Handhavingsmatrix Horeca Hoeksche Waard

§ 1) Inleiding

Op grond van de Drank- en Horecawet, die per 1 januari 2013 in werking is getreden, de Wet op de Kansspelen, de Algemene Plaatselijke Verordening / de Gemeentewet, de Opiumwet en de Algemene wet bestuursrecht (hierna de Awb), is de burgemeester bevoegd om, ten aanzien van overtredingen van deze wetten of specifieke wettelijke bepalingen in deze wetten, toezicht te houden op de naleving en waar nodig is handhavend op te treden. De ‘Handhavingsmatrix Horeca Hoeksche Waard ’ richt zich op natuurlijke personen en rechtspersonen die alcoholhoudende drank verstrekken, verkopen, dan wel (overige) horeca-activiteiten verrichten.

§ 2) Wettelijke grondslag / bevoegdheid en doel van de ‘Handhavingsmatrix Horeca Hoeksche Waard’

2.1) Wettelijke grondslag en bevoegdheid burgemeester om de beleidsregels ‘Handhavingsmatrix Horeca Hoeksche Waard’vast te stellen

In artikel 1:3, vierde lid, van de Awb is een definitie van de term beleidsregel opgenomen. Onder beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. De beleidsregels in dit document kunnen aangemerkt worden als een uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een (handhavings)bevoegdheid van een bestuursorgaan, zijnde de burgemeester.

Artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna de Awb) biedt de burgemeester de mogelijkheid om een beleidsregel vast te stellen ter zake van de aan de burgemeester toegekende bevoegdheid. De Drank- en Horecawet, de Gemeentewet, de Wet op de Kansspelen, de Algemene Plaatselijke Verordening / de Gemeentewet, de Opiumwet en de Algemene wet bestuursrecht bepalen dat de burgemeester bevoegd is om handhavingsbesluiten te nemen naar aanleiding van geconstateerde overtredingen van wettelijke voorschriften, zoals opgenomen in de Drank- en Horecawet, de Wet op de Kansspelen, de Algemene Plaatselijke Verordening / de Gemeentewet en de Opiumwet. De burgemeester is belast met het toezicht op de naleving van de Drank- en Horecawet, de Wet op de Kansspelen titel VA. Speelautomaten paragraaf 2, artikel 2:28 Algemene Plaatselijke Verordening (hier de APV) jo. artikel 174, eerste en derde lid, van de Gemeentewet en artikel 13b van de Opiumwet en is gelet op artikel 4:81 van de Awb, derhalve bevoegd om deze beleidsregels vast te stellen.

2.2) Doel van de ‘Handhavingsmatrix Horeca Hoeksche Waard’

Het doel van ‘Handhavingsmatrix Horeca Hoeksche Waard’ (hierna de beleidsregels) is met name dat:

• ·

  natuurlijke personen en rechtspersonen (burgers, bedrijven en instellingen) binnen de gemeente Oud-Beijerland welke visie de burgemeester heeft op het toezicht en op de handhaving, dat de burgemeester daadwerkelijk toezicht houdt en handhaaft waar nodig is, en daarover verantwoording aflegt;

• ·

  natuurlijke personen en rechtspersonen (burgers, bedrijven en instellingen) weten hoe de burgemeester zijn handhavingstaken uniform, eenduidig en rechtszeker uitvoert;

• ·

  de uitvoering van het toezicht en de handhaving leidt tot verbetering van het nalevingsgedrag, waarmee wordt beoogd de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat, de openbare orde en veiligheid en de eerlijke mededinging positief te beïnvloeden.

Overtredingen op grond van de Drank- en Horecawet, de Wet op de Kansspelen, de Algemene Plaatselijke Verordening / de Gemeentewet en de Opiumwet worden op deze wijze uniform, eenduidig en rechtszeker gehandhaafd. Tevens dragen deze beleidsregels bij aan het voorkomen van willekeur bij het handhaven van overtredingen van de hiervoor aangegeven wetten. In dit document wordt beschreven op welke wijze de wettelijke voorschriften op het terrein van horeca en alcohol, die specifiek van toepassing zijn op natuurlijke personen en rechtspersonen, kunnen worden gehandhaafd. Aangegeven wordt hoe bestaande bevoegdheden van de burgemeester kunnen worden toegepast. Een concreet stappenplan in de vorm van een handhavingsmatrix, ten aanzien van de aanpak van diverse overtredingen, vormt een belangrijk onderdeel van deze beleidsregels (zie paragraaf 13).

Wellicht ten overvloede dient opgemerkt te worden dat de burgemeester te allen tijde, mits onderbouwd en in individuele gevallen, af kan wijken van de ‘Beleidsregels Handhaving Horeca Hoeksche Waard’ (zie artikel 4:84 van de Awb).

§ 3) Handhaving en de verhouding bestuursrecht en strafrecht

Omdat gelijktijdige toepassing van het bestuursrecht en het strafrecht in bepaalde gevallen een meerwaarde kan hebben, worden in dit document zowel de bestuursrechtelijke als de strafrechtelijke maatregelen beschreven. Beide aanpakken dienen overigens (ten dele) verschillende doelen.

Bij de strafrechtelijke aanpak gaat het om het bestraffen van degene die een overtreding heeft begaan om zodoende normconform gedrag te bewerkstelligen (bestraffing), terwijl het doel van de bestuursrechtelijke aanpak (in beginsel) is om een overtreding te beëindigen of te voorkomen dat een overtreding zich opnieuw voordoet (herstel). Het gaat bij de laatste aanpak dus om het terugbrengen naar, of het houden in een toestand die in overeenstemming is met wet- en regelgeving. De bestuurlijke boete is daarentegen en in vergelijking met de overige handhavingsinstrumenten, zoals de last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom, geen herstelsanctie maar een bestraffende (bestuursrechtelijke) sanctie die door de burgemeester opgelegd kan worden.

In de strafrechtelijke aanpak is de grootste rol weggelegd voor de politie en het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft ten aanzien van strafrechtelijke aanpak een ‘eigen’ strafrechtelijk handhavingsbeleid. In deze beleidsregels zal niet nader ingegaan worden op de strafrechtelijke aanpak.

