Handhavings- en gedoogstrategie fysieke leefomgeving Overijssel

Gemeenteblad van Almelo

Geldende tekst

regelingnummer: 2435

Nr. 18

Collegebesluit van 16 november 2011 , houdende vaststelling van de Handhavings- en gedoogstrategie fysieke leefomgeving Overijssel.

Handhavings- en Gedoogstrategie Fysieke Leefomgeving Overijssel

8Gedoogstrategie 4

• 8.

  1 Een korte handreiking 4

• 8.

  2 Karakter van de gedoogstrategie 4

• 8.

  3 Wat is gedogen? 4

• 8.

  4 Grensvlak tussen handhaven en gedogen 4

• 8.

  5 Wanneer is gedogen aanvaardbaar? 4

• 8.

  6 Gedogen beperken in omvang en/of tijd 4

• 8.

  7 Gedogen expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging 4

• 8.

  8 Gedogen aan controle onderwerpen 4

• 8.

  9 Afstemming met de handhavingspartners 4

• 8.

  10 Procedurele eisen 4

9Communicatie 4

• 9.

  1 Externe communicatie van de strategie 4

• 9.

  2 Interne communicatie van de strategie 4

Bijlagen behorende bij de Handhavings- en gedoogstrategie Fysieke Leefomgeving Overijssel.

Gedoogstrategie

Een korte handreiking

Bij gedoogsituaties dient te worden aangesloten bij de huidige (constante) jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State.

“Slechts onder bijzondere omstandigheden. Dat kan zich voordoen als sprake is van concreet zicht op legalisatie. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien”.

Over het verschil tussen gedogen en geheel afzien van handhaven is in hoofdstuk 6 al de nodige aandacht besteed. In dit hoofdstuk worden enkele handreikingen gegeven over gedogen van overtredingen .

Het landelijke beleidskader inzake gedogen opgesteld door de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu en de Minister van Verkeer en Waterstaat en de jurisprudentie van de bestuursrechter zijn als uitgangspunt gebruikt bij het opstellen van dit hoofdstuk. Aan het landelijke beleidskader voor gedogen kunnen geen rechten worden ontleend.

Het motto vanuit de preventie is: ‘Handhaven is goed, maar preventie is beter.’ Wanneer toezicht echter tot handhaven leidt is daadwerkelijk handhaven de regel en gedogen de uitzondering. Uitsluitend met uitzicht op legalisatie en/of opheffen van de strijdigheid kan in een dergelijke situatie het middel gedogen onder voorwaarden uitkomst bieden en aanvaardbaar worden ingezet. Op de juiste wijze ingezet, kan gedogen dan zorgen voor de nodige flexibiliteit die in de sfeer van een bepaald normencomplex noodzakelijk is.

Karakter van de gedoogstrategie

Deze gedoogstrategie heeft het karakter van een beleidsregel (in de betekenis die de Algemene wet bestuursrecht daaraan toekent): “een algemene regel over de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van de handhavingsbevoegdheid van een bestuursorgaan.”

De Awb bepaalt ook: “Het bevoegde gezag handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Wat is gedogen?

De bevoegdheid om te gedogen kan worden afgeleid uit het discretionaire karakter van de handhavingsbevoegdheden. In de jurisprudentie wordt een aantal eisen aan het gedogen gesteld:

Grensvlak tussen handhaven en gedogen

De overgang tussen handhaven en gedogen is vloeiend. Wanneer houdt handhaving op en begint gedogen? Formeel gezegd: handhaving is het opleggen van een sanctie tegen een overtreding. Als geen sanctie wordt opgelegd, gedoogt het bestuur. En juist hier schijnt enige differentiatie op zijn plaats.

Is het de bedoeling een evenwichtig handhavingsbeleid te voeren (het optreden tegen overtredingen om een adequaat niveau van normbevestiging en naleving te bereiken) dan vraagt dat om een zekere prioriteitstelling.

Wordt daardoor voor bepaalde normovertredingen geen actief handhavingsbeleid gevoerd, dan is er geen sprake van gedogen. Als een bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging gedoogt - al dan niet onder het stellen van voorwaarden - is er sprake van expliciet gedogen. Komt gedogen voort uit het onvermogen of uit onwil tot handhaven (regelgeving is slecht uitvoerbaar, handhavende instantie is slecht geëquipeerd, weinig capaciteit etc.) dan is sprake van impliciet gedogen.

Gedogen op laatstgenoemde gronden is onaanvaardbaar.

