Beleidsnota Planschade en Risicomanagement 2012

PLANSCHADE EN RISICOMANAGEMENTBELEIDSNOTA 2012

1. Inleiding.

“Prima, maar niet in mijn achtertuin”. Het zgh NIMBY-effect (Not In My Back Yard). Burgers zeggen steeds vaker dat hun persoonlijk belang niet mag worden aangetast, ook niet als het algemeen belang daarbij gebaat is. Zo is planschade voor menigeen onacceptabel, tenzij er geld tegenover staat. Met artikel 49 van de “oude” Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) is destijds een omvangrijke claimcultuur ontstaan die van gemeenten veel tijd en geld vragen. Burgers maken steeds vaker gebruik van de mogelijkheid om planschadeclaims in te dienen. Een van de redenen is dat steeds voller/dichter wordt gebouwd. Planologische maatregelen doorvoeren zonder dat daarbij iemand schade lijdt, is niet meer mogelijk. Daarnaast worden burgers steeds mondiger en doen zij sneller een beroep op de rechter. Deze gang van zaken heeft in 2005 al geleid tot een versnelde invoering van een wijziging van de WRO op het gebied van planschade.

Op 1 juli 2008 is de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden. Deze wet laat onder andere nog weer enkele aanscherpingen zien, welke voornamelijk zijn toegespitst op het creëren van uniformiteit bij het in behandeling nemen van planschadeverzoeken, het terugbrengen van het aantal planschadeclaims en de hoogte van de planschade. Er wordt niet meer gesproken over een “vergoeding van”, maar over een “tegemoetkoming in” planschade. Met de Wro en het daaraan gekoppelde Besluit ruimtelijke ordening (Bro) zijn wederom een aantal gesignaleerde knelpunten weggenomen. Zo is de werkwijze voor het in behandeling nemen van verzoeken om tegemoetkoming in planschade nu wettelijk verankerd, waardoor de "Procedureregeling Planschade De Ronde Venen" als overbodig kon worden beschouwd en de raad geeft bij verordening regels over de aanwijzing van een adviseur of adviescommissie en de wijze waarop deze tot een advies komt. Ook is het begrip “schade” op voorhand beperkt door de invoering van een eigen risico waardoor de hoogte van de planschade wordt teruggebracht.

1.1. De regeling voor planschade in de Wro.

Tegemoetkoming

De nieuwe wet spreekt van een “tegemoetkoming in planschade” en niet van “schadeloosstelling”. Door middel van deze terminologie wordt beter benadrukt dat het niet de bedoeling is om de volledige planschade vergoed te krijgen. Daarnaast wordt het begrip schade op voorhand beperkt. Het mag alleen gaan om schade die bestaat uit inkomensderving of vermindering van de waarde van de onroerende zaak. Het gevolg is dat schade die bestaat uit een tijdelijke storing van het woongenot niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Normaal maatschappelijk risico

Een andere belangrijke is de nadere invulling van het begrip “binnen het normaal maatschappelijk risico vallende schade”. Dergelijke schade blijft voor rekening van de aanvrager. Omdat het criterium normaal maatschappelijk risico vaag is, is een forfaitgedeelte geïntroduceerd. Het forfait heeft het karakter van een wettelijk minimum en bedraagt 2% van de waarde van de onroerende zaak of het inkomen van de aanvrager. Bedraagt de schade minder dan 2% dan hoeft een aanvraag niet of niet verder in behandeling genomen te worden. De forfaitaire 2%-regeling geldt niet bij directe planschade (dit is schade die een gevolg is van planologische beperkingen van de onroerende zaak van de aanvrager zelf). De introductie van het normaal maatschappelijk risico betekent een breuk met de rechtspraak van de Raad van State van de afgelopen 25 jaar. De rechtspraak zal de grenzen van het eigen risico nader invullen. (zie paragraaf 4.2.1)

Flexibiliteitsbepalingen in bestemmingsplannen

Bij het bepalen van de maximale mogelijkheid van de planologische maatregel, de zogenoemde planologische vergelijking tussen het nieuwe planologische regime en het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime, is er onder de Wro verandering opgetreden. Pas als aan de planologische maatregel toepassing is gegeven, kan planschade aan de orde zijn. (zie paragraaf 4.1)

Voorschot

Het Bro biedt de mogelijkheid om een voorschot op de toe te kennen schadevergoeding aan te vragen. Een voorschot kan worden toegekend wanneer de aanvrager naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor een tegemoetkoming en als het schadebedrag dat toelaat. Het toekennen van een voorschot houdt géén erkenning van schadeplicht in en aan de toekenning kunnen géén rechten worden ontleend. Het voorschot kan uitsluitend worden verleend, indien de aanvrager van het voorschot de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van dat wat ten onrecht als voorschot is uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde, te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot. Het college kan daarvoor zekerheidsstelling verlangen.

Over de toekenning van voorschotten dient de gemeente nadere richtlijnen vast te stellen. (zie paragraaf 7.1 onder d).

1.2. Wat betekent dit voor De Ronde Venen?

Bevoegd gezag

De gemeenteraad heeft sinds de invoering van de "spoedwet" in 2005 geen formele rol meer bij de afzonderlijke beslissingen over aanvragen om tegemoetkoming in planschade. De "oude" Procedureverordening planschadevergoeding, zoals bekend gemaakt op 7 oktober 1998, is door de raad in de vergadering van 26 januari 2006 ingetrokken.

Ook de, door het college op 13 december 2005 vastgestelde, "Procedureregeling planschadevergoeding De Ronde Venen" geldt sinds 1 september 2010 niet meer en wordt bij vaststelling van de voorliggende nota ingetrokken.

Dit neemt niet weg dat de raad door zijn planologische bevoegdheden en zijn budgettaire taken en bevoegdheden nauw betrokken blijft bij het planschadebeleid. Tegemoetkoming in planschades zijn verplichte uitgaven van gemeenten, reden te meer om te trachten planschade te voorkomen bij de ruimtelijke ordening, dan wel planschadekosten te verhalen op initiatiefnemers van ontwikkelingen (risicomanagement).

De raad heeft in de vergadering van 26 januari 2006 aangegeven, dat van het college wordt verwacht bij te houden wat er aan planschadevergoeding wordt uitgegeven. De raad wordt hierover jaarlijks ingelicht.

Adviseur

Zoals bij de inleiding is aangegeven vloeit uit de Wro voort, dat de raad bij verordening regels geeft over de aanwijzing van een adviseur of adviescommissie en de wijze waarop deze tot een advies komt. (zie paragraaf 3.1)

De raad heeft op 22 september 2008 de "Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade" vastgesteld.

Overgangsrecht

Er geldt zowel voor het aanvragen van tegemoetkoming in planschade als voor het aanwijzen van een adviseur of adviescommissie een overgangsrecht. Dit is geregeld in de Invoeringswet Wro en behelst het volgende:

§Voor verzoeken aangevraagd na 1 juli 2008 waarvoor de peildatum voor schade ligt tussen 1 september 2005 en 1 juli 2008 is de 2% eigen risico niet van toepassing. Tot 1 juli 2013 blijft dit overgangsrecht dus nog van toepassing (zie voor verjaring ook paragraaf 2.1.8).

1.3. Het doel van de nota.

Deze beleidsnota is driedelig opgesteld. In het eerste deel (par. 2 t/m 3) is aangegeven op welke manier een ingekomen claim dient te worden behandeld. In grote lijnen wordt hiervoor de Bro gevolgd met een aantal aandachtspunten.

In het tweede deel (par. 4) wordt meer inhoudelijk ingegaan op de vraag wat nu eigenlijk planschade is, wie planschade lijdt en in welke gevallen men voor tegemoetkoming van de schade in aanmerking komt. Deze kennis is nodig om te kunnen voldoen aan de wettelijke verplichting deskundigenadviezen te beoordelen (art.3:9 Awb).

In het derde deel van de nota (par. 5) wordt dan ook uitvoerig ingegaan op welke wijze financiële risico's zoveel mogelijk kunnen worden ondervangen (risicomanagement en kostenverhaal). Bij ontwikkelingen van derden speelt het kostenverhaal een grote rol, maar bij eigen ontwikkelingen is het risicomanagement in een zeer vroeg stadium van groot belang.

2. Verzoek tot tegemoetkoming in planschade.

2.1. Procedure.

Op grond van artikel 6.1 Wro kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak lijdt of zal lijden als gevolg van een in artikel 6.1, lid 2, genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) geven regels over de wijze waarop een tegemoetkoming, als bedoeld in artikel 6.1 Wro moet worden aangevraagd en hoe een aanvraag door burgemeester en wethouders in behandeling moet worden genomen.

