Het komt voor dat er toezichthouders zijn met opsporingsbevoegdheden. Degene die onder toezicht staat moet goed weten welke “pet” de ambtenaar opheeft. In het geval van toezicht moet een ieder meewerken. Zodra er sprake is van opsporing, kan er een beroep op zwijgrecht worden gedaan. Iemand kan niet worden verplicht om aan zijn eigen veroordeling mee te werken.

Toezichthouders worden belast met het toezicht op het naleven van de voorschriften die zijn gegeven bij of volgens de wet of verordening op basis waarvan zij als toezichthouder zijn aangewezen.

Strafrechtelijk handhaven

Het strafrecht en het bestuursrecht worden elk op een geheel eigen wijze genormeerd. In artikel 1:6 van de Awb is bepaald dat de Awb niet van toepassing is op het opsporen en het vervolgen van strafbare feiten of op het tenuitvoerleggen van strafrechtelijke beslissingen.

Het handelen van strafrechtelijke organen wordt genormeerd door de regels van het Wetboek van Strafrecht en door de diverse bijzondere wetten, waarin de geldende materiële normen zijn verwoord en waarin soms ook van de algemene strafvordering afwijkende straf processuele bevoegdheden zijn opgenomen, en het Wetboek van Strafvordering, dat algemene regels van strafprocesrecht bevat, bevoegdheden in het leven roept en de grenzen van de bevoegdheden bepaalt.

Op basis van artikel 3 van de Politiewet 2012 heeft de politie tot taak te zorgen voor de daadwerkelijk handhaven van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze nodig hebben. Op basis van deze algemene politietaak, en op basis van de last die in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering aan de aldaar genoemde ambtenaren wordt gegeven om strafbare feiten op te sporen, kunnen opsporingsambtenaren onderzoek doen. Een opsomming van de te hanteren methoden ontbreekt. Algemene opsporingsmethoden zijn niet in het Wetboek van Strafvordering geregeld. Er zijn wel bijzondere opsporingsbevoegdheden geregeld.

Dit zijn observatie, infiltratie, de pseudokoop of pseudodienstverlening, het stelselmatig inwinnen van informatie, het onderzoek doen in een besloten plaats zonder toestemming van de rechthebbende, het opnemen van vertrouwelijke communicatie, het onderzoek van telecommunicatie en het stelselmatig volgen of waarnemen.

Opsporingsambtenaren kunnen, naast dat zij bevoegd zijn opsporingshandelingen te verrichten, ook bevoegd zijn tot het uitoefenen van controlebevoegdheden die in bijzondere wetten worden toegekend. Op basis van artikel 160 Wegenverkeerswet kan een ambtenaar de bestuurder van een voertuig vorderen zijn voertuig stil te houden, terwijl het vijfde lid van het artikel bepaalt dat de bestuurder op eerste vordering van de opsporingsambtenaar verplicht is medewerking te verlenen aan een ademonderzoek.

Als een bevoegde ambtenaar van deze bevoegdheid gebruikmaakt en de ademtest wijst een te hoog alcoholpromillage uit, dan is er een verdenking ontstaan en gaat controle over in opsporing.

In het bestuursrecht worden de sancties opgelegd door een bestuursorgaan. De rechter speelt in het bestuursrecht pas een rol als een belanghebbende, na bezwaar of administratief beroep, beroep instelt bij de rechtbank. De rechter speelt in het strafrecht een centrale rol. Sancties in het strafrecht worden opgelegd door de rechter.

Bestuursdwang, dwangsom en gedogen

De Gemeentewet kent in artikel 125 aan het gemeentebestuur een algemene bevoegdheid toe tot het uitoefenen van bestuursdwang.

In artikel 5:21 van de Awb is bestuursdwang als volgt gedefinieerd: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of volgens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Het feitelijk handelen omvat onder meer: het wegnemen, ontruimen, beletten, in de vorige toestand herstellen of het treffen van maatregelen om verdere nadelige gevolgen van een overtreding te voorkomen.

Het uitoefenen van bestuursdwang is zuiver gericht op het feitelijk in overeenstemming brengen met de bestuursrechtelijke voorschriften van een onwettige situatie. Dit heeft een herstellende werking en heet daarom “reparatoire sanctie”.

Onder het overtreden van een voorschrift wordt ook verstaan het niet nakomen van voorschriften die aan een vergunning zijn verbonden, zoals bijvoorbeeld geluidsvoorschriften bij een milieuvergunning.

In artikel 5:32 van de Awb is aangegeven dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, ook bevoegd is om een dwangsom op te leggen.

Het opleggen van een dwangsom is een middel om de overtreder door het opleggen van een last om te betalen, te bewegen de overtreding te beëindigen. Bijna vanzelfsprekend hoort hier de vraag bij welk instrument het geschiktst is om aan de geconstateerde overtreding een einde te maken. Deze vraag moet beantwoord worden aan de hand van feiten, de omstandigheden en de belangen die aan de orde zijn. De wet laat zich hier niet over uit. Wel is in artikel 5:36 van de Awb opgenomen dat een dwangsom niet mag worden opgelegd zolang een genomen beslissing tot het toepassen van bestuursdwang niet is ingetrokken. Met andere woorden: een combinatie van bestuursdwang met last dwangsom is niet mogelijk.