Een aantal bepalingen in de gewijzigde Drank- en Horecawet (waaronder artikel 3 van de gewijzigde Drank- en Horecawet) en de Wet op de Kansspelen (waaronder artikel 30b, eerste lid, van de Wet op Kansspelen), is (tevens) strafbaar op grond van de Wet op de economische delicten (hierna de WED). Deze bepalingen kunnen zowel via het bestuursrecht als het strafrecht gehandhaafd worden. Wel dient opgemerkt te worden, dat het gelet op het ’ne bis en idem’- beginsel niet toegestaan is dat een en dezelfde overtreding (bijvoorbeeld artikel 3 van de gewijzigde Drank- en Horecawet en artikel 30b, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen) zowel via het opleggen van een bestuurlijke boete als strafoplegging via de WED bestraft wordt.

In artikel 44a, derde lid, aanhef en onder a. en b., van de Drank- en Horecawet is aanvullend op het voorgaande bepaald, dat het niet mogelijk is om een overtreding via een bestuurlijke boete af te doen indien: de overtreding een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft, dan wel de in de bijlage ter zake van de overtreding voorziene bestuurlijke boete (Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet) wordt overschreden door het met de overtreding behaalde economisch voordeel. De voornoemde overtredingen moeten dan via het strafrecht (strafrechtelijke sanctie) afgedaan worden. De oplegging van een herstelsanctie is uiteraard wel mogelijk.

Tot slot is ten aanzien van artikel 20, zesde lid en zevende lid, artikel 21 en artikel 45 van Drank- en Horecawet bepaald dat deze artikelen alleen strafrechtelijk kunnen wordenafgedaan (zie de Richtlijn voor strafvordering Drank- en Horecawet). Er wordt een procesverbaal opgemaakt als een overtreding van één van deze artikelen wordt geconstateerd. Het Openbaar Ministerie bepaalt de hoogte van de boete. Een herstelsanctie, zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom kan, anders dan de bestuurlijke boete wel n.a.v. van een overtreding van artikel 20, zesde en zevende lid en artikel 21 van de Drank- en Horecawet worden opgelegd.

§ 4) Beginselplicht tot handhaving

Wet- en regelgeving als zodanig verplicht het bestuursorgaan, in het bijzonder de burgemeester, niet dat het handhavend op moet treden tegen een overtreder die een wettelijk voorschrift overtreedt. De beginselplicht tot handhaven vloeit in algemene zin echter wel voort uit jurisprudentie en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State op 30 juni 2004 (ABRvS 2 augustus 2006, AB 2007, 27) als volgt geoordeeld:

“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.”

Het bestuursorgaan heeft enerzijds de beginselplicht om handhavend op te treden. Anderzijds moet het onderzoeken of er zicht is op legalisatie dan wel sprake is van andere bijzondere omstandigheden, die aanleiding zijn om de handhaving op te schorten of ervan af te zien. Het bevoegde bestuursorgaan moet hierbij een belangenafweging maken. De beginselplicht en de belangenafweging kunnen in een bepaalde gevallen wijzen in een tegengestelde richting.

De verplichting tot handhaving is in het belang van de eventuele verzoeker en van de rechtszekerheid. Regels moeten worden nageleefd en overtredingen moeten worden beëindigd. Het onderzoek naar legalisatiemogelijkheden en de belangenafweging staan daar tegenover. Daarmee wordt nogal eens het belang van de overtreder en ook van een efficiënt functionerende overheid gediend. De gevolgen die handhavend optreden voor de overtreder heeft, spelen bij de belangenafweging ook een rol. Als de overtreding van geringe betekenis is en de (derde)belanghebbenden door de overtreding niet in hun belangen worden geschaad, kan dat een reden vormen om niet handhavend op te treden. Het feit dat een overtreding al een zekere tijd gedoogd is of dat door het bevoegde bestuursorgaan toezeggingen aan de overtreder zijn gedaan, mag handhavend optreden niet in de weg staan als een belanghebbende door de overtreding schade ondervindt of er sprake is van een serieuze overtreding.

§ 5) Handhavingsinstrumenten

5.1) Handhaving en de Awb

In de Awb, in het bijzonder hoofdstuk 5 van de Awb, zijn bepalingen opgenomen ter zake van handhaving. Vooral titel 5.1 (algemene bepalingen), titel 5.3. (herstelsancties; last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom) en titel 5.4. (bestuurlijke boete) zijn van belang voor een aantal van de hierna tebeschrijven handhavingsinstrumenten. Naast hoofdstuk 5 van de Awb, zijn uiteraard ook de overige hoofdstukken van de Awb van belang, indien sprake is van een besluit van de burgemeester waarin besloten is om een bestuurlijke sanctie op te leggen en daaruit voortvloeiend feitelijke handelingen te verrichten.

In het verlengde hiervan dient opgemerkt te worden dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna de a.b.b.b.’s), zoals het evenredigheidsbeginsel, détournement de pouvoir en het subsidiariteitsbeginsel ook van toepassing zijn op de handhavingsinstrumenten. In paragraaf 9 zal nader ingegaan worden op de evenredigheid (het evenredigheidsbeginsel / proportionaliteitsbeginsel).

Met de komst van de Awb vierde tranche is in titel 4.4 van de Awb een regeling inzake de bestuursrechtelijke geldschulden opgenomen. De regeling bestuursrechtelijke geldschulden is van toepassing op de invordering van geldschulden die voortvloeien uit een kostenbeschikking n.a.v. een last onder bestuursdwang, een invorderingsbeschikking n.a.v. een last onder dwangsom en de verplichting tot betaling van een geldsom ten gevolge van een opgelegde bestuurlijke boete.

N.B. De bepalingen in hoofdstuk 5 van de Awb creëren als zodanig geen wettelijke grondslag voor het nemen van handhavingsbesluiten. Deze wettelijke grondslagen dienen voort te vloeien uit (bijzondere) wettelijke bepalingen, zoals artikel 125 van de Gemeentewet, artikel 44a van de Drank- en Horecawet,artikel 35c, eerste en vierde lid, van de Wet op de Kansspelen en artikel 13b van de Opiumwet. Pas op het moment dat een wet in formele zin een specifieke wettelijke grondslag creëert voor het nemen van een handhavingsbeschikking, zijn de aanvullende algemene regels van hoofdstuk 5 van de Awb van toepassing.