2.1.1. Aanvraag.

In artikel 6.1 Wro en paragraaf 6.1.2 Bro staat aangegeven waar een verzoek voor tegemoetkoming planschade aan dient te voldoen. De aanvrager dient onder meer aan te geven door welk van de in artikel 6.1, lid 2 Wro genoemde oorzaken hij schade lijdt of zal lijden. Een eventuele vermelding door de aanvrager van de verkeerde planologische oorzaak wordt ambtshalve geconverteerd in de vermelding van de juiste planologische oorzaak, vermeldt in artikel 6.1 Wro, indien zodanige oorzaak ten minste aan de orde is.

Een aanvrager voor tegemoetkoming in planschade moet gebruik maken van een daartoe ex artikel 4:4 Awb door het college vastgesteld aanvraagformulier. Dit aanvraagformulier (bijlage 3) is geactualiseerd n.a.v. nieuwe wetgeving en herindeling en dient als zodanig opnieuw te worden vastgesteld. Aanvragen die hier niet aan voldoen worden ex artikel 4:5 niet in behandeling genomen

2.1.2. Drempelbedrag

Van de aanvrager heffen burgemeester en wethouders een drempelbedrag. De hoogte van dit bedrag is bij wet vastgesteld en kan bij Algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd voor zover het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie daartoe aanleiding geeft. De aanvrager van tegemoetkoming in planschade wordt gewezen op de verschuldigdheid van het recht en dat dit binnen vier weken na de dag van verzending van de mededeling op de rekening van de gemeenten dan wel op een aangegeven plaats moet zijn gestort. Indien op de aanvraag geheel of gedeeltelijk positief wordt beslist, storten burgemeester en wethouders het betaalde recht terug.

Burgemeester en wethouders verklaren de aanvrager, indien het drempelbedrag niet binnen de termijn is bijgeschreven of gestort, niet-ontvankelijk. Dit betekent, dat het verzoek niet verder in behandeling wordt genomen, tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat aanvrager in verzuim is geweest.

Wijziging drempelbedrag

De hoogte van het drempelbedrag is wettelijk bepaald en kan bij verordening door de raad worden verhoogd of verlaagd met maximaal twee derde. Gelet op onder meer artikel 217 van de Gemeentewet hoort wijziging van het drempelbedrag thuis in een aparte gemeentelijke verordening en niet in de legesverordening. Wijziging van het wettelijk drempelbedrag moet worden gemotiveerd. Dit mag niet worden gemotiveerd met een verwijzing naar hoge kosten van behandeling en advies inzake planschadeclaims. Bij verlaging wordt volgens de parlementaire behandeling gedacht aan aanvragers met lage inkomens, waardoor bij een aanvraag een inkomenstoets moet gaan plaatsvinden. Bij verhoging moet gedacht worden aan een effectievere werking van het drempelbedrag. Wijziging is strikt facultatief: als de gemeente daartoe niet overgaat, geldt het in de wet genoemd bedrag.

Het drempelbedrag is in hoofdzaak bedoeld om personen die te lichtvaardig overwegen een planschadeverzoek in te dienen, te ontmoedigen. Uit de huidige aanvragen blijkt, dat de aanvragers veelal eigen woningbezitters zijn. In relatie tot de waarde van de panden is op voorhand niet te verwachten dat betaling van € 300,-- als een onoverkomelijk bedrag kan worden beschouwd voor het indienen van een planschadeverzoek. Bovendien wordt het drempelbedrag teruggestort indien op het planschadeverzoek geheel of gedeeltelijk positief wordt beslist wat een stimulerende werking heeft op het niet lichtvaardig indienen van een planschadeverzoek. Voorts is het uit het oogpunt van uniformiteit veel voor te zeggen alle zakelijk gerechtigden gelijk te behandelen zolang er geen specifieke motieven zijn voor het wijzigen van het drempelbedrag. Gelet op vorenstaande is € 300,-- een zeer reëel drempelbedrag.

Op 15 december 2005 heeft de raad vastgesteld in afwachting van de invoering van een eigen of maatschappelijk risico in de nieuwe Wro het wettelijke drempelbedrag te hanteren. Er zijn ook nu geen redenen om de raad voor te stellen om bij verordening het drempelbedrag van € 300,-- te verlagen of te verhogen

2.1.3. Kennelijk ongegrond of kennelijk niet ontvankelijk.

De gemeente moet bij de behandeling van aanvragen om tegemoetkoming in planschade objectief en deskundig advies inwinnen, behoudens de uitzonderingsgevallen dat de aanvraag wegens kennelijke niet ontvankelijkheid of ongegrondheid direct moet worden afgewezen. In overeenstemming met vaste rechtspraak kan het college in dergelijke gevallen een aanvraag afwijzen zonder advies in te winnen, waardoor onnodige kosten kunnen worden voorkomen. Een dergelijke afwijzing zal slechts in bijzonder duidelijk liggende gevallen verantwoord zijn.

Tegen de achtergrond van de bestaande jurisprudentie en de in de Wro opgenomen verjaringsregeling kunnen de volgende voorbeelden worden genoemd van situaties waarbij directe afwijzing van de aanvraag voor de hand ligt:

• -

  de gestelde schade, indien en voor zover al aanwezig, vloeit niet voort uit de door de aanvrager vermelde oorzaak, en evenmin uit een andere in artikel 6.1 Wro genoemde oorzaak, maar kan slechts het gevolg zijn van een andere oorzaak, zoals een gemeentelijk structuurplan, een gemeentelijke structuurvisie, een gemeentelijk verkeersplan of een niet-gemeentelijke planologische maatregel;

• -

  de gestelde schade kan, indien en voor zover al aanwezig, weliswaar het gevolg zijn van de door de aanvrager vermelde oorzaak of een andere in artikel 6.1 Wro genoemde oorzaak, maar deze oorzaak is (nog) niet onherroepelijk;

• -

  de gestelde planschade kan, indien en voor zover al aanwezig, weliswaar het gevolg zijn van de door de aanvrager vermelde oorzaak of een andere in artikel 6.1 Wro genoemde oorzaak, maar deze oorzaak is vijf jaar of langer geleden, gerekend vanaf de indiening van de aanvraag, onherroepelijk geworden;

• -

  het is overduidelijk dat de koper ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak, die in waarde zou zijn gedaald, wist of had kunnen weten dat een bepaalde negatieve ruimtelijke ontwikkeling zich zou kunnen voordoen zodat de schade veroorzakende planologische maatregel kennelijk voorzienbaar was;

• -

  het betreft een herhaald verzoek in overeenstemming met artikel 4.6 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb);

• -

  de aanvrager is op de peildatum van planschade geen belanghebbende/zakelijke gerechtigde.

Het college converteert ambtshalve een door de aanvrager gedane vermelding van de verkeerde planologische oorzaak in de vermelding van de juiste planologische oorzaak, vermeld in artikel 6.1 Wro, indien zodanige oorzaak ten minste aan de orde is. Een verkeerde oorzaakvermelding kan in deze situatie daardoor niet direct leiden tot afwijzing van de claim. Stel iemand dient een schadeclaim in op grond van een nieuw bestemmingsplan, terwijl de gestelde schade in werkelijkheid slechts het gevolg kan zijn van een projectbesluit/omgevingsvergunning, dan zal het college de claim als zodanig ook beschouwen en behandelen.

De termijnen genoemd in artikel 6.1.3.1 Bro voor het "kennelijk ongegrond verklaren" of "niet verder in behandeling nemen" zijn fatale termijnen! (Indien deze worden overschreden zal de aanvraag in behandeling moeten worden genomen)

2.1.4. Belanghebbende.

De aanvraag moet worden ingediend door een belanghebbende. Belanghebbende is iedereen die meent schade te lijden en daarbij een eigen persoonlijk belang heeft. Het feit, dat iemand geen eigenaar meer is, betekent niet dat hij geen belanghebbende meer kan zijn. De peildatum 1 is hierbij van belang. Verkoop van een woning voordat de planologische maatregel onherroepelijk is, levert echter geen grondslag op voor planschade. Dit kan tot onbillijkheden leiden als zich in de periode tussen het rechtskracht verkrijgen en onherroepelijk worden van bijvoorbeeld een bestemmingsplan objectiveerbare feiten voordoen die tot concreet meetbare schade leiden. Een potentiële koper die de koopovereenkomst heeft ontbonden vanwege een bestemmingswijziging kan onder omstandigheden als belanghebbende worden aangemerkt. De datum van de eigendomsoverdracht is bepalend of iemand belanghebbende is. Iemand die het economisch eigendom overdraagt en een volmacht aan een ander verleent om namens hem te handelen, is geen belanghebbende. Aangezien een economische eigendomsoverdracht niet uit het kadaster blijkt, moet ter controle van het belanghebbende- criterium ook hierop worden gelet en kan niet worden volstaan met het raadplegen van het kadaster. Van belang is nog dat niet slechts de door aanvrager gestelde schade, maar dat ook het vervallen van andere gebruiksmogelijkheden (ambtshalve) moet worden bekeken.