De eerste stap in het handhaven is, dat een overtreding plaatsvindt of gaat plaatsvinden. Dat betekent dat er een onderzoek moet worden gedaan. Met behulp van de toezichtbevoegdheden wordt de situatie onderzocht. Hiervan zal de ambtenaar een rapport van bevindingen moeten opmaken. Het is belangrijk dat een rapport van foto’s of ander bewijsmateriaal wordt voorzien. Bij het voorbereiden van een besluit moet worden voldaan aan het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het kan een keuze zijn van het bestuursorgaan om niet over te gaan tot handhaven. De met de wet strijdige situatie wordt dan gedoogd. Is een bestuursorgaan op de hoogte van de overtreding, maar wordt er geen actie nomen, dan is er sprake van passief gedogen. Het toepassen van bestuursdwang is een bevoegdheid, geen absolute verplichting. Een gemeente heeft dus de mogelijkheid om het belang van het handhaven door bestuursdwang af te wegen tegen andere belangen, zoals de mogelijkheid om een andere bestuursrechtelijke sanctie in te zetten of over te gaan tot het gedogen. Deze vrijheid is betrekkelijk. Uit jurisprudentie blijkt dat er een beginselplicht tot handhaven bestaat. Bijvoorbeeld: ABRS 22 maart 2001, BR2001/778, Dwangsom Camping Nunspeet . Enkel in geval van bijzondere omstandigheden kan van handhavend optreden worden afgezien.

Het is goed dit te beseffen. Als er namelijk een veelheid aan regels binnen een gemeente bestaat, en de gemeente wordt op het handhaven van die regels aangesproken, is zij in beginsel dus verplicht hier gevolg aan te geven. De handhaafbaarheid speelt een grote rol bij het opstellen van regels.

Bestuurlijk instrumentarium gemeenten

Gemeenten hebben voor toezicht en het handhaven een aantal bestuursrechtelijke instrumenten ter beschikking. Voor de bestuursrechtelijke instrumenten waarover gemeenten beschikken geldt een scheiding in sancties die erop zijn gericht de ontstane situatie in de gewenste situatie te herstellen (herstelsancties) en sancties die primair zijn bedoeld om straffend op te treden (punitieve sancties).

Bij de herstelsancties gaat het om bestuursdwang en dwangsom. Deze sancties kunnen worden ingezet in situaties waarin herstel daadwerkelijk mogelijk is, zoals het terugbrengen van een bouwwerk in de oorspronkelijke staat. Het intrekken van een begunstigend besluit bijvoorbeeld bij vergunning, ontheffing of subsidie. Onderscheid kan worden gemaakt tussen het intrekken van een begunstigend besluit als sanctie en anderszins, bijvoorbeeld wegens gewijzigde beleidsinzichten of veranderende omstandigheden. De meeste normen die verloederingsfeiten en onveiligheidsgevoelens van burgers moeten tegengaan lenen zich niet door het handhaven via dwangsom of bestuursdwang. Of het herstel is feitelijk niet mogelijk, bijvoorbeeld geluidsoverlast, of het herstel zelf, en de controle daarop, leveren problemen op, bijvoorbeeld aan een last onder dwangsom tot het niet meer voortijdig plaatsen van vuilniszakken op straat, die wekelijks gecontroleerd moet worden.

In mei 2004 heeft de VNG het concept wetsvoorstel bestuurlijke boete kleine ergernissen ontvangen van de ministers van BZK en Justitie met het verzoek hierop te reageren. In het concept wetsvoorstel wordt een stelsel voorgesteld waarin het mogelijk wordt gemaakt dat het gemeentebestuur desgewenst bevoegd wordt tot het opleggen van een bestuurlijke boete in reactie op overtreding van specifieke bij of volgens formele wet als beboetbare feiten aangewezen APV normen. Er is sprake van een keuze tussen het invoeren en het niet invoeren van de bestuurlijke boete.

Heeft de gemeente de bestuurlijke boete ingevoerd dan kan zij altijd besluiten de bestuurlijke boete weer af te schaffen.

Een besluit van de gemeenteraad voor het intrekken van het besluit voor het invoeren van de bestuurlijke boete treedt niet eerder in werking dan na negen maanden na het bekendmaken van het intrekking besluit. Bij het opstellen van de feitenlijst die onder de reikwijdte van de bestuurlijke boete worden gebracht is vooralsnog de model APV van de VNG als uitgangspunt genomen. Verkeersdelicten, met uitzondering van foutparkeren, worden volgens dit voorstel niet onder het bestuurlijk handhaven gebracht. De lijst met beboetbare feiten wordt door de formele wetgever vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur. Gemeenten kunnen de lijst niet aanpassen aan de lokale situatie.

De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete wordt uitgeoefend door het college. Deze bevoegdheid wordt ook uitgeoefend door de burgemeester, als het toepassen van de bestuurlijke boete bedoeld is voor het handhaven van regels welke hij uitvoert.

Tegen de boeteoplegging staat de rechtsgang van de Algemene wet bestuursrecht open. De boete moet door een bestuurlijk toezichthouder in dienst van de gemeente, die ook buitengewoon opsporingsambtenaar is, worden opgelegd. De opbrengsten van de boeten komen toe aan de gemeenten. Gemeenten zijn zelf verantwoordelijk voor de incasso en de registratie van opgelegde boeten, daarbij kan de gemeente externen, zoals het Centraal Justitieel Incassobureau, inschakelen.

Artikel 6.1 Strafbepalen

Op basis van artikel 154 van de Gemeentewet kan de gemeenteraad op het overtreden van zijn verordeningen straf stellen. Deze straf mag niet zwaarder zijn dan hechtenis van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie, en met het openbaar maken van de rechterlijke uitspraak. In artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) zijn de maxima van de zes boetecategorieën opgenomen. Het maximum van een boete van de eerste categorie bedraagt € 225 en van de tweede categorie € 2250. Het is de strafrechter die de soort en de maat van de straf in een concreet geval bepaalt, tot de grens van de door de gemeenteraad gekozen boetecategorie. De rechter moet op basis van artikel 24 WvSr rekening houden met de draagkracht van de verdachte. Het algemeen geldende minimum van de geldboete is € 2. Zie artikel 23, tweede lid, WvSr.

De Gemeentewet heeft aan de gemeenteraad de keuze gelaten om op het overtreden van verordeningen geldboete te stellen van de eerste óf de tweede categorie. De gemeenteraad heeft daarbij de ruimte om binnen de verordening onderscheid te maken naar bepalingen waar bij het overtreden een straf van de eerste of van de tweede categorie op staat. In de APV kan ook worden gekozen voor een enkele strafmaat. De gemeente verliest dan de mogelijkheid om scheiding aan te brengen tussen lichte en zwaardere overtredingen.