5.2) Bestuurlijke waarschuwing

In beginsel volgt op iedere geconstateerde overtreding een bestuurlijke reactie. In principe zal bij een eerste overtreding een bestuurlijke waarschuwing worden verzonden aan de overtreder. Het doel van deze waarschuwing is om de overtreder de gelegenheid te bieden zijn gedrag aan te passen of om maatregelen te treffen om herhaling van de overtreding te voorkomen. Na een constatering van een overtreding door de toezichthouder wordt, ongeacht het al dan niet beëindigen van de geconstateerde overtreding, door of namens de burgemeester een schriftelijke waarschuwing verzonden aan de overtreder. Deze waarschuwing is geen besluit in de zin van de Awb. Indien na een waarschuwing blijkt dat de overtreding voortduurt of zich nogmaals voordoet, zal een bestuurlijke sanctie volgen. Indien sprake is van een ernstige overtreding, wordt in beginsel geen waarschuwing verzonden, maar wordt direct een bestuurlijke sanctie opgelegd.

Daarnaast is het in voorkomende gevallen mogelijk om een andere tactiek te kiezen. Een waarschuwingsgesprek met een natuurlijke persoon of een rechtspersoon kan deel uitmaken van de aanpak, zonder dat daaraan direct verdere gevolgen worden gekoppeld. Dit is en blijft ter beoordeling van de burgemeester.

De in de volgende paragrafen beschreven handhavingsinstrumenten kunnen door de burgemeester worden opgelegd / toegepast.

5.3) Last onder bestuursdwang en last onder dwangsom

5.3.1 Bevoegdheid last onder bestuursdwang en last onder dwangsom

Artikel 125 van de Gemeentewet is als volgt geformuleerd:

• 1)

  Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

• 2)

  De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

• 3)

  De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.

Met name artikel 125, eerste en derde lid, is van belang voor deze beleidsregels. In dit artikel is namelijk bepaald dat de burgemeester bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen ten aanzien van de regels die door de burgemeester worden uitgevoerd. Het voornoemde is voor wat de Drank- en Horecawet, titel VA. Speelautomaten paragraaf 2 van de Wet op de Kansspelen, artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening jo. 174, eerste en derde lid, van de Gemeentewet en artikel 13b van de Opiumwet het geval. In artikel 13b van de Opiumwet is een specifieke bevoegdheid voor de burgemeester opgenomen om een last onder bestuursdwang op te leggen (zie voor een verdere uitwerking paragraaf 7.11 van deze toelichting).

In aanvulling op artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet, is de in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen afgeleide dwangsombevoegdheid van belang. Dit artikel bepaalt namelijk dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder op te leggen, in plaatsdaarvan aan een overtreder een last onder dwangsom op kan leggen. Wel dient opgemerkt te worden dat voor een last onder dwangsom niet wordt gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

De burgemeester is gelet op het vorenstaande, ten aanzien van de Drank- en Horecawet, titel VA. Speelautomaten paragraaf 2 van de Wet op de Kansspelen, artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening jo. 174, eerste en derde lid, van de Gemeentewet en artikel 13b van de Opiumwet, in beginsel ook bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen.

Aanvullend op hetgeen hierboven is aangegeven dient wel opgemerkt te worden dat een herstelsanctie (waaronder een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom) niet door burgemeester opgelegd kan worden, zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is.

5.3.2 Last onder bestuursdwang

Onder last onder bestuursdwang wordt gelet op artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna de Awb) verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

• a)

  een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

• b)

  de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Hiertoe is de burgemeester bevoegd op grond van artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet. De bestaande illegale situatie kan door het optreden van de burgemeester in overeenstemming gebracht worden met de wettelijk geldende normen.

In het geval van een last onder bestuursdwang is de burgemeester in beginsel verplicht de overtreder schriftelijk te informeren in de vorm van een waarschuwing en aan te geven dat na het verstrijken van een termijn waarbinnen de overtreder zelf de illegale situatie kan opheffen, overgegaan zal worden tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De waarschuwing last onder bestuursdwang is geen besluit in de zin van de Awb en is derhalve niet voor bezwaar en beroep vatbaar.

In het geval dat de overtreder geen gehoor geeft aan een waarschuwing om de illegale situatie op te heffen, zal een last onder bestuursdwang met een begunstigingstermijn worden opgelegd. De schriftelijke beslissing om een last onder bestuursdwang op te leggen is een beschikking waartegen bezwaar en beroep en eventueel hoger beroep kan worden aangetekend / ingesteld.

Indien de overtreder nog steeds geen gehoor heeft gegeven aan de opgelegde last binnen de daarvoor gestelde begunstigingstermijn, kan de burgemeester daadwerkelijk bestuursdwang uitoefenen (uit laten oefenen), zoals het sluiten van het horecabedrijf / de openbare inrichting of inbeslagname van aanwezige (illegale) drank.

Om het effect van bestuursdwang niet te verliezen, dient de begunstigingstermijn zo kort mogelijk gehouden te worden. De wet geeft aan dat de begunstigingstermijn lang genoeg moet zijn om de vereiste maatregelen daadwerkelijk te kunnen treffen (redelijke termijn). Daarnaast moet de termijn duidelijk zijn. Uit jurisprudentie blijkt dat bij de belangenafweging de vraag of de onrechtmatige situatie al lang speelt en of de betrokkene het besluit kon zien aankomen, een rol speelt.

In de beschikking tot het opleggen van een last onder bestuursdwang wordt in ieder geval vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden (artikel 5:21 jo. 5:9, aanhef en onder a., van de Awb) en de last dient voor het overige te voldoen aan de in artikel 5:24 van de Awb en artikel 5:9, aanhef en onder b., gestelde eisen. De kosten voor het uitvoeren van de last onder bestuursdwang kunnen worden verhaald op de overtreder (art. 5:25 Awb).

5.De burgemeester dient, wil hij de kosten op de overtreder verhalen, ter zake van de voornoemde verhaalsmogelijkheid een kostenbeschikking te nemen. De mogelijkheid om de kosten te verhalen dient wel in de oorspronkelijke last onder bestuursdwang opgenomen te zijn.

5.3.3 Preventieve last onder bestuursdwang

In sommige gevallen kan ook preventief, dat wil zeggen voordat een overtreding van een wettelijk voorschrift wordt geconstateerd, overgegaan worden tot oplegging van een preventieve last onder bestuursdwang (artikel 5:7 Awb). Het kan dan gaan om een overtreder die (telkens) weer dezelfde overtreding begaat of in het geval dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Aanleiding om dat te veronderstellen kan zijn gelegen in uitlatingen die een natuurlijke persoon / rechtspersoon doet, het eerder vertoonde naleefgedrag van de overtreder, het bij herhaling voorkomen van overtredingen en meer algemeen het zich voordoen van uitzonderlijke omstandigheden welke het begaan van overtredingen waarschijnlijk maken.