2.1.5. Derdebelanghebbende.

In de "spoedwet" in 2005 was al het recht opgenomen voor gemeenten om met diegene, die heeft verzocht om ten behoeve van de verwezenlijking van een project, een bestemmingsplan te herzien of te wijzigen, overeen te komen dat de schade, die rechtstreeks haar grondslag vindt in het besluit op dit verzoek geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening komt. Dit recht heeft ook zijn grondslag in artikel 6.4a, lid 1 Wro. Deze verzoeker dient in overeenstemming met artikel 6.4a, lid 2 Wro aangemerkt te worden als belanghebbende bij een besluit van burgemeester en wethouders op een aanvraag om tegemoetkoming van planschade ter zake van deze planologische oorzaak.

Ook is, op grond van artikel 6.4a, lid 3 Wro, degene die een financieel belang heeft bij de vaststelling van een exploitatiebijdrage 2, als bedoeld in artikel 6.17, lid 1, of de herberekening daarvan, belanghebbende bij een besluit van burgemeester en wethouders op een aanvraag om tegemoetkoming in planschade, indien deze tegemoetkoming financiële gevolgen kan hebben voor de exploitatiebijdrage of de herberekening daarvan.

Op basis van de "Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade", welke door de raad op 22 september 2008 is vastgesteld, dienen alle belanghebbenden betrokken te worden bij de inspraak in voorbereiding op het gemeentelijke besluit ter zake van de planschadeclaim.

2.1.6. Motivering aanvraag en onderbouwing hoogte beweerde schade.

In de Wro is voor de aanvrager de verplichting opgenomen zijn aanvraag tot tegemoetkoming in planschade te motiveren, alsook om de hoogte van de door hem gevraagde tegemoetkoming te onderbouwen.

Indien verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag moet de aanvrager op grond van artikel 4:5 van de Awb in de gelegenheid worden gesteld zijn aanvraag alsnog aan te vullen. Indien de aanvraag ook in tweede instantie onvoldoende is gemotiveerd kunnen burgemeester en wethouders deze o.b.v. artikel 4:5 eerste lid onder c Awb buiten behandeling laten

Aangezien de gestelde motiveringseisen relatief licht zijn, kan worden betwijfeld of de doelstelling, namelijk het terugdringen van het aantal ingediende aanvragen om tegemoetkoming in planschade, met de huidige wettelijke regeling daadwerkelijk wordt bereikt. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wro is van een motivering al sprake wanneer in de aanvraag wordt aangegeven als gevolg van welke planologische maatregel (oorzaak) schade wordt geleden, waarom als gevolg van die maatregel schade wordt geleden en van welke aard deze schade is. Welke eisen aan de motivering van de hoogte van de gevraagde tegemoetkoming moeten worden gesteld is minder duidelijk. De Wro stelt een taxatierapport, waaruit de hoogte van de geleden planschade blijkt, in elk geval niet verplicht. Het is dan ook niet aan te raden een dergelijk taxatierapport al bij de aanvraag van een tegemoetkoming in planschade van de aanvrager te verlangen. Een aanvrager zou hiermee onnodig op hoge kosten worden gejaagd, welke niet in verhouding staan tot het "drempelbedrag" van € 300,--. Deze gemaakte kosten komen bovendien, op grond van artikel 6.5 Wro, weer voor rekening van de gemeente wanneer burgemeester en wethouders later positief op de aanvraag om tegemoetkoming in geleden planschade besluiten.

Op basis van het door het college vastgestelde aanvraagformulier wordt bij de aanvraag om tegemoetkoming planschade geen taxatieformulier van de aanvrager verlangd.

2.1.7.Vergoeding deskundigenkosten en wettelijke rente.

Indien burgemeester en wethouders een tegemoetkoming in planschade toekennen, worden daarbij tevens de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand en de wettelijke rente, te rekenen met ingang van de datum van ontvangst van de aanvraag, vergoed.

In het bestuursrecht is de omvang van te vergoeden deskundigenkosten afhankelijk van de fase van de procedure waarin deze kosten zijn gemaakt. Zo is in artikel 7:15 en 7:28 Awb een regeling opgenomen voor de vergoeding van kosten gemaakt in de bezwaarfase respectievelijk de fase van administratief beroep. Deze regeling houdt in, dat kosten die een belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, uitsluitend op verzoek van de belanghebbende, door het bestuursorgaan worden vergoed voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Bij Algemene Maatregel van Bestuur 3 zijn nadere regels gesteld ten aanzien van de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en de wijze waarop het bedrag van deze kosten worden vastgesteld. Ook voor de vergoeding van kosten die zijn gemaakt in de fase van beroep en hoger beroep bij de administratieve rechter is in de Awb (artikel 8:75) een exclusieve regeling opgenomen. Voor de vergoeding van kosten gemaakt bij de aanvraag (dus vóór de fase van bezwaar) is echter geen wettelijke regeling in de Awb opgenomen, zodat de vergoedbaarheid van deze kosten wordt bepaald door de jurisprudentie op dit punt. Als uitgangspunt geldt echter dat in deze fase gemaakte deskundigenkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Met artikel 6.5 voorziet de Wro wel in een regeling voor vergoeding van redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand die door derden beroepsmatig is verleend. Voorwaarde voor toekenning van een dergelijke vergoeding is wel dat er door burgemeester en wethouders positief wordt beslist op de aanvraag om tegemoetkoming in geleden planschade. Wanneer kosten "redelijkerwijs" gemaakt zijn heeft de wetgever in de Memorie van Toelichting niet aangegeven.

Meest voor de hand ligt om aan te sluiten bij de “dubbele redelijkheidtoets”, zoals deze in de jurisprudentie is toegepast. Deze houdt in, dat er aanleiding moet bestaan voor het toekennen van een bijdrage in de deskundigenkosten, indien “het inschakelen van deskundige bijstand redelijkerwijs noodzakelijk was om tot een geobjectiveerde waardebepaling te komen en dat zowel het inroepen van de hulp van een deskundige als de daarvoor gemaakte kosten redelijk zijn”.4

Ook het bij verordening verplicht stellen om bij de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade een taxatierapport te overhandigen, waaruit de hoogte van de geleden planschade blijkt, zal bij toekenning van de gevraagde tegemoetkoming in ieder geval onder de reikwijdte van artikel 6.5 Wro vallen. (zie ook 2.1.6)

2.1.8. Verjaring.

Een aanvraag om tegemoetkoming in schade ex artikel 6.1 Wro moet worden ingediend binnen vijf jaar nadat de desbetreffende bepaling van het desbetreffende besluit onherroepelijk is geworden. Ingeval van schade ten gevolge van een aanhouding of van een aanwijzing kan de aanvraag om schadevergoeding eerst worden ingediend na de terinzagelegging van het vastgestelde bestemmingsplan doch niet later dan vijf jaar nadat dat bestemmingsplan onherroepelijk is geworden.

2.1.9. Voorschot.

Het Bro biedt ex artikel 6.1.3.7 de mogelijkheid om een voorschot op een tegemoetkoming in de schade aan te vragen. Een voorschot kan worden toegekend wanneer de aanvrager naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor een tegemoetkoming en zijn belang dat naar het oordeel van het college vordert. Het toekennen van een voorschot houdt géén erkenning van een schadeplicht in en aan de toekenning kunnen géén rechten worden ontleend. Het voorschot kan alleen worden verleend, als de aanvrager van het voorschot schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van wat ten onrechte als voorschot is uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde, te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot. Het college kan daarvoor zekerheidsstelling verlangen.

De wetgever gaat in de Nota van Toelichting niet verder in hoe gemeenten hiermee om moeten gaan. Er wordt vanuit gegaan, dat de Awb hiervoor voldoende regels biedt. Verwezen wordt in het bijzonder naar de afdelingen 3.3, 3.6, 3.7, 4.1.1 en 4.1.3 en op de toepasselijkheid van de afdelingen 7.1 en 7.2 Awb. Het bestuursorgaan moet hierbij een redelijke inschatting maken of de verzoeker van het voorschot in aanmerking komt voor een tegemoetkoming en voorts een oordeel geven over het belang van de verzoeker bij de verstrekking van een voorschot. Het moet aan de praktijk worden overgelaten hoe van deze mogelijkheid gebruik zal worden gemaakt.

Met het vaststellen van de beleidsnota op 24 november 2009 heeft het toenmalige college tevens vastgesteld, dat alleen toepassing zal worden gegeven aan het toekennen van een voorschot op tegemoetkoming in schade als sprake is van aanzienlijke schade in de vorm van een inkomensderving (inkomensschade). Het voorschot wordt alleen verleend indien de aanvrager van het voorschot schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van wat ten onrechte als voorschot is uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde, te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot.