Zie hierover de toelichting onder het kopje Uitgangspunten bij een keuze tussen de tweede en de eerste geldboetecategorie. Het is niet mogelijk om van de indeling in boetecategorieën af te wijken, bijvoorbeeld door een maximumboete van € 1000 te stellen.

Strafbaarheid rechtspersonen

Op basis van artikel 91 jo. artikel 51 WvSr. vallen ook rechtspersonen onder de werking van gemeentelijke strafbepalingen. Bij veroordeling van een rechtspersoon kan de rechter een geldboete opleggen tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie “als de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende straf toelaat” Zie artikel 23, zevende en achtste lid WvSr. Dat betekent dat voor het overtreden van de APV door een rechtspersoon de rechter de mogelijkheid heeft een boete van de derde categorie op te leggen. Dit is een bedrag van € 4500.

Uitgangspunten bij een keuze tussen de tweede en de eerste geldboetecategorie

Het is niet goed mogelijk om algemene criteria te geven voor de vraag of het overtreden van een gemeentelijke verordening bestraft moet worden met een boete van de eerste, een lichte overtredingen of de tweede categorie. De opvatting van de gemeenteraad over de ernst van bepaalde overtredingen is hiervoor maatgevend. Wel kunnen enkele algemene uitgangspunten worden genoemd:

• a. De hoogte van een op te leggen boete moet in overeenstemming zijn met de

• aard van de overtreding. Gezien de aard van de bepalingen van de APV kan als

• algemene lijn worden gehanteerd dat op overtredingen een straf van de tweede

• categorie wordt gesteld. Op de overtredingen die de gemeenteraad minder ernstig

• vindt, kan een boete van de eerste categorie worden gesteld. Er moet bij

• het vaststellen van de strafhoogte rekening worden gehouden met het feit dat

• ook de lichtere delicten onder omstandigheden kunnen worden gepleegd, dat zij

• een zwaardere straf verdienen. Het komt nog wel eens voor dat de rechter er

• behoefte aan heeft, voor bijvoorbeeld bepaalde baldadigheidsdelicten met het

• oog op de algemene preventie, een zwaardere straf op te legt. Toch blijft

• het gewenst om na te gaan welke overtredingen in de eigen gemeentelijke

• verordeningen in aanmerking komen voor het onderbrengen in de eerste categorie.

• b. Op milieuovertredingen, met name overtredingen die ook door rechtspersonen

• kunnen worden gepleegd, wordt een boete van tweede categorie gesteld.

• c. Als aanvullend wordt opgetreden bij provinciale verordeningen, kan als

• uitgangspunt worden gehanteerd dat de gemeenteraad kiest voor een

• geldboete van de eerste categorie als de provinciale regelgever daar ook voor

• heeft gekozen.

• d. Een voorbeeld. In een provinciale landschapsverordening is het verboden om

• zonder vergunning buiten de bebouwde kom op of aan onroerend goed

• commerciële reclames aan te brengen of te hebben. In een APV is, uit hoofde van

• hetzelfde motief, eenzelfde verbod opgenomen voor het gebied binnen de

• bebouwde kom. Wordt het overtreden van het provinciale voorschrift worden

• bestraft met een geldboete volgens de eerste categorie, terwijl op het overtreden

• van het gemeentelijk voorschrift een geldboete is gesteld volgens de tweede

• categorie, dan gelden voor identiek gedrag verschillende maximumstraffen

• € 225 buiten de bebouwde kom; € 2250 binnen de bebouwde kom. Het staat de

• gemeenteraad vrij om in dit soort gevallen te kiezen voor de tweede categorie.

• e. Als de gemeenteraad aanvullend optreedt bij een rijksregeling, kan net als bij de

• provincie als uitgangspunt worden genomen dat het Rijk wordt gevolgd bij de keuze

• van de boetecategorie. Zo zijn in elke APV wel bepalingen opgenomen die een

• aanvulling zijn op overtredingen waar Boek III WvSr een boete van eerste categorie

• op stelt. Het gaat om artikelen die overlast en baldadigheid tegen gaan.

Medebewindvoorschriften

In bijzondere wetten wordt aan gemeenten vaak de bevoegdheid gegeven of de verplichting opgelegd om nadere voorschriften vast te stellen. Ook het strafbaar stellen van de overtreding van deze gemeentelijke voorschriften is in deze wetten opgenomen. De opsomming in het eerste en tweede lid van dit artikel bevatten dan ook geen in deze verordening opgenomen voorschriften, op overtreding waarvan straf is bedreigd in de bijzondere wet. Deze voorschriften zijn de onder onderin afdeling 2.12 Bepalingen voor het bestrijden van heling van goederen opgenomen artikelen.

Hechtenis?

Het zal zelden voorkomen dat voor het overtreden van een APV bepaling hechtenis wordt opgelegd, omdat ernaar gestreefd wordt de korte vrijheidsstraf terug te dringen “ten gunste” van de geldboete. Toch is in het eerste lid van dit artikel de mogelijkheid van hechtenis opgenomen omdat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat in bepaalde (uitzonderings)gevallen de rechter behoefte heeft om een vrijheidsstraf op te leggen

Op het overtreden van de in het tweede lid van dit artikel genoemde, in de eerste geldboetecategorie ingedeelde bepalingen, is geen hechtenis gesteld, omdat het hier om lichte overtredingen gaat.

Strafbaar stellen niet naleven van nadere regels en vergunningsvoorschriften

Niet alleen het overtreden van in de verordening opgenomen bepalingen wordt in dit artikel strafbaar gesteld. In een aantal bepalingen wordt aan het college de bevoegdheid gedelegeerd nadere regels te stellen. Ook het overtreden hiervan levert een strafbaar feit op. Dit geldt ook voor het overtreden van volgens artikel 1.4 APV gegeven beperkingen en voorschriften bij een vergunning of een ontheffing.