5.3.4 Spoedeisende bestuursdwang

In spoedeisende gevallen kan de burgemeester besluiten dat spoedeisende bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last (art. 5:31, eerste lid, van de Awb). In dit geval verzet de vereiste spoed zich tegen het gunnen van een termijn waarbinnen de belanghebbende zelf de maatregelen dient te nemen. Het besluit zal derhalve zonder voorafgaande last aan de overtreder bekend worden gemaakt.

Verder is in artikel 5:31, tweede lid, van de Awb bepaald dat in ‘super’ spoedeisende situaties en het besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang kan worden toegepast. Zo spoedig mogelijk na het toepassen van bestuursdwang dient alsnog een besluit genomen te worden. Gezien de ‘super’ spoedeisende situatie, zal de overtreder en eventuele andere (derde)belanghebbende(n) ook pas achteraf worden gehoord (art. 4:11 Awb).

5.3.5 Handhaving van de openbare orde

Tot slot is in artikel 5:23 van de Awb bepaald, dat afdeling 5.3.1 van de Awb niet van toepassing is op optreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde. Hierbij kan gedacht worden aan een noodbevel (artikel 175 van de Gemeentewet).

5.3.6 Last onder dwangsom

Een last onder dwangsom is gelet op artikel 5:31d van de Awb als volgt omschreven: de herstelsanctie, inhoudende:

• a)

  een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

• b)

  de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Zoals hierboven is aangeven wordt aan de overtreder door de burgemeester de verplichting opgelegd, waarin bepaald is dat de overtreder een geldsom moet betalen indien niet binnen de gestelde termijn wordt voldaan aan de in de beschikking opgenomen last (artikel 5:32 Awb). De dwangsom richt zich tot de overtreder. Deze last houdt in dat de overtreder de illegale situatie in overeenstemming met een wettelijk voorschrift dient te brengen of een overtreding achterwege dient te laten. Dit op straffe van het verbeuren van één of meerdere dwangsommen. Indien niet of niet tijdig aan een in een dwangsombeschikking neergelegde last wordt voldaan, moet de overtreder een geldsom betalen. De verplichting om de overtreding weg te nemen blijft hierbij gewoon in stand. Verbeurde dwangsommen, nadat een invorderingsbeschikking is genomen, worden, zo nodig, na aanmaning en bij dwangbevel door (of namens) de burgemeester geïnd.

De beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom vermeldt in ieder geval welk voorschrift is of wordt overtreden (artikel 5:21 jo. 5:9, aanhef en onder a., van de Awb) en de last dient voor het overige te voldoen aan de in artikel 5:32a van de Awb en artikel 5:9, aanhef en onder b., gestelde eisen.

Alvorens de burgemeester daadwerkelijk een last onder dwangsom oplegt, zal hij in beginsel eerst een waarschuwing last onder dwangsom aan de overtreder toesturen. De waarschuwing is geen besluit in de zin van de Awb en is derhalve niet voor bezwaar en beroep vatbaar.

De hoogte van een dwangsom wordt per geval bepaald en moet, behalve een prikkel om de overtreding ongedaan te maken, in redelijke verhouding staan tot de ernst van de overtreding (evenredig). De begunstigingstermijn wordt vastgesteld op grond van de urgentie om de overtreding ongedaan te maken en de termijn die nodig is om een geheel of gedeeltelijk herstel te bewerkstelligen. Voor de dwangsom geldt een maximum bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

Er bestaan, gelet op het bepaalde in artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb, drie mogelijkheden voor het op leggen van een dwangsom. De overtreder moet:

• 1)

  een bedrag ineens betalen voor een handeling die voor een bepaalde datum verricht dient te worden;

• 2)

  per overtreding betalen;

• 3)

  per tijdseenheid (dag, week) dat hij de overtreding begaat / in stand laat / herhaalt een bedrag betalen.

Van de mogelijkheid om een last onder dwangsom op te leggen zal, gelet op artikel 5:32, tweede lid, van de Awb, niet gekozen worden indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet.

Uitgangspunt hoogte dwangsom

In de gevallen dat een last onder dwangsom wordt opgelegd, is er voor gekozen om in beginsel uit te gaan van een dwangsom van € 400,00, met een maximum van € 400,00. Deze hoogte geldt zowel voor de last onder dwangsommen op grond van de Drank- en Horecawet als de APV (exploitatievergunning). De overtreder verbeurt van rechtswege een dwangsom, indien deze nalaat om binnen de in de last onder dwangsom gestelde begunstigingstermijn de overtreding te beëindigen. Het betreft hier de mogelijkheid om een dwangsom op een bedrag ineens vast te stellen.

Het gaat hier om overtredingen die niet direct tot een financieel voordeel leiden maar waarbij de dwangsom toch voldoende financiële prikkel moet geven om de overtreding te beëindigen. Een bedrag van € 400,00 lijkt in die gevallen redelijk en proportioneel. De hoogte van de daadwerkelijke dwangsom zal per geval en aan de hand van de omstandigheden van het geval door de burgemeester worden afgewogen.

5.3.7 Preventieve last onder dwangsom

De burgemeester heeft ook de mogelijkheid om een preventieve last onder dwangsom (artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet jis. art. 5:32 en 5:7 van de Awb) op te leggen. Het kan dan gaan om overtreders die (telkens) weer dezelfde overtredingen begaan of in het geval dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt.

Het opleggen van een preventieve last onder dwangsom is, gelet op artikel 5:7 van de Awb en zoals reeds is aangegeven, slechts mogelijk indien gevaar voor overtreding van een wettelijk voorschrift klaarblijkelijk dreigt. Aanleiding om dat te veronderstellen, kan zijn gelegen in uitlatingen die een natuurlijke persoon / rechtspersoon doet, het eerder vertoonde naleefgedrag van de overtreder, het bij herhaling voorkomen van overtredingen en meer algemeen het zich voordoen van uitzonderlijke omstandigheden welke het begaan van overtredingen waarschijnlijk maken.

5.4) Keuzemogelijk tussen een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom

De burgemeester heeft niet altijd de keuze tussen het opleggen van een last onder bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom.

Op grond van artikel 5:32, tweede lid, van de Awb wordt voor het opleggen van een dwangsom niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift dient te beschermen zich er tegen verzet. Een dwangsom is bijvoorbeeld niet mogelijk indien de openbare orde ernstig in het geding is. Verder blijkt uit jurisprudentie dat ook in situaties waarin een overtreding van vergunningvoorschriften alleen ongedaan gemaakt kan worden door de inrichting te sluiten, een dwangsom niet het geëigende middel is. Ook in dat geval is een last onder bestuursdwang het meest gepaste handhavingsinstrument.