Als voldaan wordt aan de vereisten voor gedogen maar de te gedogen overtreding is ontstaan als gevolg verwijtbaar gedrag van de zijde van de overtreder wordt door de politie proces-verbaal opgemaakt. Wanneer de gedoogtermijn is verstreken en de strijdigheid bestaat nog of voorwaarden van een gedoogbeschikking niet worden nageleefd kan alsnog handhavend op worden getreden.

Wanneer is gedogen aanvaardbaar?

Op de juiste wijze ingezet, kan gedogen zorgen voor de nodige flexibiliteit die in de sfeer van een bepaald normencomplex noodzakelijk is . Het bestuur kan de gevolgen van het gedogen voor een groot deel zelf in de hand houden door:

• ·

  duidelijkheid te verschaffen over wat wordt gedoogd,

• ·

  hoelang zal worden gedoogd,

• ·

  wiens overtreding wordt gedoogd

• ·

  en onder welke condities wordt gedoogd.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat of er sprake is van overmachtsituaties of overgangssituaties. Dit zijn situaties waarbij het achterliggend belang beter gediend is met het tijdelijk afzien van handhavend optreden. Hieronder worden deze situaties kort toegelicht.

Bij een overmachtsituatie heeft het handhaven van wettelijke regels ongewenste consequenties uit oogpunt van het door de overtreden rechtsregel beschermde belang. In dit soort situaties biedt de afweging van belangen weinig ruimte. De situatie dwingt tot het laten prevaleren van een bepaald belang boven de andere betrokken belangen. Een overmachtsituatie is een onvoorziene situatie waarin de overtreding in beginsel niet voor (tijdelijke) legalisatie in aanmerking komt en het ontstaan van de situatie het resultaat is van omstandigheden die buiten de beschikkingsmacht en schuld van de overtreder liggen. Een tijdelijke storing bij een afvalverwerkingsbedrijf waardoor bij de toeleveranciers meer afval of afval gedurende een langere tijd moet worden opgeslagen dan is toegestaan is een voorbeeld van een overmachtsituatie.

In overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gemoeid zouden zijn. Bij een overgangssituatie kan het bijvoorbeeld gaan om:

• ·

  de situatie waarin nieuwe regelgeving in voorbereiding is en redelijkerwijs mag worden verwacht dat daarmee de overtreding spoedig wordt gelegaliseerd;

• ·

  situaties waarin een overtreding voortvloeit uit een uitspraak van de bestuursrechter waarbij een verleende vergunning door de bestuursrechter is vernietigd op formele gronden, terwijl de activiteit redelijkerwijs alsnog (ten volle) vergunbaar moet worden geacht.

Gedogen kan aanvaardbaar zijn als het achterliggende belang, dat een norm primair beoogt te beschermen, in uitzonderingsgevallen, die de wetgever niet heeft voorzien, beter gediend is met (tijdelijk) al dan niet onder voorwaarden afzien van handhaving. Ook kan een zwaarder wegend belang gedogen soms rechtvaardigen. Rechtsbeginselen kunnen er toe leiden dat ook andere belangen dan het door de norm te beschermen belang moeten worden meegenomen in de afweging.

Voor al deze omstandigheden geldt dat zij slechts in uitzonderingsgevallen en onder zorgvuldige belangenafweging kunnen worden toegepast mits het gedogen zoveel mogelijk in omvang en tijd beperkt is.

Gedogen beperken in omvang en/of tijd

Gedogen is slechts aanvaardbaar zolang en voor zover zich de betreffende uitzonderingssituatie voordoet. Zodra de formele gedoogtermijn is verstreken, of er andere omstandigheden zijn die de gedoogsituatie doen beëindigen, wordt overgegaan tot handhaving. Ook kan de noodzaak om te gedogen weggenomen worden door de situatie te legaliseren. Is (tijdelijke) legalisering van de overtreding mogelijk, dan verdient dit altijd de voorkeur boven gedogen. De situatie mag slechts tijdelijk worden gedoogd. Dit betekent dat er een concrete eindtermijn moet worden genoemd. De totale tijdspanne waarover wordt gedoogd, moet zo kort mogelijk zijn.

Gedogen expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging

Gedogen moet altijd in de vorm van een beschikking. Een gedoogbeschikking dient expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging te worden genomen. Ook moet de gedoogbeschikking uiteraard voldoen aan de overige eisen die de Algemene wet bestuursrecht aan besluiten stelt.