Formeel levert dit laatste een overtreding van artikel 1.4, tweede lid, op. Hierin is de verplichting opgenomen dat degene aan wie volgens de APV een vergunning of ontheffing is verleend, verplicht is de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.

Jurisprudentie

Aanvullingen op de artikelen 424 (baldadigheid op of aan de weg) en art. 426 WvSr (belemmering van een ander in zijn vrijheid van beweging op de weg, zich opdringen aan een ander, hinderlijk volgen) door gemeentelijke voorschriften (artikel 2.4.7 tot en met 2.4.10) zijn toelaatbaar (HR 26 februari 1957, NJ 1957, 253 (APV Eindhoven).

Het staat de gemeentelijke wetgever vrij aanvullende regelen te geven tot het tegengaan van hinderlijke geluiden. Artikel 4.1.7 APV is een toegestane aanvulling op artikel 431 WvSr (rumoer of burengerucht waardoor de nachtrust kan worden verstoord) (HR 26 oktober 1954, NJ 1954, 779 (APV Amsterdam).

Artikel 6.2 Toezichthouders

In dit artikel worden de toezichthouders aangewezen volgens modelbepaling 90.M van de Aanwijzingen voor de decentrale regelgeving (Adr). De basis voor deze bevoegdheid wordt gevonden in hoofdstuk 5 van de Awb. In dit hoofdstuk zijn algemene regels gegeven voor de bestuursrechtelijke handhaving van algemeen geldende rechtsregels en individueel geldende voorschriften. Afdeling 1 van dit hoofdstuk geeft regels voor het toezicht.

Buitengewone opsporingsambtenaren ontlenen hun aanwijzing aan het Wetboek van Strafvordering en is een nadere regeling in de APV niet (meer) nodig. De aanwijzing als toezichthouder in de APV is de basis voor het hebben van opsporingsbevoegdheid. Zie verder de toelichting onder het kopje Opsporingsambtenaren.

Aanwijzen toezichthouders

Toezichthouders zijn personen die bij of volgens wettelijk voorschrift belast zijn met het houden van toezicht op het naleven van het bepaalde bij of volgens enig wettelijk voorschrift zie artikel 5:11 Awb. Het aanwijzen van toezichthouders kan in de APV plaatsvinden. Een deel van de toezichthouders wordt in de APV zelf aangewezen, (dit is noodzakelijk als een toezichthouder ook opsporingsbevoegdheden moet krijgen. Zie de toelichting hierna onder opsporingsambtenaren. Hiernaast kunnen toezichthouders door het college of de burgemeester worden aangewezen.

Politieambtenaren zijn alleen te beschouwen als toezichthouders voor zij bij of volgens een bijzondere wet als zodanig zijn aangewezen. Artikel 3 van de politiewet 2012, dat een algemene omschrijving van de politietaak bevat, kan niet worden beschouwd als een wettelijk voorschrift in de zin van het artikel.

Toezichthouders kunnen zowel individueel als categoraal worden aangewezen. Bij het individueel aanwijzen worden personen met toezicht belast door hen te noemen of door het aanduiden van hun functie. Bij het categoraal aanwijzen wordt in het aanwijzingsbesluit de dienst genoemd waartoe de met toezicht belaste personen behoren.

Een toezichthouder moet zich, als gevraagd, kunnen legitimeren. Zie artikel 5:12 Awb. Het legitimatiebewijs wordt uitgegeven door het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is. Het in artikel 5:12, derde lid, van de Awb genoemde model van het legitimatiebewijs is vastgesteld bij de Regeling model legitimatiebewijs toezichthouders Awb (Stcrt. 2000, 131). Deze regeling bevat geen echt model, maar een opsomming van alle elementen die in ieder geval op het legitimatiebewijs moeten zijn opgenomen en een voorbeeld van een legitimatiebewijs.

Het evenredigheidsbeginsel

In artikel 5:13 Awb staat het evenredigheidsbeginsel. Een toezichthouder mag zijn bevoegdheid uitoefenen voor het redelijkerwijs voor het vervullen van zijn taak noodzakelijk is. Een toezichthouder kan niet altijd gebruik maken van alle bevoegdheden die in de Awb standaard aan toezichthouders worden toegekend. Steeds moet de afweging gemaakt worden of het voor het vervullen van zijn taak redelijkerwijs noodzakelijk is. Bepalend hiervoor is de aard van het voorschrift op het naleven waarvan een toezichthouder moet toezien.

Bevoegdheden toezichthouder

In de artikelen 5:15 tot en met 5:19 Awb worden bevoegdheden aan toezichthouders toegekend. In artikel 5:14 is de mogelijkheid opgenomen om aan een toezichthouder minder bevoegdheden toe te kennen. Zo is op voorhand duidelijk welke bevoegdheden voor het uitoefenen van toezicht niet relevant zijn of per definitie onevenredig.

Op basis van artikel 5:15 Awb is een toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden met uitzondering van woningen zonder toestemming van de bewoner. “Plaats” is daarbij een ruim begrip en omvat niet alleen erven en andere (bedrijfs)terreinen, maar ook (bedrijfs)gebouwen. Dat de Awb een uitzondering maakt voor het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner vloeit voort uit het in artikel 12 van de Grondwet vastgelegde “huisrecht”. Op basis hiervan is voor het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoner steeds een basis in een bijzondere wet vereist. Voor het handhaven van gemeentelijke verordeningen is de basis voor het binnentreden zonder toestemming van de bewoner beschreven in artikel 149a van de Gemeentewet. Op basis van dit artikel kan aan toezichthouders deze bevoegdheid worden toegekend, als het gaat om het toezicht op het naleven van bij verordening gegeven voorschriften die strekken tot het handhaven van de openbare orde of veiligheid of het beschermen van het leven of de gezondheid van personen. In artikel 6.3 van de APV wordt deze bevoegdheid aan toezichthouders toegekend. In de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) zijn de vormvoorschriften gegeven die bij het binnentreden van een woning in acht genomen moeten worden. In de toelichting op artikel 6.3 van de APV wordt nader op de Awbi ingegaan.