5.5) Bestuurlijke boete

5.5.1 Bestuurlijke boete o.g.v. de Drank- en Horecawet

In de Drank- en Horecawet is de bestuurlijke boete niet nader gedefinieerd. In artikel 5:40, eerste lid, van de Awb is wel een definitie van een bestuurlijke boete opgenomen. Volgens dit artikel is een bestuurlijke boete: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. In hoofdstuk 5 van de Awb, in het bijzonder titel 5.4 van de Awb, zijn dan ook algemene bepalingen inzake de bestuurlijke boete en een beschrijving van de procedure van de bestuurlijke boete opgenomen.

De burgemeester is gelet op artikel 44a van de Drank- en Horecawet bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van de overtreding van specifieke wettelijke voorschriften bij of krachtens de Drank- en Horecawet. In artikel 44a van de Drank- en Horecawet is namelijk bepaald dat de burgemeester een bestuurlijke boete op kan leggen ter zake van overtreding, binnen zijn gemeente, van het bij of krachtens de artikelen 3, 4, 9, derde, vierde en vijfde lid, 12 tot en met 19, 20, eerste tot en met vijfde lid, 22, eerste en tweede lid, 24, 25, behoudens het derde lid, 25a tot en met 25d, 29, derde lid, 35, tweede en vierde lid, of 38 van de Drank- en Horecawet gestelde.

In bepaalde gevallen kan, gelet op artikel 44a, derde lid, aanhef onder a. en b. van de Drank- en Horecawet, geen bestuurlijke boete worden opgelegd, maar dient er te worden gekozen voor strafrechtelijke handhaving (zie paragraaf 6 van deze beleidsregels). Dit betreft de volgende gevallen:

• a)

  de overtreding een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft;

• b)

  de in de bijlage ter zake van de overtreding voorziene bestuurlijke boete aanmerkelijk wordt overschreden door het met de overtreding behaalde economisch voordeel.

Ten aanzien van deze gevallen heeft de burgemeester wel de mogelijkheid om een herstelsanctie, zoals last onder bestuursdwang, naast de

strafrechtelijke sanctie op te leggen.

In artikel 44a, derde lid, aanhef en onder c. is bepaald dat de burgemeester geen bestuurlijke boete oplegt in de gevallen dat de burgemeester toepassing heeft gegeven aan artikel 19a, eerste lid van de Drank- en Horecawet (ontzegging verkoop zwakalcoholhoudende). Verder is in artikel 44a, vierde lid, van de Drank- en Horecawet bepaald dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt, indien ter zake van de overtreding op grond waarvan de bestuurlijke boete kan worden opgelegd door de burgemeester aan de vergunninghouder schriftelijk mededeling is gedaan van het voornemen de drank- en horecavergunning in te trekken.

Een belangrijke kanttekening die bij een bestuurlijke boete geplaatst dient te worden is dat een bestuurlijke boete, gelet op de arresten van het Europese Hof van de Rechten van de Mens en bekend onder de aanduidingen Özturk (EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937) en Lutz (EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 938), als een bestraffende sanctie wordt aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat de bestuurlijke boete als een bestuurlijke bestraffende sanctie onder de reikwijdte van het begrip ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 14 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) valt. Ten aanzien van de oplegging van bestuurlijke boete gelden derhalve zwaardere eisen voor de burgemeester en de aangewezen toezichthouder, zoals de onschuldpresumptie, een indringende toetsing door de bestuursrechter, en het zwijgrecht en de cautieplicht (zie artikel 5:10a Awb).

Verder dient opgemerkt te worden dat in artikel 44a, tweede lid, van de Drank- en Horecawet is bepaald dat de maximale hoogte van de geldsom n.a.v. de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding niet meer bedraagt dan € 100.000,00.

De boetetarieven voor overtredingen van de Drank- en Horecawet zijn gelet op artikel 44b van de Drank- en Horecawet uitgewerkt in het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet en in de bijlage behorend bij dit besluit. In het voornoemde besluit wordt onderscheid gemaakt tussen administratieve tekortkomingen en de overige geboden en verboden. Tevens heeft de regering ervoor gekozen om voor overtredingen die speerpunten zijn van het alcoholbeleid een aparte categorie met een bijbehorend hoger tarief in de bijlage bij het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet op te nemen. De overtredingen die middels een bestuurlijke boete gesanctioneerd kunnen worden zijn onder te verdelen in de categorieën: de administratieve tekortkomingen, de overige geboden en verboden, en de speerpunten illegale exploitatie en overtreding leeftijdsgrenzen. Verder is in artikel 3, eerste en tweede lid, van het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet bepaald dat er voor de hoogte van de boete onderscheid wordt gemaakt tussen natuurlijke personen of rechtspersonen met minder dan 50 werknemers en natuurlijke personen of rechtspersonen met 50 of meer werknemers.

Tot slot wordt opgemerkt dat in het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet voor eenmalige en meervoudige recidive een specifieke termijn in relatie tot de verhoging van het boetebedrag is opgenomen. In het geval sprake is van éénmalige recidive, binnen twaalf maanden na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete wegens een bepaalde overtreding van de Drank- en Horecawet en sprake is van een herhaling van diezelfde overtreding, het boetebedrag met 50% verhoogd wordt. Bij meervoudige recidive wordt dit boetebedrag verdubbeld.

5.5.2 Bestuurlijke boete o.g.v. de Wet op de Kansspelen

In artikel 35c, vierde lid, van de Wet op de Kansspelen is bepaald dat de burgemeester een bestuurlijke boete van ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan opleggen wegens overtreding van de aan de verleende vergunning verbonden voorschriften, als bedoeld in de artikelen 30b, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen en artikel 30d, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen, en wegens overtreding van het voorschrift, vastgesteld bij artikel 30g, eerste lid van de Wet op de Kansspelen. Het betreft hier de wettelijke bepalingen om een bestuurlijke boete op te leggen wegens een overtreding van de voorschriften inzake de vergunningsplicht voor een kansspelautoma(a)t(en), de overtreding van voorschriften die aan de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten zijn verbonden en de overtreding van het voorschrift / wettelijke verbodsbepaling dat het de vergunningshouder verboden is personen beneden de leeftijd van achttien jaren een kansspelautomaat te laten bespelen in een horecabedrijf / openbare inrichting. Deze bestuurlijke boete kan aan de ondernemer (natuurlijke persoon / rechtspersoon) opgelegd worden.