Alleen als gedoogbeschikkingen expliciet en dus ook schriftelijk zijn genomen en tevens van een zorgvuldige en kenbare motivering zijn voorzien, zijn ze ook daadwerkelijk onderworpen aan de mogelijkheid van controle. Het besluit zal ook duidelijk moeten zijn over de gedragingen die gedoogd worden en over de (eind)termijnen en de voorwaarden die aan het gedogen gesteld worden. Ook moet in de beschikking een verwijzing staan dat derden alsnog tegen de toestemming bezwaar kunnen maken. Noodzakelijk is ook dat in de beschikking vermeld staat dat het de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor de strafrechtelijke rechtshandhaving onverlet laat.

Gedogen aan controle onderwerpen

Wil de overheid geloofwaardig zijn dan is het van evident belang dat de gedogende instantie zelf de controle uitoefent. Een actieve houding en extra aandacht zijn dus vereist.

Dat gedoogbeschikkingen niet moeten worden verward met echte vergunningen blijkt vooral wanneer de handhaving van gedoogvoorwaarden aan de orde is.

Gedoogvoorwaarden bevatten de condities waaronder het bestuur bereid is geen gebruik te maken van de handhavingsbevoegdheid. Indien de overtreder zich niet aan de condities houdt riskeert hij een sanctie. Omdat de overtreding van gedoogvoorwaarden niet kan worden gezien als de overtreding van een wettelijk voorschrift, kan de overtreding van dergelijke voorwaarden geen grondslag vormen voor het nemen van een sanctiebeschikking. Wel kan een dergelijke overtreding de aanleiding vormen voor een sanctie ter

zake van de oorspronkelijke overtreding.

Uitgangspunt is dat aan de inzet van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten een belangafweging vooraf dient te gaan. Het feit dat het bestuur een bepaalde overtreding heeft gedoogd, is een factor die op verschillende plaatsen in die belangenafweging een rol speelt waarbij de belangen van de overtreder, van derden en het algemeen belang zorgvuldig dienen te worden afgewogen.

Dat kan ertoe leiden dat ondanks het eerdere gedogen toch kan worden opgetreden. Om te voldoen aan de evenredigheidseis van art. 3:4, tweede lid, Awb kan het echter nodig zijn de overtreder enigszins tegemoet te komen, door hem bijvoorbeeld een langere termijn te gunnen, feitelijke medewerking te verlenen bij het ongedaan maken van de overtreding en - in een uitzonderlijk geval - door financiële compensatie aan te bieden voor tenietgegane investeringen (bijvoorbeeld indien er sprake was van vooraf gekwalificeerd gedogen en de overtreder onder invloed daarvan investeringen heeft verricht).

Afstemming met de handhavingspartners

• ·

  Interne afstemming: Binnen een handhavende organisatie dient een gedoogbeschikking goed afgestemd te worden. Zo zal er binnen een gemeente veelal overleg moeten plaatsvinden tussen milieu, brandweer, ruimtelijke ordening en bouwen, om te voorkomen dat een situatie uit het ene oogpunt zou worden gedoogd terwijl dit op de andere gebieden niet mogelijk is.

• ·

  Externe afstemming: Om een weloverwogen belangenafweging te kunnen maken is het van belang dat ook de handhavingspartners bij het nemen van gedoogbeschikkingen betrokken worden. Op grond van het landelijk beleidskader inzake gedogen wordt de VROM-Inspectie voorafgaand aan het besluit om te gedogen om een reactie op de concept-gedoogbeschikking gevraagd. Daarnaast wordt het Openbaar Ministerie op de hoogte gebracht van de ontstane gedoogsituatie. Aangezien gedoogbesluiten alleen in beperkte mate bestuurlijke handhaving toelaten is de rol van politie en Openbaar Ministerie heel belangrijk. Immers het gedoogbesluit laat de mogelijkheid voor strafrechtelijk handhaving onverlet. Het bestuur kan pas handhavend optreden wanneer de gedoogbeschikking is ingetrokken. Zouden zich overtredingen voordoen dan kan strafrechtelijk optreden snel en adequaat het nalevingsgedrag bevorderen. De dreiging van strafrechtelijk optreden kan tevens een drukmiddel vormen voor de naleving van de gedoogvoorwaarden. Hierover dient, zoals boven al vermeld, wel melding te worden gemaakt in de gedoogbeschikking.

Een afschrift van de gedoogbeschikking wordt gezonden aan: het Openbaar Ministerie; de Politie; de VROM-Inspectie en zonodig andere betrokken instanties.

Procedurele eisen

In bijlage 4 is een uitwerking opgenomen van de procedurele eisen die aan een gedoogbeschikking worden gesteld.