De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen houdt niet ook in de bevoegdheid tot het doorzoeken van die plaatsen. De Awb geeft toezichthouders niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen. In gevallen waarin die bevoegdheid niettemin noodzakelijk is, moet deze worden verschaft door de bijzondere wetgever.

Artikel 5:16 Awb geeft de toezichthouder de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen. Op basis van artikel 5:20 Awb is een ieder ook verplicht deze inlichtingen te verstrekken, behoudens een aantal uitzonderingen dat terug te voeren is op het beroepsgeheim.

In de artikelen 5:17 tot en met 5:19 Awb worden aan toezichthouders de bevoegdheden verleend om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en om zaken en vervoermiddelen te onderzoeken.

Bijzondere wetten

Bijzondere wetten die de gemeenteraad bevoegd verklaren of verplichten tot het maken van verordeningen, kunnen op het punt van het aanwijzen van toezichthoudende ambtenaren een eigen regeling bevatten. Het aanwijzen heeft tot gevolg dat de aangewezen ambtenaar bepaalde (toezicht)bevoegdheden krijgt.

Zo heeft het aanwijzen als bedoeld in artikel 18.4, derde lid, van de Wet milieubeheer (Wm) tot gevolg dat de aangewezen ambtenaar de bevoegdheid van artikel 18.5 van de Wm het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner voor gevaarlijke afvalstoffen verkrijgt.

Toezicht en opsporing

De meeste bepalingen van de APV bevatten ge- en verboden. Op het naleven hiervan moet worden toegezien en bij het overtreden moet worden opgetreden. Dit kan op twee manieren gebeuren: bestuursrechtelijk en strafrechtelijk. Voor beide vormen van handhaven moeten personen worden aangewezen met toezichthoudende en opsporingsbevoegdheden. Alleen voor het aanwijzen van de toezichthouders is een bepaling opgenomen in de APV. De opsporingsambtenaren worden aangewezen in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv).

Het onderscheid tussen toezicht en opsporen is van belang, er is een onderscheid naar inhoud als naar de voorwaarden waaronder zij op basis van de wet kunnen worden uitgeoefend. Het kenmerkende onderscheid tussen beide is dat bij toezicht op het naleven geen sprake hoeft te zijn van enig vermoeden van het overtreden van een wettelijk voorschrift en bij opsporing wel. Ook zonder dat vermoeden heeft het bestuur de taak na te gaan of bijvoorbeeld de voorschriften van een vergunning worden uitgevoerd. Als blijkt dat er in strijd met het voorschrift wordt gehandeld, leidt dit niet automatisch tot een strafrechtelijke vervolging. Het hanteren van bestuursrechtelijke middelen zoals het intrekken van de vergunning of het toepassen van bestuursdwang vormen in veel gevallen een meer passende reactie.

Ook al is het uitoefenen van het toezicht niet gebonden aan het bestaan van vermoeden dat een wettelijk voorschrift is overtreden, toch kan hiervan wel blijken bij het toezicht. Op dat moment wordt de vraag naar de verhouding tussen de toezichthoudende en opsporingsbevoegdheden van belang, in het bijzonder wanneer beide bevoegdheden in dezelfde persoon zijn verenigd. Beide bevoegdheden kunnen naast elkaar worden toegepast, zolang gezorgd wordt dat de bevoegdheden die samenhangen met het toezicht en de bevoegdheden die samenhangen met het opsporen worden gebruikt waarvoor ze zijn toegekend.

Op het moment dat toezicht overgaat in het opsporen is het zaak er voor te zorgen dat de waarborgen die aan de verdachte toekomen bij het opsporen in acht worden genomen.

De voornaamste verschillen tussen toezicht en opsporen zijn de volgende.

• Toezicht gaat over het naleven van de voorschriften die tot burgers en

bedrijven zijn gericht en heeft preventieve werking. Opsporing moet gericht

zijn op strafrechtelijke afdoening.

• Toezicht is een bestuurlijke activiteit en wordt genormeerd door de

Algemene wet bestuursrecht (Awb). De opsporing wordt geregeld in het WvSv.

Opsporingsambtenaren

In de artikelen 141 en 142 WvSv worden de met het opsporen van strafbare feiten belaste ambtenaren genoemd. De in artikel 141 genoemde ambtenaren hebben een opsporingsbevoegdheid die voor alle strafbare feiten geldt. Een algemene opsporingsbevoegdheid. Dit geldt onder andere voor de ambtenaren van de politie. Artikel 142 gaat over de buitengewone opsporingsambtenaren die in de regel een opsporingsbevoegdheid hebben voor een beperkt aantal strafbare feiten. Een beperkte opsporingsbevoegdheid.

Op basis van artikel 142, lid 1, onder c, WvSv hebben de volgende - voor de APV relevante - personen opsporingsbevoegdheid:

• personen die bij bijzondere wetten met de opsporing van de daarin bedoelde strafbare

feiten worden belast en

• personen die bij verordening zijn belast met het toezicht op de naleving van die

verordening, een en ander voor het die feiten betreft en die personen zijn beëdigd.

Tot de eerste groep horen bijvoorbeeld ambtenaren van bouw- en woningtoezicht. De basis van de opsporingsbevoegdheid ligt in de Woningwet artikel 105a.

Tot de tweede groep horen de toezichthouders die in de gemeentelijke verordeningen worden aangewezen. Het aanwijzen moet in de APV plaats vinden, aangezien artikel 142, eerste lid, sub c, WvSv geen delegatie van de aanwijzingsbevoegdheid toestaat. Tot deze groep horen bijvoorbeeld milieu en parkeerwachters, belast met het toezicht op de autonome bepalingen in de APV.