3. Deskundigenadvies.

3.1. Aanwijzen adviseur of adviescommissie.

Het achterwege laten van advisering door een onafhankelijke deskundige wordt in de jurisprudentie afgestraft 5. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het inwinnen van een advies, zoals bij 2.1.3 is aangegeven, achterwege blijven.

Op 22 september 2008 heeft de raad de "Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade" vastgesteld, waarin ex artikel 6.1.3.2 Bro de raad regels geeft over de aanwijzing van een adviseur of adviescommissie en de wijze waarop deze tot een advies komt. Op basis hiervan verstrekt het college één of meerdere adviseurs tegelijkertijd opdracht om een zo goed mogelijk en zo objectief mogelijk advies uit te brengen over de vraag of er inderdaad sprake is van schade ex artikel 6.1 Wro en vervolgens over de omvang van de tegemoetkoming in planschade. Het college kan per verzoek een andere adviseur aanwijzen. Hierdoor bestaat de mogelijkheid om de keuze afhankelijk te maken van de complexiteit en de aard van het verzoek. Uiteraard is het mogelijk over het algemeen te werken met dezelfde adviseur of met bijzondere adviseurs voor bijzondere onderwerpen.

Met het vaststellen van deze beleidsnota heeft het college een lijst van erkende, deskundige en onafhankelijke adviseurs aangewezen, aan wie op het gebied van planschade, zoals adviezen bij verzoeken om tegemoetkoming en/of het opstellen van risicoanalyses, opdrachten mogen worden verstrekt. Deze lijst is in bijlage 1 opgenomen

Uit vaste jurisprudentie blijkt, dat deskundigenadviezen aan hoge kwaliteitseisen moeten voldoen. De hoogte van de tegemoetkoming moet goed worden onderbouwd met heldere berekeningen en een goed beeld geven van de marktsituatie. In het deskundigenadvies moet inzicht worden gegeven in de wijze waarop de waardebepaling op de peildatum tot stand is gekomen. Daarbij moet worden gekeken naar gelijkwaardige woningen in een vergelijkbare omgeving, maar er moet ook onderzoek worden verricht naar landelijke ontwikkelingen van de huizenprijzen.

Deskundigenadviezen moeten op grond van artikel 3:9 Awb door het gemeentebestuur op zorgvuldigheid worden getoetst.

3.2. Second opinion.

Het primaire advies mag niet zomaar aan de kant worden geschoven. Er moet worden gemotiveerd waarom in een bepaald geval nog een ander deskundigenadvies wordt ingewonnen. Als de planvergelijking in de second opinion grotendeels overeenkomt met het primaire advies moet het gemeentebestuur het primaire advies overnemen. Ook als het schadebedrag in het secundaire advies lager uitvalt.

4. Wat is planschade?

Planschade wordt ook wel "maatregelschade" genoemd, omdat schade kan worden geclaimd op basis van verschillende planologische maatregelen. Niet iedere schade, die terug te voeren is op een ruimtelijke maatregel, komt voor tegemoetkoming in aanmerking. In de wet zijn beperkingen aangebracht, die in de jurisprudentie verder zijn en worden uitgewerkt. Uit vaste jurisprudentie blijkt ook, dat de schade zich al eerder kan voordoen, namelijk op het moment van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan. De planologische maatregel moet echter onherroepelijk zijn 6, wil een schadeclaim kunnen worden gehonoreerd.

Soorten planschades

Een belanghebbende kan rechtstreeks door een planologische maatregel worden getroffen, bijvoorbeeld door het geheel of gedeeltelijk vervallen van bouwmogelijkheden of de belemmering van gebruiksmogelijkheden. Dit wordt directe schade genoemd. Schade kan zich ook voordoen omdat er in de (directe) omgeving ontwikkelingen plaatsvinden die leiden tot waardevermindering van eigendom of inkomens- c.q. bedrijfsschade. Dit wordt als indirecte schade bestempeld. Een bekend voorbeeld is de aantasting van het woongenot door nieuw geprojecteerde bebouwing. Maatgevend is de ernst van de aantasting, zoals de plaatselijke situatie, de structuur van de omgeving, de mogelijkheden om voorzieningen te treffen om schade te voorkomen en het risico van het leven in een gemeenschap met een steeds intensiever gebruik van de, in oppervlakte beperkte, bodem. Er kan ook schade optreden ten gevolge van grootschalige ontwikkelingen zoals het verminderen van grondareaal ten behoeve van voortschrijdende woningbouw. Een voorbeeld hiervan is een veearts, die aangaf schade te lijden, omdat hij klanten verloor, doordat op de agrarische gronden woningen werden gebouwd.

4.1. Vergelijking planologische regimes.

Er kan niet worden volstaan met een globale vergelijking van de planologische regimes. De exacte planologisch relevante factoren moeten in ogenschouw worden genomen. De nieuwe situatie moet niet worden vergeleken met de “oude” feitelijke situatie, maar met wat op grond van het "oude" planologische regime maximaal aan bouw- en gebruiksmogelijkheden kon worden gerealiseerd. Lid 2 van artikel 6.1 Wro bevat een opsomming van planologische maatregelen die een grondslag kunnen vormen voor een aanspraak op planschadevergoeding. Het gaat ondermeer om bepalingen van een bestemmingsplan of inpassingsplan, een planwijziging of planuitwerking of een afwijking.

De in een bestemmings-, provinciaal- of rijksinpassingsplan opgenomen flexibiliteitsmoge-lijkheden mogen in de planologische vergelijking niet worden meegenomen bij de maximale invulling van de bepalingen van deze plannen, tenzij hieraan toepassing is gegeven. De in een bestemmingsplan opgenomen flexibiliteitsmogelijkheden kunnen, wanneer deze worden ingevuld, wel aan de orde komen bij de beoordeling van de voorzienbaarheid, op basis waarvan schade voor eigen rekening van een aanvrager om tegemoetkoming in planschade moet blijven.

Uitzonderingen

In beginsel moeten de theoretische (en niet de praktische) mogelijkheden worden vergeleken. Bij het beschrijven van de maximale invulling van de gebruiksmogelijkheden van het oude plan, mag worden uitgegaan van het meest ongunstige scenario. Dat dit scenario niet zo voor de hand ligt, is niet doorslaggevend. Wel kan een bouwwerk, dat op grond van bijvoorbeeld privaatrechtelijke beperkingen niet kan worden gebouwd, buiten beschouwing blijven. Ook een aanduiding op de plankaart is wel relevant voor de voorzienbaarheid, maar speelt geen rol in de vergelijking van planologische regimes (zie paragraaf 4.2.2).

Er bestaat een uitzondering op dit uitgangspunt als (verdere) realisering van (onderdelen van) het bestemmingsplan onmogelijk is (bijvoorbeeld omdat op de plaats van de bebouwing een weg is aangelegd) of anderszins vaststaat dat realisering met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zal plaatsvinden. Planologisch nadeel kan ook ontstaan bij inten-sivering van het gebruik, een verslechterd woonmilieu door beperking van uitzicht, vergroting van parkeerdruk of toename van verkeersbewegingen. De planvergelijking is dus niet púúr theoretisch. Als er gebruiksbeperkingen voortvloeien uit het nieuwe regime, dan moet ook worden bekeken of deze leiden tot waardevermindering. Daarbij speelt een rol welke inves-teringen er moeten worden gedaan om de mogelijkheden van het oude regime te realiseren.

Voorbeeld:

Er wordt een woonwijk in de nabijheid van een productiebedrijf gerealiseerd. Zonder inves-teringen wordt dit bedrijf beperkt in haar gebruiksmogelijkheden.

Cumulatie

Per planologische maatregel moet een vergelijking worden gemaakt met de vorige planologische maatregel. Een schadeclaim kan niet worden gebaseerd op de gecumuleerde gevolgen van verschillende maatregelen, maar er is – indien planologisch nadeel is vastgesteld – wel een zekere cumulatie mogelijk in de berekening van de planschade. Bij een zogenaamde voordeelverrekening (iemand wordt ook beter van een maatregel) kan geen betekenis worden toegekend aan achtereenvolgende regimes, omdat de voor- en nadelen uit dezelfde planologische maatregel moeten voortvloeien. Vaste jurisprudentie wijst uit, dat uitgegaan kan worden van een soort "dakpannenmethode". Dit betekent, dat telkens tussen opeenvolgende maatregelen een vergelijking wordt gemaakt en vervolgens wordt per vergelijking beoordeeld of daar schade uit voortvloeit.