Verder bepaalt artikel 35c, eerste lid, van de Wet op Kansspelen dat de burgemeester een bestuurlijke boete van ten hoogste het bedrag van de eerste categorie, als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht kan opleggen wegens overtreding van het voorschrift vastgesteld bij artikel 30g, tweede lid van de Wet op de Kansspelen. Het betreft hier de situatie dat een persoon beneden de leeftijd van achttien jaar (hetgeen verboden is) een kansspelautomaat bespeelt in een horecabedrijf / openbare inrichting die over een vergunde kansspelautomaat beschikt. Deze bestuurlijke boete kan aan de bespeler van de kansspelautomaat opgelegd worden. Artikel 30g, tweede lid, van de Wet op de Kansspelen richt zich immers tot de minderjarige bespeler van de kansspelautomaat.

5.6) Intrekken vergunning

De burgemeester heeft ook de bevoegdheid om een reeds verleende vergunning in te trekken, indien de vergunninghouder zich niet aan de wettelijke voorschriften, waaronder de vergunningvoorschriften, houdt.

In sommige gevallen heeft de burgemeester geen beleidsvrijheid (imperatieve intrekkingsgronden) en is hij verplicht de vergunning in te trekken (zie bijvoorbeeld artikel 31, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en artikel 30f, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen). In de overige gevallen heeft de burgemeester wel beleidsvrijheid en kan hij de vergunning intrekken, dus een facultatieve intrekkingsgrond (zie bijvoorbeeld artikel 31, tweede en derde lid van de Drank- en Horecawet, artikel 30f, tweede lid, van de Wet op de Kansspelen en artikel 1:6 jo. artikel 1:8 van de APV).

In dit soort gevallen wordt de vergunning pas ingetrokken, indien de andere handhavingsinstrumenten het gewenste doel niet hebben bereikt. Het intrekken van de vergunning wordt in de voornoemde gevallen dan gebruikt als een ‘ultimum remedium’, ofwel een uiterst middel om de illegale situatie op te heffen.

5.7) Schorsen vergunning

De burgemeester heeft op grond van de Drank- en Horecawet de bevoegdheid om een verleende vergunning te schorsen (artikel 32, eerste lid, van de Drank- en Horecawet). Dit houdt in dat het betreffende horecabedrijf / slijtersbedrijf tijdelijk wordt gesloten. De burgemeester kan de vergunning voor ten hoogste twaalf weken schorsen, wanneer sprake is van de bevoegdheid tot facultatieve intrekking van de vergunning. De facultatieve intrekkingsgronden staan in artikel 31, tweede en derde lid, van de Drank- en Horecawet. Gedurende de tijd dat de vergunning geschorst is, wordt er geen nieuwe drank- en horecavergunning verleend (artikel 32 van de Drank- en Horecawet). De duur van de schorsing is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dient derhalve per geval door de burgemeester bepaald te worden.

5.8) Ontzeggen alcoholverkoop

De burgemeester kan gelet op het bepaalde in artikel 19a, eerste lid, van de Drank- en Horecawet een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die een bedrijf exploiteert, als bedoeld in artikel 18, tweede lid, of artikel 19, tweede lid, onder a van de Drank- en Horecawet en die in de periode van twaalf maanden drie maal artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet heeft overtreden (leeftijdsgrenzen), de bevoegdheid ontzeggen zwak-alcoholhoudende drank te verkopen. De ontzegging wordt ten minste voor een periode van één week en ten hoogste twaalf weken opgelegd (artikel 19a, tweede lid, van de Drank- en Horecawet). De duur van de ontzegging is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dient derhalve per geval door de burgemeester bepaald te worden. Ten aanzien van deze ontzegging is de burgemeester tevens bevoegd een last onder bestuursdwang op te leggen (art. 19a, tweede lid, van de Drank- en Horecawet).

5.9) Ontzeggen toegang

In artikel 36 van de Drank- en Horecawet is bepaald dat de burgemeester bevoegd is aan anderen personen, dan hen die wonen in de ruimte waarin in strijd met de Drank- en Horecawet alcoholhoudende drank wordt verstrekt, de toegang tot die ruimte te ontzeggen.

5.10) Tijdelijke sluiting op grond van de APV

Artikel 2:30, eerste lid, van de APV bepaalt dat de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer openbare inrichtingen tijdelijk sluiting kan bevelen. Voorbeelden van gevallen waarvoor deze bevoegdheid door de burgemeester gebruikt kan worden zijn: het (meerdere malen) overtreden van een voorschrift inzake sluitingsuren die op grond van artikel 2:29, eerste lid, van de APV in een vergunning voor het exploiteren van een openbare inrichting is opgenomen en het (structureel) niet voorkomen van overlast door de horecaondernemer in de omgeving waarin de openbare inrichting is gelegen.

In artikel 2:30, tweede lid, van de APV is bepaald, dat artikel 2:30, eerste lid, van de APV niet van toepassing is in die situaties waarin artikel 13b van de Opiumwet voorziet.

5.11) Bevoegdheid last onder bestuursdwang o.g.v. artikel 13b Opiumwet

In artikel 13b van de Opiumwet is bepaald dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang, indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Voor wat deze beleidsregels betreft is de burgemeester bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen aan een overtreder, indien sprake is van het verkopen, het afleveren, het verstrekken, dan wel het aanwezig hebben van middelen, als bedoeld in lijst I en II van de Opiumwet in een lokaal / lokalen.

De term lokalen is als volgt gedefinieerd: voor het publiek toegankelijke lokalen. Dat zijn alle gelegenheden die, al dan niet met enige beperking zoals entreegeld of lidmaatschap, toegankelijk zijn. Voorbeelden zijn cafés, shoarmazaken en (afhaal-)restaurants. Een horecabedrijf / openbare inrichting kan gelet op het vorenstaande onder de reikwijdte van de term lokalen geschaard worden. Artikel 13b van de Opiumwet kan derhalve ook toegepast worden op horecabedrijven / openbare inrichtingen.

Voor de last onder bestuursdwang ex artikel 13b van de Opiumwet gelden tevens de regels van hoofdstuk 5 van de Awb, in het bijzonder afdeling 5.3.1 van de Awb (last onder bestuursdwang). Zie hiervoor ook paragraaf 8.3.1. en paragraaf 8.3.2 van deze toelichting. Voor een last onder dwangsom zal, gelet op het doel dat artikel 13b van de Opiumwet beoogt te beschermen (volksgezondheid), in beginsel niet gekozen worden. Dit, ondanks het feit dat in artikel 5:32, eerste lid, van de Awb een afgeleide dwangsombevoegdheid is opgenomen (zie voor een nadere uitwerking paragraaf 8.4).