Aangezien buitengewone opsporingsambtenaren hun aanwijzing aan het WvSv ontlenen, is een nadere regeling in de APV niet mogelijk. Het aanwijzen als toezichthouders in de APV is de basis voor het aanwijzen als buitengewoon opsporingsambtenaar. De opsporingsbevoegdheid van de buitengewone opsporingsambtenaren beperkt zich tot die zaken waarvoor zij toezichthouder zijn. De personen die op basis van dit artikel worden aangewezen, moeten op basis van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar aan de volgende voorwaarden voldoen:

• 1. zij moeten voldoen aan de eisen van vakbekwaamheid en betrouwbaarheid;

• 2. zij moeten beëdigd zijn door het College van Procureurs Generaal. Volgens artikel

• 18, eerste lid, van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar.

De akte van beëdiging bevat een aantal gegevens over de buitengewone opsporingsambtenaar, waaronder in ieder geval de feiten tot de opsporing waarvoor de opsporingsbevoegdheid geldt.

De akte wordt op naam van de ambtenaar gesteld en na de beëdiging aan hem uitgereikt. De akte wordt voor vijf jaar afgegeven. Hierna kan hij worden verlengd, mits de ambtenaar nog voldoet aan de eisen van vakbekwaamheid en betrouwbaarheid.

Gemeentelijke verordeningen en opsporen

Aan opsporingsambtenaren kan op basis van artikel 149a van de Gemeentewet, met inachtneming van de Awbi, de bevoegdheid tot het binnentreden van woningen worden verleend. Zie verder de toelichting bij artikel 6.3 APV. Hun overige opsporingsbevoegdheden ontlenen zij aan het WvSv. De gemeenteraad heeft niet de bevoegdheid om andere opsporingsbevoegdheden te creëren. Ingevolge artikel 1 WvSv mag bij gemeentelijke verordening geen regeling worden gegeven over het opsporen of het bewijs van de in die verordening strafbaar gestelde feiten.

Ook in een aantal bijzondere wetten worden opsporingsambtenaren aangewezen. Dit is met name van belang voor de, in deze verordening opgenomen, medebewindvoorschriften.

Een speciale regeling geldt voor de op de artikelen 437 en 437ter van het WvSr gebaseerde en in afdeling 12 bepalingen voor het bestrijden van heling van goederen opgenomen bepalingen. De in de artikelen 551 en 552 van het WvSv geregelde opsporings- en toezichtbevoegdheden komen toe aan de algemene opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 WvSv. Gezien de bijzondere materie is het in het algemeen niet zinvol om ook nog eens buitengewone opsporingsambtenaren aan te wijzen.

Toezichthoudende ambtenaren belasten met opsporen?

Toezichthoudende ambtenaren zijn vanuit hun aanstelling in hun functie niet automatisch belast met het opsporen. Dit is in veel gevallen ook niet nodig. Veelal kan volstaan worden met toezichthoudende bevoegdheden. Het aanwijzen hoeft dan niet direct in de verordening plaats te vinden, zie artikel 6.2, eerste lid APV, maar kan aan het college worden gedelegeerd, zie artikel 6:2 tweede lid APV. Als het handhaven van bepaalde wettelijke voorschriften voornamelijk bestuursrechtelijk plaats vindt door bestuursdwang of dwangsom, is het niet nodig om te beschikken over opsporingsbevoegdheden. Dit is pas vereist als men strafrechtelijk wil gaan handhaven. In die situatie is het ook niet noodzakelijk om alle toezichthouders opsporingsbevoegdheden te geven. Veelal kan worden volstaan met één of enkele opsporingsambtenaren. Ook kan de hulp ingeroepen worden van een algemeen opsporingsambtenaar, een ambtenaar van politie.

Artikel 6.3 Binnentreden woningen

Algemeen

Het is soms noodzakelijk dat personen die belast zijn met het toezicht op het naleven of het opsporen van overtredingen van de APV bepaalde plaatsen kunnen betreden. In artikel 5:15 van de Awb is deze bevoegdheid aan toezichthouders toegekend voor alle plaatsen met uitzondering van woningen zonder toestemming van de bewoners. De woning geniet extra bescherming op basis van artikel 12 van de Grondwet, dat het zogenaamde “huisrecht” regelt. Het betreden van de woning zonder toestemming van de bewoner is met veel waarborgen omkleed. Op het betreden van een woning met toestemming van de bewoner zijn deze waarborgen niet van toepassing, al gelden daar wel, zij het wat beperktere, vormvoorschriften van de Awbi. Zie de toelichting, Algemene wet op het binnentreden (Awbi), a. vormvoorschriften. In de toelichting bij artikel 6.1a is ingegaan op de bevoegdheid om alle plaatsen te betreden met uitzondering van woningen zonder toestemming van de bewoners.

De bevoegdheid voor het binnentreden zonder toestemming van de bewoner kent drie elementen:

• 1. de bevoegdheid tot binnentreden moet bij of volgens de wet te zijn verleend;

• 2. de personen aan wie de bevoegdheid is verleend moeten bij of volgens de wet

• worden aangewezen;

• 3. er moeten bepaalde vormvoorschriften in acht te worden genomen.

Zowel het verlenen van de bevoegdheid tot het binnentreden als het aanwijzen van de personen die mogen binnentreden, moet bij of volgens de wet gebeuren. In vele wetten zijn binnentredingsbevoegdheden opgenomen, zoals in de Wabo. Deze bevoegdheden zijn vooral toegekend aan ambtenaren of personen die belast zijn met een opsporings- of toezichthoudende taak in het kader van de wetshandhaving. Ook bestaan bevoegdheden tot binnentreden voor de uitvoering van rechterlijke taken en bevelen, het uitoefenen van bestuursdwang, het handhaven van de openbare orde, het beschermen van de volksgezondheid en het uitvoeren van noodwetgeving.