BIJLAGE 4: Procedurele eisen voor een gedoogbeschikking

Beslissing tot gedogen is beschikking

Uit de Algemene wet bestuursrecht en de door de bestuursrechter gevormde jurisprudentie volgt

ondubbelzinnig dat de schriftelijke beslissing om te gedogen moet worden aangemerkt als een

beschikking. Een beslissing om te gedogen moet berusten op een verzoek van de inrichtinghouder.

In de Algemene wet bestuursrecht, afdeling 4.1.1, is bepaald dat de aanvraag tot het geven van een

beschikking schriftelijk moet worden ingediend. De aanvraag moet ondertekend zijn en tenminste de

volgende informatie bevatten (artikelen 4:1, 4:2 Awb):

• ·

  de naam en het adres van de aanvrager;

• ·

  de dagtekening;

• ·

  een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd;

• ·

  gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover de aanvrager

redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

Motivering

De aanvrager moet in zijn gedoogverzoek gemotiveerd ingaan op de bijzondere omstandigheden die naar

diens oordeel gedogen in zijn geval rechtvaardigen. Daarbij kan aansluiting gezocht worden bij de

bijzondere omstandigheden die in het algemeen aanleiding kunnen zijn voor een gedoogsituatie: concreet

zich op legalisatie (ontvankelijke aanvraag is ingediend, en voorlopige inschatting is ‘vergunbaar’),

onevenredigheid van handhaving in het licht van de daarmee te dienen belangen, andere verantwoorde

bescherming van het belang dat de overtreden rechtsregel beoogt te beschermen.

Verlenging geldigheidsduur gedoogbeschikking

Voor een verlenging van de geldigheidsduur van een besluit om te gedogen moet opnieuw aan de

inhoudelijke eisen worden getoetst. Een besluit tot verlenging van de geldigheidsduur moet ook gebaseerd

zijn op een schriftelijk en gemotiveerd verzoek.

Voorbereiding besluit tot gedogen

De voorbereiding van een besluit om te gedogen dient plaats te vinden met in achtneming van de

afdelingen 3.2 en 4.1.2 van de Awb. In afdeling 3.2 is vastgelegd dat een besluit zorgvuldig moet worden

voorbereid. Dit betekent dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding de nodige kennis over de relevante

feiten en af te wegen belangen vergaart (artikel 3:2 Awb) en een goede belangenafweging maakt (artikel

3:4 en 3:5 Awb).

In afdeling 4.1.2 is geregeld dat de aanvrager en/of andere belanghebbende in principe in de gelegenheid

moeten worden gesteld hun zienswijze naar voren te brengen voordat het besluit om te gedogen

daadwerkelijk wordt genomen. De zienswijze kan naar keuze mondeling of schriftelijk naar voren worden

gebracht (artikel 4:9 Awb). De ingediende zienswijze wordt betrokken bij de verdere besluitvorming.

Overigens hoeft niet in alle gevallen gelegenheid te worden geboden voor het indienen van een zienswijze

(zie de uitzonderingen in de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb). Daarnaast kan het bestuursorgaan op grond

van artikel 4:11 van de Awb de toepassing van de procedure achterwege laten voor zover de vereiste

spoed zich daartegen verzet, de belanghebbenden al de gelegenheid hebben gehad hun zienswijze bij een

eerdere beschikking of bij een ander bestuursorgaan naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe

feiten of omstandigheden hebben voorgedaan of het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden

bereikt indien de belanghebbende daarvan niet al tevoren in kennis is gesteld.

In het voorgaande wordt gesproken over de voorbereidingen van een besluit om te gedogen. Maar wat als

het bestuursorgaan het gedoogverzoek wil afwijzen? Over het algemeen wordt aangenomen dat het

afwijzen van een gedoogverzoek geen besluit is. Slechts in bijzondere gevallen wordt het afwijzen van een

gedoogverzoek door de bestuursrechter gezien als een besluit.

Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als aan het gedoogverzoek zeer klemmende, concrete gronden voor het

aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen.

Hier moet de opmerking gemaakt worden dat de jurisprudentie over het zijn van een bijzonder geval zeer

casuïstisch is en geen eenduidig beeld schetst.

Dat het afwijzen van een gedoogverzoek in de meeste gevallen niet als een besluit kan worden

aangemerkt betekent dat de Awb niet van toepassing is op dergelijke beslissingen. Tegen een dergelijke

beslissing kan dus bijvoorbeeld geen bezwaar worden gemaakt.