In vaste jurisprudentie bestaat hierop echter een uitzondering op de regel. In een nieuw bestemmingsplan is voor een perceel een bouwrecht "per abuis" wegbestemd. Door een herziening van het bestemmingsplan is deze fout door de gemeente hersteld. De belanghebbende dient echter toch een verzoek tot planschade in. Zoals hiervoor aangegeven mag een nadelige situatie in een vorig bestemmingsplan niet "weggestreept" worden tegen een voordeliger situatie in een later bestemmingsplan of vice versa. Echter in dit geval heeft de rechter anders doen besluiten en het verzoek van de belanghebbende ongegrond verklaard.7

4.2. Redelijkerwijs en normaal maatschappelijk risico (NMR).

De frase dat schade "redelijkerwijs" ten laste van de belanghebbende dient te blijven, is nogal onduidelijk. Wat betekent immers redelijkerwijs? Schade die men lijdt ten gevolge van een herziening van een bestemmingsplan zal in de meeste gevallen toch een beperking van de vrijheid van het eigendomsrecht betekenen. Men kan niet meer ten volle over zijn eigendom beschikken. Omdat we echter niet alleen zijn op deze wereld, heeft de overheid zich op het standpunt gesteld, dat deze vrijheidsbeperkingen kunnen worden beschouwd als lasten die alle burgers hebben te dragen. Het is echter mogelijk dat sommige burgers onevenredig zwaar worden getroffen, wat dan wel aanleiding kan zijn tot tegemoetkoming in schade. Het is niet altijd even duidelijk aan welke voorwaarden moet worden voldaan. Om die reden zijn in de jurisprudentie criteria ontwikkeld die een rol spelen bij de vraag of de schade ten laste van de belanghebbende dient te blijven of niet. Deze criteria zijn:

• -

  het normaal maatschappelijke risico;

• -

  de voorzienbaarheid en

• -

  de lijn der verwachtingen.

4.2.1. Normaal maatschappelijk risico.

De planschaderegeling in de Wro gaat niet uit van een volledige "vergoeding van plan-schade", maar van een "tegemoetkoming in planschade". Er bestaat op grond van artikel 6.1 Wro dan ook geen aanspraak op een vergoeding van de gehele schade ten gevolge van in het artikel genoemde besluiten. Op aanvraag wordt alleen die schade vergoed welke uitkomt boven de financiële nadelen die behoren tot het "maatschappelijk risico", dat elke burger volgens de wetgever behoort te dragen. Omdat het moeilijk is precieze maatstaven of criteria te geven die bestuur en rechter in staat stellen om te bepalen wanneer sprake is van schade die uitgaat boven het maatschappelijke risico heeft de wetgever voor een forfaitaire benadering gekozen. Dit houdt in, dat een vermindering van de waarde van een onroerende zaak of een vermindering van het betrokken inkomen dat niet uitkomt boven 2% van de waarde van die zaak c.q. dat inkomen in ieder geval niet voor vergoeding ex artikel 6.1 Wro in aanmerking komt.

Opgemerkt wordt, dat deze forfaitregeling uitsluitend betrekking heeft op zogenoemde indirecte 8 planschade (zie paragraaf 4 soorten planschades). Wanneer een wijziging van het planologische regime de gebruiks- en of bebouwingsmogelijkheden voor het eigen perceel van de aanvrager beperkt, en dit voor de aanvrager een waardedaling van zijn onroerend goed inhoudt spreken we van directe planschade. In dat geval wordt de forfaitregeling niet toegepast.

Voorbeeld 1 indirecte planschade:

Men woont in een huis aan de rand van de stad met uitzicht over de polder. Het betreffende gebied heeft een agrarische bestemming. Door een bestemmingswijziging of omgevingsvergunning wordt het mogelijk gemaakt om op ongeveer 20 meter afstand woningen op te richten. Geconcludeerd wordt dat de woning geen € 500.000,-- meer waard is, maar € 475.000,--. De woning is dus 5% minder waard geworden. Op grond van de forfaitaire regeling zal men 2% van de schade zelf moeten dragen. In plaats van een tegemoetkoming van € 25.000,--, wordt nu nog € 15.000,-- vergoed. Eventuele voorzienbaarheid of het al dan niet anderszins verzekerd zijn van de schade (paragraaf 4.2.2. en 4.2.3) heeft invloed op de uiteindelijke tegemoetkoming.

Voorbeeld 2 directe planschade:

Er staat een huis op een groot stuk grond. Onder het oude bestemmingsplan kan op deze grond nog een tweede huis gebouwd worden, wat men ook van plan is. Er is al eens een bouwvergunning aangevraagd. In het nieuwe bestemmingsplan is deze mogelijkheid komen te vervallen en heeft deze grond enkel nog de bestemming "tuin" gekregen. Er wordt een planschadeverzoek ingediend en de waardevermindering wordt vastgesteld op € 70.000,--. Dit hele bedrag komt voor tegemoetkoming in aanmerking. Ook hier moet natuurlijk eerst worden meegewogen of er sprake is van voorzienbaarheid 9 en of de schade niet anderszins verzekerd is (zie paragraaf 4.2.2.).

Bij de invoering van de Wro in 2008 is door de wetgever aangegeven, dat na een periode van 2 jaar, een evaluatie volgt van de werking van de 2%-drempel om te zien of deze het verwachte effect heeft. Deze evaluatie heeft tot op heden nog niet plaatsgevonden.

Wel wordt aangeraden terughoudend om te gaan met toepassing van maatschappelijk risico boven het wettelijk gestelde forfait van 2%. Welke schade, meer dan de genoemde 2%, onder het normaal maatschappelijk risico moet worden geschaard zal in de rechtspraktijk nader worden uitgekristalliseerd. Op 24 november 2011 heeft de Rechtbank van Alkmaar uitspraak gedaan, dat van dit wettelijke minimum uitgegaan dient te worden, tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Hierbij dienen landelijke beoordelingscriteria in acht te worden genomen. (Rb Alkmaar 24-11-2011, zaaknr. 10/3206, inzake gemeente Heiloo (LJN: BU5336).

Gelet op de concrete situatie van het geval kunnen burgemeester en wethouders, gesteund door het advies van een onafhankelijke deskundige, besluiten dat een gedeelte van de vastgestelde schade, dat overigens ook minder dan de in artikel 6.2 Wro bedoelde 2% kan bedragen, voor rekening van de aanvrager dient te blijven.10

Soorten factoren

Algemeen wordt aangenomen dat er een aantal overheidsbesluiten zijn waarvan de gevolgen tot het normaal maatschappelijk risico behoren, zoals:

• 1.

  omgevingsfactoren

• 2.

  verkeersmaatregelen en

• 3.

  gewijzigd beleid.

Sub 1. Omgevingsfactoren:

Het zal duidelijk zijn, dat men doorgaans hinder ondervindt van de activiteiten op een nabijgelegen industrieterrein. Het zal onvermijdelijk zijn dat men daarin in zekere mate last van heeft en dit heeft te aanvaarden, waardoor men in het gebruik van zijn eigendom wordt gestoord, zonder dat dit mag leiden tot schadevergoedingen.

Sub 2. Verkeersmaatregelen:

Aanpassingen van het verkeer aan de maatschappelijke ontwikkelingen zullen niet gauw leiden tot vergoeding van schade. De nadelige gevolgen behoren voor rekening van de betrokkenen te blijven.

Sub 3. Gewijzigd beleid:

Het is vaste jurisprudentie, dat aanpassing van het gemeentelijke beleid waardoor verandering wordt aangebracht in het bouwtype van een nieuwbouwwijk, beschouwd kan worden als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Artikel 6.1 Wro is dan dus niet van toepassing, tenzij er sprake is van een fundamentele verandering van de woonomgeving 11

4.2.2. Voorzienbaarheid en risicoaanvaarding.

Ingeval een aanvrager zijn schade kon voorzien komt die schade redelijkerwijs niet voor tegemoetkoming in aanmerking. Wanneer dit het geval is, is niet eenvoudig te bepalen. Uit vaste jurisprudentie blijkt, dat voorzienbaarheid aantoonbaar moet zijn aan de hand van openbaar bekend gemaakte èn voldoende concrete stukken. Het risico is evenredig aan de mate van duidelijkheid en zekerheid die de voorbereidende plannen bieden. Hoe on-duidelijker de plannen zijn, hoe groter het deel is dat niet ten laste van de burger komt. Door bijvoorbeeld een voorbereidingsbesluit kunnen niet altijd verwachtingen worden gewekt over het planologische regime. Een dergelijk besluit kan wel een indicatie zijn voor planologische veranderingen in nadelige zin, maar een burger hoeft niet het meest nadelige scenario te verwachten. Het is daarbij ook van belang of een voorbereidingsbesluit aanwijzingen bevat betreffende de inrichting van een gebied. Als dat niet het geval is, is het enkel gelden van een voorbereidingsbesluit geen reden om voorzienbaarheid aan te nemen, zeker niet als het voorbereidingsbesluit is genomen voor een heel groot gebied.