Artikel 149a van de Gemeentewet geeft de gemeenteraad de bevoegdheid om bij verordening personen aan te wijzen die woningen mogen binnentreden zonder toestemming van de bewoner.

Het moet gaan om personen die belast zijn met het toezicht op het naleven of het opsporen van de overtreding van bij verordening gegeven voorschriften die strekken tot het handhaven van de openbare orde of veiligheid of bescherming van het leven of de gezondheid van personen. In artikel 6.3 APV is gebruikgemaakt van deze bevoegdheid.

Voor een aantal bepalingen in de APV wordt de bevoegdheid om een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden rechtstreeks ontleend aan een bijzondere wet. Het gaat over de volgende artikelen;

• a. artikel 2:3 over betogingen, dat steunt op artikel 4 van de Wet openbare

• manifestaties (WOM). In artikel 8 van de WOM wordt de bevoegdheid tot het

• binnentreden van woningen en andere plaatsen geregeld.

• b. de artikelen 2:66 tot en met 2:69, de op de artikelen 437 en 437ter van het WvSr

• gebaseerde gemeentelijke helingvoorschriften. Artikel 552 van het WvSv bepaalt

• dat de in artikel 141 bedoelde opsporingsambtenaren toegang tot elke plaats

• hebben waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat zij door een van de daar

• genoemde ondernemers worden gebruikt; dit geldt zowel voor toezicht als

• het opsporen.

Algemene wet op het binnentreden (Awbi)

a. Vormvoorschriften

In de Awbi zijn de vormvoorschriften opgenomen die een persoon die een woning wil betreden in acht moet nemen. Hij moet:

• zich legitimeren (artikel 1 Awbi);

• mededeling doen van het doel van het binnentreden (artikel 1 Awbi);

• beschikken over een schriftelijke machtiging (artikel 2 Awbi);

• verslag maken van het binnentreden (artikel 10 Awbi).

De in artikel 1 opgenomen voorschriften gelden voor iedere binnentreden, dus ook als dit gebeurt met toestemming van de bewoner.

De artikelen 2 tot en met 11 van de Awbi gelden alleen als zonder toestemming van de bewoner wordt binnengetreden. Degene die binnentreedt, moet beschikken over een machtiging. In deze machtiging is aangegeven in welke woning binnengetreden kan worden. De Awbi gaat daarbij in beginsel uit van een machtiging voor een woning. Zo nodig kunnen in de machtiging maximaal drie andere afzonderlijk te noemen woningen worden opgenomen. De minister van Justitie heeft een model voor de machtiging vastgesteld dit is opgenomen in de circulaire van het Ministerie van Justitie, 15 augustus 1994, 452425/294).

In artikel 3 van de Awbi wordt aangegeven wie een machtiging tot binnentreden kunnen afgeven: de procureur generaal bij het gerechtshof, de officier van justitie en de hulpofficier van justitie hebben een algemene bevoegdheid hiertoe gekregen. Hiernaast kan ook de burgemeester bevoegd zijn machtigingen te verlenen.

Dit is het geval als het binnentreden in de woning in een ander doel is gelegen dan voor strafvordering. Bijvoorbeeld bij woningontruimingen.

In artikel 5:27 van de Awb is voor het binnentreden zonder toestemming van de bewoner bij het uitoefenen van bestuursdwang een andere regeling opgenomen. De bevoegdheid tot het afgeven van de machtiging is daar met uitsluiting van de in de Awbi genoemde functionarissen bij hetzelfde bestuursorgaan gelegd dat de bestuursdwang toepast. Dit betekent dat een college dat bestuursdwang wil uitoefenen, ook de eventueel benodigde machtiging moet afgeven.

Van het binnentreden moet na afloop een verslag opgemaakt worden (artikel 10 Awbi). Een voorbeeldverslag is opgenomen in de circulaire van het ministerie van Justitie van 15 augustus 1994, 452425/294.

b. Bevoegdheden

In de Awbi wordt aan de persoon die de woning binnen gaat een aantal algemene bevoegdheden toegekend. Degene die bevoegd is een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, kan zich daarbij door anderen doen vergezellen (artikel 8, tweede lid, Awbi).

Dit is slechts toegestaan voor dit voor het doel waartoe wordt binnengetreden vereist is en de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. Deze personen hoeven zelf niet te beschikken over een machtiging. Het aantal en de hoedanigheid van de vergezellende personen moeten in het verslag worden vermeld; de namen van deze personen hoeven niet vermeld te worden.

Dat anderen dan de persoon die binnen gaat kunnen vergezellen kan noodzakelijk zijn in het belang van de veiligheid van deze persoon, maar ook als de nodige werkzaamheden door mensen met een bepaalde vakbekwaamheid moeten worden uitgevoerd.

Artikel 9 van de Awbi bepaalt dat de binnentredende ambtenaar zich de toegang kan verschaffen als hij de woning of een deel daarvan afgesloten vindt. Dit geldt ook als de bewoner wel thuis is, maar niet wil meewerken. Hierbij kan degene die wil binnentreden zo nodig de hulp van de politie inroepen.

c. Het begrip “woning”

Het huisrecht strekt tot het beschermen van het ongestoorde gebruik van de woning. Het begrip woning omvat de ruimten die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd zijn. Door het huisrecht wordt dus niet de eigendom of de huur van een woning beschermd.

Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming. Woning is een ruim begrip, ook een woonboot, stacaravan, tent en keet. kunnen hieronder worden verstaan. Zelfs een hotelkamer kan onder het begrip woning vallen. Een bepaalde ruimte kan ook uit meer woningen bestaan. De verschillende kamers in een woongroep gelden bijvoorbeeld als aparte woningen. Dit geldt ook voor een binnen een woning gelegen kamer van een kamerbewoner.

d. Spoedeisende situaties

Artikel 2, derde lid van de Awbi voorziet in de bevoegdheid om in uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging en zonder toestemming de woning binnen te treden.