Wel dient het bestuursorgaan bij een dergelijke beslissing de Algemene

Beginselen van Behoorlijk Bestuur

in acht te nemen. In de praktijk komt het dus wel voor dat het bestuursorgaan dat van plan is een

gedoogverzoek af te wijzen van te voren de aanvrager om zijn mening hierover vraagt.

In overeenstemming met het landelijk beleidskader inzake gedogen wordt, in het geval het bevoegd gezag

voornemens is een gedoogbeschikking vast te stellen, de VROM-Inspectie voorafgaand aan het nemen

van dat besluit in de gelegenheid gesteld een reactie te geven op de concept-gedoogbeschikking.

Gedoogvoorwaarden

Gedoogvoorwaarden bevatten de condities waaronder het bevoegde gezag bereid is geen gebruik te

maken van ter beschikking staande bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten. Daarbij moet vooral

gedacht worden aan beschermende voorwaarden die ervoor zorgen dat het door de overtreden rechtsregel

beschermde belang genoegzaam is gewaarborgd en voorkomen wordt dat in zoverre (materieel) gezien

een verslechtering optreedt ten opzichte van een legale situatie. Voor zover aan de orde en mogelijk

sluiten de gedoogvoorwaarden aan bij de voorschriften die aan een nog te verlenen de vergunning zullen

worden verbonden. Bij overmachtsituaties worden aan het besluit om te gedogen zodanige voorwaarden

verbonden dat de mogelijk nadelige gevolgen voor het door de rechtsregel beschermde belang zoveel

mogelijk worden beperkt en geneutraliseerd.

In de beschikking kan worden opgenomen dat de gedoogvoorwaarden gedurende de geldigheidsduur van

de gedoogbeschikking kunnen worden aangevuld of gewijzigd.

Als één of meerdere gedoogvoorwaarden niet worden nageleefd zal het bevoegde gezag in de meeste

gevallen eerst manen tot naleving van de gedoogvoorwaarden. Als de situatie daarna niet verandert dan

wordt het besluit tot gedogen ingetrokken en wordt alsnog handhavend opgetreden tegen de overtreding.

Dit handhavend optreden zal geschieden overeenkomstig de ‘Handhavingsstrategie’.

Beslistermijn en opschorting beslistermijn

Op een aanvraag om te gedogen wordt beslist overeenkomstig afdeling 4.1.3 van de Awb. Dit betekent dat

op een aanvraag om te gedogen in principe binnen acht weken na ontvangst wordt beslist (artikel 4:13

Awb). De aanvraag moet dan wel voldoen aan de eisen: de aanvrager moet gemotiveerd aangeven welke

bijzondere omstandigheden naar diens oordeel gedogen in dit geval rechtvaardigen. Is het verzoek niet of

niet voldoende gemotiveerd en zijn er aanvullende gegevens nodig om te kunnen beslissen op de

aanvraag dan kan de beslistermijn worden opgeschort (artikelen 4:5 en 4:15 Awb). De beslistermijn wordt

in dat geval opgeschort met ingang van de dag waarop het betreffende bestuursorgaan de aanvrager

uitnodigt de aanvraag aan te vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde

termijn ongebruikt is verstreken.

Soms is het niet mogelijk om binnen acht weken te beslissen op een aanvraag om te gedogen bijvoorbeeld

omdat de zaak heel complex is. In dat geval kan het betreffende bestuursorgaan een andere beslistermijn

vaststellen. Deze termijn moet echter wel redelijk zijn en de aanvrager moet daarvan in kennis worden

gesteld (artikel 4:15 Awb).

Bekendmaking en publicatie gedoogbesluiten

Het besluit om te gedogen wordt bekendgemaakt met inachtneming van afdeling 3.6 van de Awb. Dit

betekent dat de bekendmaking van een besluit om te gedogen gebeurt door toezending of uitreiking van dit

besluit aan de aanvrager en eventuele andere belanghebbenden. De bekendmaking is van belang omdat

anders de gedoogbeschikking niet in werking treedt.

Naast de bekendmaking van het besluit wordt een kennisgeving van het besluit of de zakelijke inhoud van

het besluit gepubliceerd in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aanhuisblad.

Dit om extra transparant te zijn.

In de kennisgeving wordt aangegeven dat tegen het besluit om te gedogen door belanghebbenden

bezwaar kan worden gemaakt bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen en wel binnen 6 weken

nadat het besluit om te gedogen bekend is gemaakt. Ook wordt aangegeven bij welke bestuursrechter

daarnaast kan worden verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het besluit om te

gedogen.