Er is een tendens om naast het feit of voor een gebied een voorbereidingsbesluit is vastge-steld ook te kijken naar de manier waarop het gemeentelijke beleid op andere wijze rede-lijkerwijs kenbaar moet zijn geweest. Daarbij kan ook betekenis worden toegekend aan de aard en ligging van het gebied c.q. de structuur van de omgeving. Uit jurisprudentie blijkt, dat de plantoelichting hierbij een indicatie kan zijn 12. Zoals eerder aangegeven, speelt een aan-duiding op de plankaart geen rol in de vergelijking van planologische regimes, maar is wel relevant voor de voorzienbaarheid 13. Ook aan een structuurplan kan betekenis worden toe-gekend.

Actieve en passieve risicoaanvaarding.

Artikel 6.3 Wro is een nadere uitwerking van het principe dat een benadeelde geen recht heeft op een tegemoetkoming in door hem geleden planschade indien deze schade (mede) aan zijn eigen doen of nalaten te wijten is, of voor zover hij door het treffen van redelijke maatregelen schade had kunnen voorkomen of beperken.

Van “actieve” risicoaanvaarding is sprake wanneer een aanvrager om tegemoetkoming in planschade ten tijde van de aankoop van zijn onroerend goed wist of had kunnen weten dat een bepaalde voor hem ongunstige planologische ontwikkeling zich zou gaan voordoen. Als criterium hiervoor geldt of er voor een "willekeurig redelijk denkend en handelend koper bij een goed voorbereide koop" op het moment van aankoop aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor hem in ongunstige zin zou veranderen. Indien een dergelijke aanleiding bestond, wordt de koper geacht het risico van de schade te hebben aanvaard, door ondanks de kans op schade tot aankoop van het onroerend goed te zijn overgegaan. De voorzienbaarheid moet kunnen worden vastgesteld ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. In elk geval moeten kopers van onroerende zaken (zich) goed (laten) informeren. Een langer bestaand planologisch beleid kan blijken uit een streekplan, maar zelfs een streekplan van een andere provincie kan betekenis hebben voor beantwoording van de vraag of een redelijk handelende en denkend koper rekening had moeten houden met de kans dat de planologische situatie in ongunstige zin zou kunnen veranderen.

Van “passieve” risicoaanvaarding kan sprake zijn wanneer een eigenaar van een onroerende zaak gedurende lange tijd geen gebruik heeft gemaakt van bestaande gebruiks- en/of bebouwingsmogelijkheden, waardoor hij onder omstandigheden geacht wordt het risico te hebben aanvaard dat deze op den duur als gevolg van een planologische wijziging zouden vervallen. Uit vaste jurisprudentie blijkt, dat de aanvrager om tegemoetkoming in planschade aannemelijk moet maken dat hij daadwerkelijk pogingen heeft ondernomen om de aanwezige mogelijkheden te benutten. Hoelang een benadeelde mag "stilzitten" voordat sprake is van risicoaanvaarding is sterk afhankelijk van het geval. Meermalen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) een periode van vijf jaar of meer stilzitten als aanvaarding van het risico aan de aanvrager aangerekend. In haar uitspraak van 18 januari 2006 heeft de Afdeling echter, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, een periode van slechts elf maanden stilzitten voldoende geacht 14. Van belang voor de passieve voorzienbaarheid is of de voortekenen van een nadelige planwijziging al enige tijd zichtbaar waren.

Voorbeeld:

Aanvrager was sinds 1985 eigenaar van een perceel. In 1987, 1988 en 1993 werden vrijstellingsbesluiten genomen voor de uitbreiding van de sportschool op grond waarvan de winkelbestemming zou vervallen. Het enkele feit, dat appellant in 1999 een koopovereenkomst sloot voor de vestiging van een winkel, is geen concrete poging om de mogelijkheden van het geldende bestemmingsplan te realiseren 15.

4.2.3. Lijn der verwachtingen.

Ten aanzien van schadeveroorzakende ontwikkelingen op een naburig perceel is in de jurisprudentie het criterium ontwikkeld, dat pas van een verslechtering sprake is, indien de schadeveroorzakende bestemming, gelet op de structuur van de omgeving, niet in de lijn van de verwachtingen lag. Zo is de vestiging van een afvalstort in het buitengebied niet een normale ontwikkeling en ook het vestigen van een restaurant in een overgangszone naar een centrumgebied in plaats van een winkel of klein ambachtelijk bedrijf ligt niet in de lijn der verwachtingen. Een planologische wijziging, waarbij het aantal en type woningen, evenals de structuur van de omgeving, wijzigen, hoeft niet voorzienbaar te zijn. In de jurisprudentie wordt een wijziging van het bouwtype en de verkaveling van bouwpercelen in een niet voltooide nieuwbouwwijk, echter wel voorzienbaar geacht; onder meer omdat de bestemmingswijziging uitdrukkelijk in de planvoorschriften was opgenomen en het nieuwe uitwerkingsplan paste in het moederplan. Voorzienbaarheid werd ook aangenomen omdat op een ontwerpstructuurplankaart die ter visie was gelegd, met een pijl de uitbreidingsrichting was aangegeven en de locatie als mogelijke woningbouwlocatie werd genoemd en het voornemen tot wijziging voldoende concreet was. Ook een aanduiding in het streekplan kan een rol spelen in het kader van de voorzienbaarheid, maar dan moet de geprojecteerde bebouwing wel passen in de aard en het karakter van de omgeving en moet voldoende inzicht zijn gegeven in de aard, omvang en situering van de toekomstige woningbouw.

In alle gevallen moet in het kader van de voorzienbaarheid een goede inschatting worden gemaakt van de factoren die daarbij een rol kunnen spelen. Ligging van een gebied of de leeftijd van een plan is als zodanig niet voldoende, maar bij een oud bestemmingsplan ligt een wijziging in de lijn der verwachtingen. Anderzijds geldt ook dat indien het tijdsverloop tussen twee wijzigingen kort is, dit niet het geval is. Er moet ook worden gekeken naar de onderlinge samenhang tussen bepaalde gebieden en wat er in de plantoelichting over wordt gezegd. De vraag is dan of een redelijk denkende en handelend koper redelijkerwijs rekening had moeten houden met een verandering in ongunstige zin 16.

5. Planschaderisicomanagement.

Het aanvragen van een tegemoetkoming moet worden gezien als een recht. Het door de gemeente opleggen van beperkingen aan dat recht is juridisch discutabel. Het is, naast het beperken van de risico's op planschade, noodzakelijk hierover afspraken te maken met initiatiefnemers van ontwikkelingen. De wetgever heeft hiervoor met de "spoedwet" in 2005 al een wettelijke basis gecreëerd, maar het is aan de gemeenten zelf hoe en in hoeverre deze wordt gehanteerd.

5.1. Planologische aanvaardbaarheid.

Er dient door de gemeente eerst voldoende vooronderzoek te worden gedaan naar de planologische aanvaardbaarheid van de gevraagde bestemmingsplanwijziging voordat pas met een initiatiefnemer concreet over het eventuele risico van planschade en het verhaal van de kosten daarvan wordt gesproken. Een goede ruimtelijke ordening staat hierbij voorop en dit wordt verkregen door het coördineren en afwegen van de verschillende belangen die bij het gebruik van de in het plan of projectbesluit begrepen grond en opstallen zijn betrokken.

Een planschaderisicoanalyse is een goed instrument om in geval van een voorgenomen planologische wijziging inzicht te verkrijgen in de omvang van mogelijk te verwachten planschade. Aan de hand hiervan kan worden overwogen of deze planschade wordt verhaald, danwel aanvaard of verminderd. Ook kan de conclusie zijn dat de ontwikkeling financieel/economisch niet haalbaar is.

Als het vooronderzoek voldoende positieve indicaties oplevert voor een goede nieuwe ruimtelijke ordening, komen de vervolgstappen aan de orde.

5.2. Kostenverhaal of anderszins verzekeren.

Het is vervolgens van belang te doen aan risicomanagement. Het aspect van de "financiële haalbaarheid" van particuliere initiatieven kan doorslaggevend zijn voor de vraag of aan voorgenomen bouwplannen door de gemeente medewerking moet worden verleend.

Enkele vormen van risicomanagement planschade zijn:

• a.

  Kostenverhaal (5.2.1.),zoals planschadeverhaalsovereenkomsten, anterieureovereenkomsten of een exploitatieplan.

• b

  Anderszins verzekeren (5.2.2.),bij het kopen of verkopen van grond of onroerend goed, compensatie in natura (bouwtitels of investeringen bij bedrijven of woningen, zoals geluidwerende gevels)

5.2.1.Kostenverhaal.

Een gemeente mag in een overeenkomst (over grondexploitatie) afspraken maken over planschadekosten. Volgens artikel 6.24, eerste lid onder b Wro kan een gemeente in een overeenkomst bepalingen opnemen over de "verzekering" van planschadekosten. Toedeling van planschadekosten aan een initiatiefnemer lijkt redelijk omdat bij de ontwikkeling van een locatie de particuliere eigenaar opbrengsten (baten) genereert, terwijl deze ontwikkeling ook planschade veroorzaakt.