Dit is bijvoorbeeld het geval in situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt, zoals bij de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een gewapend persoon die van zijn wapen gebruik wil maken.

De politieambtenaar die geen machtiging op zak heeft en die direct moet optreden, is dan voor het binnentreden niet op toestemming van de bewoner aangewezen en is bevoegd om zonder toestemming binnen te treden. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Hierbij kan worden gedacht aan ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Als de opsporingsambtenaar de bewoner, bijvoorbeeld als gevolg van zijn afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om voor he beschermen van zijn belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er steeds de noodzaak om direct op te treden en is binnentreden zonder toestemming zonder machtiging gerechtvaardigd.

Op het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner, blijft ook bij spoedeisende gevallen de Awbi zo veel mogelijk van toepassing. Het spoedeisende karakter van de situatie is voornamelijk van invloed op het hebben van een machtiging.

Dat betekent dat deze bevoegdheid slechts kan worden uitgeoefend door personen die bij of volgens de wet bevoegd zijn verklaard zonder toestemming van de bewoner binnen te treden. Van het binnentreden zal een verslag moeten worden gemaakt.

e. Mandaat is niet geoorloofd

De bevoegdheid machtigingen om binnen te treden af te geven, kan niet worden gemandateerd. De machtiging voor het binnentreden in een woning zonder toestemming vormt de basis voor het plegen van een inbreuk op de grondwettelijke vrijheden van de bewoner. Op basis van artikel 10:3, eerste lid, van de Awb is mandaatverlening geoorloofd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Gezien de zwaarte van deze inbreuk is hier sprake van een bevoegdheid waarvan de aard zich tegen mandaatverlening verzet. Zie de parlementaire behandeling van de Awbi.

f. De strafrechtelijke sanctie

Een ambtenaar die zonder dat hij de bevoegdheid daartoe heeft of zonder dat hij de vormvoorschriften in acht neemt, een woning, lokaal of erf betreedt, moet zich op vordering van de rechthebbende direct verwijderen. Het niet opvolgen van deze vordering levert het ambtsmisdrijf van artikel 370 WvS. op.

Jurisprudentie

De tijdelijke afwezigheid van de bewoner, bijvoorbeeld wegens vakantie of opname in een ziekenhuis, leidt er niet toe dat de ruimte het karakter van woning verliest (HR 4 januari 1972, NJ 1972, 121).

Met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden, bijvoorbeeld een praktijkruimte of een winkel, vallen niet de bescherming van het huisrecht. de bescherming van de woning vallen voorts niet de trappen en portalen die tot een woning en andere lokaliteiten toegang geven (HR 16 december 1907, W 8633), dus ook, zo mag worden aangenomen, niet de gemeenschappelijke trappen en portalen in een flatgebouw.

Artikel 6.4 Intrekken oude verordening

In artikel 6.4 wordt geen tijdstip vermeld waarop de oude verordening wordt ingetrokken. Dat is ook niet nodig. De datum waarop de nieuwe verordening in werking treedt, is de datum waarop de oude verordening vervalt.

Artikel 6.5 Overgangsbepaling

Van belang is in de overgangsbepalingen aan te geven of bestaande vergunningen en ontheffingen al dan niet hun rechtskracht blijven behouden na het inwerkingtreden van deze verordening.

De overgangsbepaling zoals deze nu luidt, is een verregaande vereenvoudiging van de oude regeling. Het betreft in dit artikel besluiten, genomen volgens de verordening bedoeld in artikel 6:4, eerste lid, de oude verordening. De besluiten waar het om gaat zijn vergunningen, ontheffingen, voorschriften en beperkingen als bedoeld in artikel 1:4 APV, nadere regels, beleidsregels en aanwijzingsbesluiten.

Op aanvragen om een besluit, ingediend onder de oude verordening, wordt volgens de Algemene wet bestuursrecht beslist volgens de nieuwe verordening (toetsing ex nunc).

Op bezwaarschriften ingediend tegen besluiten genomen onder het oude recht, wordt ook besloten volgens deze verordening met maar de bezwaarde mag niet in een nadeliger positie komen dan hij onder het oude recht zou hebben gehad. (verbod van reformatio in peius).

Op aanvragen om een besluit, ingediend onder de oude verordening, wordt volgens de Algemene wet bestuursrecht beslist overeenkomstig de nieuwe verordening (toetsing ex nunc).

Op bezwaarschriften ingediend tegen besluiten genomen onder het oude recht, wordt eveneens besloten volgens deze verordening met dien verstande dat de bezwaarde niet in een nadeliger positie mag komen dan hij onder het oude recht zou hebben gehad. (verbod van reformatio in peius).

Artikel 6:6 Inwerkingtreden

Op het inwerkingtreden van verordeningen is de regeling van artikel 142 van de Gemeentewet van toepassing. Deze houdt in dat alle verordeningen in werking treden op de achtste dag na het bekendmaken, tenzij een ander tijdstip daarvoor is aangewezen.

De APV is een besluit van het gemeentebestuur op overtreding waarvan straf is gesteld. Een dergelijk besluit wordt op dezelfde wijze bekendgemaakt als alle overige besluiten van het gemeentebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden. Zie artikel 139 Gemeentewet.

Van belang is dat de gemeente gehouden is dit besluit mee te delen aan het parket van het arrondissement waarin de gemeente is gelegen. Zie artikel 143 Gemeentewet.

Op basis van artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht is het niet mogelijk aan de bepalingen van een strafverordening terugwerkende kracht te verlenen.

Artikel 6.6 Citeertitel

Deze bepaling is geformuleerd volgens de modelbepaling 108, derde lid, van de Adr.

Jurisprudentie

JG 09.0016 JG 09.0042 JG 09.0040 JG 09.0046