5.12) Artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet.

Artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester belast is met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen (waaronder horecabedrijven / openbare inrichtingen) en daarbij behorende erven. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de burgemeester bevoegd is bij de uitoefening van het toezicht, als bedoeld in 174, eerste lid, van de Gemeentewet, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. Deze bevoegdheid kan uitsluitend gebruikt worden, indien de overige wettelijke bevoegdheden / handhavingsinstrumenten niet toereikend zijn (ultimum remedium) en sprake is van de verstoring van de openbare orde, welke concreet voorzienbaar is en een acute dreiging vormt. Derhalve is er niet voor gekozen om dit instrument als zodanig in de handhavingsmatrix (paragraaf 12) op te nemen.

§ 6) Stappenplan handhavingsinstrumenten

In beginsel zal ten aanzien van een overtreding eerst een schriftelijke waarschuwing door de burgemeester worden gegeven. Een ernstige overtreding zal bij stap één van de handhavingsmatrix direct gesanctioneerd worden met opleggen van een herstelsanctie (veelal een last onder bestuursdwang, intrekking vergunning of een schorsing van de drank- en horecavergunning) en het opmaken van een proces-verbaal door de BOA of een politiefunctionaris. Hierbij kan o.a. gedacht worden aan de overtreding van de verbodsbepalingen als bedoeld in de artikelen 20, zesde en zevende lid en 21 van de Drank- en Horecawet, en de gevallen als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet.

Ten aanzien van de overtredingen en de geringe overtredingen zal bij stap één van de handhavingsmatrix, zoals opgenomen in paragraaf 12, deze overtreding in beginsel afgedaan worden met een waarschuwing opleggen van een bestuurlijke sanctie.

Na de stap van de waarschuwing (veelal constatering 1), de boete of een last onder dwangsom (veelal constatering 2), een schorsing (veelal constatering 4) en uiteindelijk de intrekking van de vergunning (veelal constatering 5), zal een last onder bestuursdwang opgelegd worden (veelal constatering 6) en indien noodzakelijk feitelijk bestuursdwang worden toegepast, zoals sluiting of een andere maatregel (veelal constatering 7).

§ 7) Evenredigheid

In paragraaf 7.1 is reeds aangegeven dat de a.b.b.b.’s ook van belang zijn bij het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Door o.a. de schakelbepaling in artikel 3:2, tweede lid, van de Awb zijn de in de Awb opgenomen a.b.b.b.’s en de ongeschreven a.b.b.b’s ook van belang voor feitelijke handelingen en (feitelijke) toezichtshandelingen die door of namens de burgemeester uitgeoefend worden. In deze paragraaf zal vooral de evenredigheid / het evenredigheidsbeginsel besproken worden. Het evenredigheidsbeginsel of ook wel het proportionaliteitsbeginsel (hierna het evenredigheidsbeginsel) genoemd, bepaalt dat de uit een besluit (lees ook een handhavingsbeschikking) voortvloeiende lasten niet onevenredig zwaar mogen zijn, gezien de doelstellingen die het besluit wil dienen. Kort gezegd: het is niet de bedoeling dat met een kanon op een mug wordt geschoten. Het evenredigheidsbeginsel speelt een belangrijke rol bij het opleggen van bestuurlijke sancties. In de Awb, voor wat het toezicht en handhaving betreft, komt dit beginsel tot uiting in o.a. artikel 5:13 van de Awb (een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is), artikel 5:32b, derde lid, van de Awb (de bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom) en artikel 5:46, derde van de Awb (indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is).

§ 8) Gedogen

Bij geconstateerde overtredingen is de regel dat handhavend wordt opgetreden door de burgemeester. Alleen onder bijzondere omstandigheden zal van handhaving worden afgezien. Het (nog) niet handhavend optreden na constatering van een overtreding wordt in “de volksmond” gedogen genoemd. Het niet constateren van overtredingen valt niet onder de definitie van gedogen. Noodzakelijk is dus dat een overtreding eerst wordt geconstateerd voordat kan worden gesproken van gedogen. Gedogen betekent in feite dat de burgemeester niet handhavend op zal treden tegen een geconstateerde overtreding. Het daadwerkelijk gedogen zal uitsluitend plaats vinden via een formeel besluit van de burgemeester.

De burgemeester volgt het gedoogbeleid zoals geformuleerd in het kabinetsstandpunt 'Grenzen aan gedogen'. Kort samengevat geldt dat gedogen slechts aanvaardbaar is in uitzonderingsgevallen, mits tevens beperkt in omvang en / of tijd. Daarnaast dient gedogen expliciet en na zorgvuldige en kenbare belangenafweging plaats te vinden (dus in een gedoogbeschikking) en aan controle (toezicht) te zijn onderworpen.

Gedogen is mogelijk in de volgende categorieën / gevallen:

• ·

  overgangssituaties, bijvoorbeeld bij concreet zicht op legalisatie of bedrijfsverplaatsingen of;

• ·

  situaties waarin een geslaagd beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel, het rechtzekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of;

• ·

  situaties waarin handhavend optreden onevenredig wordt geacht.

In het kader van deze beleidsregels is deze gedoogstrategie met name van belang bij de overname van een bestaande inrichting door een nieuwe exploitant, de wijziging van de ondernemingsvorm door de exploitant en bij wijzigingen in de inrichting of een gewijzigde exploitatie. Er bestaat namelijk ook een zeker (economisch) belang bij de exploitant en de gemeente om de inrichting geopend te kunnen houden gedurende bijvoorbeeld de afhandeling van de vergunningaanvra(a)g(en).

Het uitgangspunt is dat de inrichting niet kan worden geëxploiteerd zonder de daarvoor benodigde vergunningen. Dat betekent dat de (nieuwe) exploitant tijdig de benodigde vergunningen aanvraagt.