Mogelijkheden om planschade te verhalen.

De gemeente heeft een drietal mogelijkheden om planschade te verhalen bij de initiatiefnemer, namelijk via een planschadeverhaalsovereenkomst, anterieure overeenkomst of exploitatieplan. Uitgangspunt is om bij voorgenomen initiatieven van derden de planschadekosten te verhalen op de initiatiefnemer. In het kader van het overgangsrecht ex artikel 9.1.20 van de Invoeringswet Wro is het mogelijk planschade te verhalen op basis van een voor 1 juli 2008 gesloten exploitatieovereenkomst.

Bij voorgenomen initiatieven van derden wordt in een zo vroeg mogelijk stadium o.a. onderzoek gedaan naar de financiële consequenties en mogelijkheden voor kostenverhaal. Hierbij dient ook in ogenschouw te worden genomen, dat het verhalen van indirecte planschadekosten (dit zijn kosten van behandeling en extern advies bij aanvragen voor tegemoetkoming) niet mogelijk is. De expliciete wettelijke basis voor het contractueel verhalen van dergelijke kosten ontbreekt. Bij planontwikkelingen met veel belanghebbenden, waarbij het risico op een groot aantal verzoeken om tegemoetkoming planschade zeer aannemelijk is, is het van groot belang deze kosten te betrekken in de financiële consequenties.

Planschadeverhaalsovereenkomsten.

Een eventueel verhaalscontract, zoals een planschadeverhaalsovereenkomst, wordt voorafgaand aan het vaststellen van de planologische maatregel gesloten. Een planschadeverhaalsovereenkomst dient, evenals iedere overeenkomst, voldoende bepaalbaar te zijn 17. Wanneer een overeenkomst niet voldoende bepaalbaar is loopt men het risico, dat deze later door de rechterlijke macht wordt vernietigd. Een planschaderisicoanalyse is een goed instrument om in geval van een voorgenomen planologische wijziging inzicht te verkrijgen in de omvang van daarbij mogelijk te verwachten planschadeclaims. Het is dan ook aan te bevelen in een vroeg stadium, in ieder geval voor het sluiten van een dergelijke overeenkomst, een planschaderisicoanalyse uit te laten voeren. Deze risicoanalyse vooraf geeft partijen in ieder geval de nodige informatie en kan in bepaalde situaties nog leiden tot aanpassing van het planologische ontwerp.

De verzoeker dient aan één van de, door het college erkende, deskundige en onafhankelijke adviseurs opdracht te geven tot de risicoanalyse planschade. (zie bijlage 1). De kosten van de risicoanalyse zijn in principe voor rekening van de initiatiefnemer als opdrachtgever voor het onderzoek.

De gemeente heeft in beginsel de mogelijkheid om op basis van de uitkomsten van deze analyse medewerking te weigeren tenzij er een juridische grondslag is die de gemeente verplicht planologische medewerking te verlenen. Gemeentelijke medewerking kan ook worden toegezegd onder de voorwaarde dat met de initiatiefnemer een regeling wordt getroffen voor de vergoeding van de planschadekosten. De uitvoerbaarheid van de bestemmingswijziging is althans op dit onderdeel dan bevestigd. Ook een projectontwikkelaar zal zich bewust zijn van deze gemeentelijke positie en zich veelal hierin schikken om een goede verstandhouding met de gemeente te behouden.

In bijlage 4 is een aantal voorbeeldovereenkomsten opgenomen.

Weigering door verzoeker een verhaalsovereenkomst met de gemeente te sluiten

De planschadewetgeving voorziet niet in een stok achter de deur voor het geval een verzoeker niet bereid is een verhaalsovereenkomst met de gemeente te sluiten. In dergelijke situaties zal de gemeente moeten beslissen of zij al dan niet overgaat tot de verzochte planologische maatregel.

Een weigering om de verzochte planologische maatregel vast te stellen, is toegestaan (zie Afdeling Bestuursrechtspraak 18-04-2007 inzake gemeente Smallingerland, AB 2007, 193, waarin is bevestigd dat een weigering om een planschadeovereenkomst te sluiten afdoende reden is voor weigering van het vaststellen van een wijzigingsplan). De gemeente zal een planologische weigering uiteraard voldoende moeten motiveren. Zij zal moeten aangeven dat als gevolg van de verzochte planologische maatregel planschade is te verwachten, de verzoeker niet bereid is gebleken de kosten daarvan voor eigen rekening te nemen en de economische uitvoerbaarheid van de verzochte planologische maatregel dan ook niet of niet voldoende is verzekerd. Wij gaan daarbij wel uit van de redelijkheid van de gemeentelijke contracteisen en van een reële kans op planschade van enige omvang.

Het is noodzakelijk om te weten met wie de gemeente overweegt te contracteren. Als het bijvoorbeeld een werk-BV is met tijdelijke taakstelling en beperkte middelen verdient zekerstelling extra aandacht. De gemeente dient voldoende zekerheid te hebben voor de nakoming door de contractpartij van haar verplichtingen. Een mogelijkheid is om de partij de geraamde planschade vooruit te laten betalen. Deze optie heeft echter niet de voorkeur, omdat het verschil tussen het geraamde bedrag in de planschaderisicoanalyse kan verschillen met de werkelijke planschade. Daarom is bij het sluiten van overeenkomsten uitgangspunt dat de gemeente een garantie vraagt minimaal ter hoogte van de geraamde planschade en dat deze geldig is tot 5 jaar nadat de desbetreffende bepaling van het bestemmingsplan onderscheidenlijk het desbetreffende besluit onherroepelijk is geworden.

Anterieure overeenkomsten.

Het kan zijn dat de gemeente meer afspraken met een partij wil of moet maken dan alleen het verhaal van de planschade. In de nieuwe Wro gaat de voorkeur ernaar uit om privaatrechtelijk overeenstemming te bereiken met een marktpartij over bijvoorbeeld eisen die de gemeente stelt en/ of kosten die de gemeente wil verhalen. Deze afspraken kunnen worden vastgelegd in een anterieure overeenkomst. Artikel 6.24, eerste lid, onder b, Wro bepaalt dat de gemeente in een overeenkomst over grondexploitatie bepalingen kan opnemen over de verrekening van planschade (verwezen wordt ook naar artikel 6.1 over planschade).

Verhaal van planschadekosten in een anterieure overeenkomst over grondexploitatie kan op verschillende manieren plaats vinden, zoals bijvoorbeeld:

• -

  een bijdrage op basis van een raming van de planschadekosten (bijvoorbeeld door het uitvoeren van een risicoanalyse planschade);

• -

  een bijdrage op basis van een raming van de planschadekosten (bijvoorbeeld door het uitvoeren van een risicoanalyse planschade) met verrekening op basis van nacalculatie (de werkelijk uit te keren planschadevergoedingen);

• -

  een bijdrage op basis van alleen nacalculatie.

Bij het sluiten van een anterieure overeenkomst wordt in beginsel gevraagd om een een planschaderisicoanalyse. Het verhaal van kosten vindt echter plaats op basis van de werkelijk uit te keren planschade. Uitgangspunt is dat de gemeente bij het sluiten van een overeenkomst een garantie vraagt minimaal ter hoogte van de geraamde planschade.

Exploitatieplan.

Een laatste optie om de kosten van planschade te verhalen is het exploitatieplan. Een exploitatieplan is een publiekrechtelijk middel wat de gemeente kan inzetten om bijvoorbeeld eisen te stellen en/of kosten te verhalen. Het exploitatieplan is gekoppeld aan het bestemmingsplan. In een exploitatieplan worden onder andere de kosten en opbrengsten in beeld gebracht. De kosten worden via een exploitatiebijdrage verdeeld over de verschillende eigenaren, afhankelijk van het bouwprogramma van de betreffende eigenaar. Het kan in dit geval daarom zo zijn dat een eigenaar niet de exact de kosten van planschade die voortkomen uit zijn plan betaald.

In de Bro is een kostensoortenlijst opgenomen, waarin staat dat de gemeente in het exploitatieplan de kosten kan meenemen van tegemoetkoming van schade, als bedoeld in artikel 6.1 Wro. Daarnaast kunnen ook de kosten van het verrichten van onderzoek in het exploitatieplan opgenomen worden (bijvoorbeeld kosten voor raming van planschade ten behoeve van het exploitatieplan).

Het zal bij het opstellen van het exploitatieplan normaal gesproken dus gaan om ramingen van planschadevergoedingen. De reden hiervan is, dat het exploitatieplan tegelijk wordt opgesteld met het ruimtelijke plan waaruit een eventuele planschadeclaim voortvloeit. Het exploitatieplan wordt wel jaarlijks herzien. Hier kunnen eventuele wijzigingen in meegenomen worden. De gemeente brengt de exploitatiebijdrage via de bouwvergunning in rekening bij de aanvrager.

5.2.2. Anderszins verzekerd

In afwijking van artikel 6.12, lid 1, kan de gemeenteraad op basis van lid 2 besluiten geen exploitatieplan vast te stellen, indien het verhaal van kosten van de grondexploitatie over de in het plan of besluit begrepen gronden anderszins is verzekerd en het niet nodig is locatie-eisen of eisen m.b.t. woningbouwcategorieën te stellen.

Een voorafgaande risicoanalyse met een planschaderaming kan bevorderen, dat de verzoeker van de bestemmingswijziging gedurende de planologische procedure of na het onherroepelijk worden van de planologische maatregel, zodanige afspraken maakt met gedupeerden dat planschade wordt voorkomen (bijvoorbeeld door een aanpassing aan het te bouwen object), dan wel gecompenseerd (door vergoeding van planschade anderszins te verzekeren). Compensatie kan plaatsvinden door een bedrag uit te betalen of toe te zeggen, dan wel bijvoorbeeld door middel van of in het kader van een grondtransactie c.q. extra bouwmogelijkheden. Deze laatste toepassing is echter wel beperkt tot de gevallen, waarin de schadeveroorzakende procedure is vervat in een nieuw bestemmingsplan en alleen mogelijk indien de (stedenbouwkundige) opzet van het nieuwe bestemmingsplan daardoor niet wordt doorkruist. Ook kan nog worden gedacht aan het tegen sterk gereduceerde prijs verkopen van "restgronden" aan getroffenen. Dit instrument is uiteraard alleen bruikbaar indien er restgronden beschikbaar zijn.

Bij elke compensatie in welke vorm dan ook is het noodzakelijk, dat partijen schriftelijk uitdrukkelijk bevestigen dat het een compensatie van planschade betreft

Bovenstaande neemt niet weg, dat een benadeelde het formele recht behoudt om zijn claim officieel in te dienen en te doen behandelen.

6. Tot slot.

6.1 Werkwijzen en aandachtspunten.

6.1.1 Werkwijzen.

Door vaststelling van deze nota heeft het college enkele werkwijzen vastgesteld. Deze zijn in de tekst binnen een kader geaccentueerd. Het verdient aanbeveling deze werkwijzen op te nemen in een procesbeschrijving, zoals:

• a.

  Verzoek tot tegemoetkoming in planschadeDe procedure voor het in behandeling nemen van een verzoek om tegemoetkoming planschade is opgenomen in de Bro en kan als zodanig worden overgenomen.

• b.

  Informeren raad over aantal verzoeken.In bovengenoemde procesbeschrijving dient ook te worden opgenomen, dat de raad jaarlijks wordt ingelicht over het aantal verzoeken voor tegemoetkoming planschade.

• c.

  Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade.Deze werkwijze is concreet opgenomen in een wettelijk verplicht gestelde verordening en kan als zodanig worden overgenomen.

• d.

  Voorschot.Het college heeft vastgesteld, dat alleen toepassing zal worden gegeven aan het toekennen van een voorschot op tegemoetkoming in schade als sprake is van aanzienlijke schade in de vorm van een inkomensderving (inkomensschade). Het voorschot wordt alleen verleend indien de aanvrager van het voorschot schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van wat ten onrechte als voorschot is uitbetaald. Hiervoor dient een zekerheidsstelling te worden gevraagd bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie.

• e.

  Kostenverhaal.De gemeente heeft een drietal mogelijkheden om planschade te verhalen bij de initiatiefnemer, namelijk via een planschadeverhaalsovereenkomst, anterieure overeenkomst of exploitatieplan. Bij voorgenomen initiatieven van derden wordt in een zo vroeg mogelijk stadium onderzoek gedaan van welk van deze mogelijkheden voor kostenverhaal gebruik wordt gemaakt. De voorkeur gaat in beginsel uit naar het sluiten van een anterieure overeenkomst. De verzoeker dient hiervoor aan één van de deskundige en onafhankelijke adviseurs opdracht te geven tot de risicoanalyse planschade. Uitgangspunt is dat de gemeente bij het sluiten van een overeenkomst een garantie vraagt minimaal ter hoogte van de geraamde planschade.

6.1.2 Aandachtspunten.

Ook de werkwijzen, die, geen procesbeschrijving behoeven maar wel, extra aandacht vragen zijn geaccentueerd binnen een kader, zoals:

Deskundigenadviezen.

Deskundigenadviezen moeten ex artikel 3:9 Awb door burgemeester en wethouders op zorgvuldigheid worden getoetst. Kennis dient dan ook intern aanwezig te zijn.

Risicomanagement

Risicomanagement is geïmplanteerd in de procedure voor projecten. Ook het managen op risico planschade is een niet te onderschatten instrument. Hiermee kunnen (on)mogelijkheden worden gecreëerd.

Evalueren beleidsnota

In de Wro zijn instrumenten opgenomen waarvoor de juridische mogelijkheden en onmogelijkheden nog lang niet uitgekristalliseerd zijn, zoals het exploitatieplan en het maatschappelijk risico. De onderhavige beleidsnota zal dus jaarlijks moeten worden geëvalueerd en indien nodig geactualiseerd.

Voetnoten:

1.De peildatum is de datum van de inwerkingtreding van het schadeveroorzakende besluit

2. Een verplichte bijdrage (van de marktpartij aan de gemeente) in de kosten van grondexploitatie. De exploitatiebijdrage komt voort uit het exploitatieplan en hiervan is onder andere sprake als de kosten niet op een andere manier verhaald kunnen worden.

3. Besluit proceskosten bestuursrecht.

4. ABRS 23-11-2011, zaaknr. 201103365/1/H2, inzake gemeente Leudal (LJN BU5390)

5.ABR 26 september 1992, BR 1995, 859: ondanks het ontbreken van een procedureverordening is uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding het advies van een onafhankelijke deskundige noodzakelijk.

6. Een schadeveroorzakend besluit moet voor de toepassing van artikel 6.1 Wro “rechtens onaantastbaar” zijn. Zolang er nog een bezwaar en/of beroepsprocedure openstaat tegen het schadeveroorzakende besluit, wordt geen planschade geleden. Ook door de rechter vernietigde besluiten en bestemmingsplannen waaraan (gedeeltelijk) goedkeuring is onthouden danwel vernietigd zijn, leveren geen planschade op. Immers, deze besluiten zijn nooit onherroepelijk geworden.

7. ABRS zaaknummer 200406319/1, 27 april 2005

8. Van indirecte planschade is sprake wanneer een object als gevolg van wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie komt te verkeren, met een waardevermindering als gevolg, doordat de gebruiks- en of bebouwingsmogelijkheden van naburige gronden wijzigen.

9.In de jurisprudentie wordt uitgegaan van het begrip “passieve risicoaanvaarding”door stilzitters- BR 1995/677 Hattem, BR 1995/515 Weststellingwerf BR 1995/681 Hilversum en BR 1996/230 Zeist. Als een belanghebbende zich actief heeft betoond om de vervallen bouwmogelijkheid voor wegbestemming te realiseren, dient over het algemeen van een schadeaansprakelijkheid te worden uitgegaan. Indien hierin jarenlang een passieve houding is aangenomen maakt een belanghebbende weinig kans.

10. Kamerstukken II 2002/03, 28 916, nr. 3, p. 64-65 (MvT II).

11. AGRS 2 november 1992, BR 1993, 720 (uitwerkingsplan Ootmarsum). In casu overwoog de Afdeling dat het verzoek om schadevergoeding terecht was afgewezen nu het nieuwe uitwerkingsplan geheel binnen de uitwerkingsregels van het moederplan paste. Voorts kunnen de wijzigingen van het bouwtype en van de verkaveling van de bouwpercelen in een nog niet voltooide nieuwbouwwijk als de onderhavige worden gezien als een normale maatschappelijke ontwikkeling, waarmee gelet op de desbetreffende voorschriften van het moederplan bij aankoop rekening kon worden gehouden.

12. ABR 20 november 2000, Slochteren, StAB 01-26: betrokkene had – nu er vanuit zijn woning zicht was op het terrein - moeten inzien dat dit terrein zich door ligging en wijze van ontsluiting leent voor vestiging van bedrijven.

13. ABR 29 augustus 1996, Capelle a/d Ijssel, AB 1997, 434

14. ABRS 18 januari 2006, nr. 200502620/1, inzake gemeente Enschede (LJN: AU9841).

15. ABRS 6 oktober 2004, Breda, 200401629/1

16. ABRS 13 april 2005, Wester-Koggenland, 200407321/1, AT3744: gezien de ligging van het perceel aan een doodlopende weg was het niet uitgesloten dat de weg zou worden doorgetrokken naar het verder te ontwikkelen buitengebied; in de plantoelichting was een indicatieve weg aangegeven als toekomstige ontsluiting en begrenzing van de kern.

17. Artikel 6:227 BW