Er kunnen zich echter uitzonderingsgevallen voordoen, waarbij vanwege bijzondere omstandigheden de (nieuwe) exploitant niet in staat is geweest om tijdig nieuwe aanvragen in te dienen. In deze gevallen kan er aanleiding zijn om, op verzoek van de exploitant, een gedoogverklaring af te geven op basis waarvan de inrichting geopend kan blijven gedurende de behandeling van de aanvragen. Van geval tot geval zal moeten worden bekeken of een gedoogsituatie zich voordoet en van handhaving moet worden afgezien. In ieder geval moet er, voordat een gedoogverklaring afgegeven kan worden, aan de volgende criteria zijn voldaan:

• ·

  er mag geen strijd zijn met milieu- en ruimtelijke ordeningsregelgeving;

• ·

  de benodigde vergunningen moeten zijn aangevraagd;

• ·

  de aanvragen en bijlagen moeten volledig zijn en indien van toepassing ondertekend door de aanvrager;

• ·

  de aanvrager moet zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en de vorige exploitant is uitgeschreven;

• ·

  de bestuurders en de leidinggevenden van het horecabedrijf moeten voldoen aan de ingevolge in de Drank- en Horecawet gestelde eisen inzake de sociale hygiëne;

• ·

  er mogen op voorhand geen twijfels bestaan t.a.v. de vraag of de bestuurders en/of (een van de) leidinggevenden kunnen voldoen aan de bij de wet gestelde moraliteitseisen (strafbladgegevens e.d.);

• ·

  de bestuurders en leidinggevenden moeten tenminste 21 jaar zijn.

Uiteraard zal de burgemeester geen gedoogbeschikking / gedoogverklaring afgeven, indien op voorhand vaststaat dat de vergunningen niet verleend kunnen worden.

§ 9) Cumulatie, meerdere overtredingen volgtijdelijk en verjaring

Bij de exploitatie van horecabedrijven, slijtersbedrijven en openbare inrichtingen, en het bedrijfsmatig verkopen van alcohol zijn situaties denkbaar waarbij deze beleidsregels, in het bijzonder de handhavingsmatrix, niet direct antwoord geven op de te volgen aanpak, of waar een enigszins afwijkende aanpak gerechtvaardigd is. Te denken valt dan met name aan samenloop van meerdere overtredingen (cumulatie) en de constatering van meerdere, niet dezelfde, overtredingen volgtijdelijk, in een relatief kort tijdsbestek. Daarnaast is het niet de bedoeling dat een enkele overtreding de natuurlijke persoon of rechtspersoon oneindig wordt aangerekend. Bij de toepassing van deze beleidsregels wordt daarom rekening gehouden met zogenaamde verjaring van overtredingen.

9.1) Cumulatie

Het kan voorkomen dat er sprake is van twee, drie of meer overtredingen gelijktijdig, waarbij volgens de handhavingsmatrix (paragraaf 12) meerdere sancties moeten worden opgelegd. De aanpak, zoals beschreven in het stappenplan van de handhavingsmatrix, kan per overtreding verschillen.

Bij cumulatie van overtredingen zal zoveel mogelijk worden opgetreden door middel van een waarschuwing of een bestuurlijke sanctie, met daarin de in het stappenplan genoemde aanpak ten aanzien van de overtredingen. Ingeval van samenloop van twee bestuurlijke sancties die qua vorm gelijk zijn, maar qua zwaarte ongelijk, wordt in beginsel de minst zware sanctie toegepast.

Indien er bij cumulatie van overtredingen sprake is van zodanig negatieve effecten voor de omgeving / het woon- of leefklimaat, dat de openbare orde, de veiligheid en / of de zedelijkheid in ernstige mate wordt aangetast (ernstige overtreding), dan kan een zwaardere aanpak eventueel gerechtvaardigd zijn.

9.2) Meerdere overtredingen volgtijdelijk

Indien een bepaald soort overtreding meerdere malen achter elkaar wordt geconstateerd, dan wordt aan de hand van de bestuurlijke rapportages de aanpak conform het stappenplan in de handhavingsmatrix (paragraaf 12) gekozen. Daarnaast kan het achtereenvolgens plegen van verschillende overtredingen leiden tot het overslaan van bepaalde in de handhavingsmatrix (paragraaf 12) beschreven stappen in de bestuursrechtelijke aanpak van een overtreding. Dit zal per geval door de burgemeester worden besloten en gemotiveerd.

9.3) Verjaring

De bestuursrechtelijke aanpak van overtredingen is in beginsel gebaseerd op de volgende stappen: bij een eerste overtreding volgt een waarschuwing, bij voortduring van de overtreding of bij herhaling ervan volgt een bestuurlijke sanctie, eventueel gevolgd door een zwaardere bestuurlijke sanctieindien de overtreding nogmaals wordt geconstateerd. Het nemen van een volgende stap is dus pas aan de orde als de overtreding nogmaals wordt geconstateerd of als de geconstateerde overtreding voortduurt. Het zou niet redelijk zijn om overtredingen die in het verleden zijn begaan oneindig lang te laten meewegen bij het bepalen van de vervolgstap uit het stappenplan. Daarom geldt er een verjaringstermijn voor in het verleden geconstateerde en / of gesanctioneerde overtredingen.

Een overtreding waar een waarschuwing of een bestuurlijke sanctie op is gevolgd, blijft in beginsel gedurende een aaneengesloten tijdvak van twee jaren meetellen om te bepalen welke stap uit het stappenplan van de handhavingsmatrix moet worden genomen. Voor sommige overtredingen gelden afzonderlijke termijnen, zie bijvoorbeeld artikel 19a, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (verjaringstermijn van 12 maanden t.a.v. een mogelijke alcoholontzegging).

Dus, indien dezelfde overtreding binnen twee jaar nogmaals wordt geconstateerd, volgt de volgende stap uit het stappenplan. Indien er een tijdsverloop van meer dan twee jaar zit tussen de laatste overtreding en een nieuwe, zelfde overtreding, wordt het stappenplan van de handhavingsmatrix weer vanaf de 1e constatering gevolgd.

De verjaringstermijn van twee jaar geldt tussen iedere stap uit het stappenplan en vanaf het moment dat de overtreding is geconstateerd.

§ 10) De handhavingsmatrix

Toelichting gebruikte afkortingen:

DHW = de Drank- en Horecawet

DHV = de Drank- en Horecaverordening

WoK = de Wet op de Kansspelen

APV = de Algemene Plaatselijke Verordening

Awb = de Algemene wet bestuursrecht

§ 11) Overgangsbepaling

Bestaande handhavingszaken die al liepen voor de vaststelling van deze beleidsregels worden, voor zover dit (wettelijk gezien) mogelijk is, afgehandeld conform deze beleidsregels .

§ 12) Bekendmaking en ondertekening

De ‘Handhavingsmatrix Horeca Hoeksche Waard’ is, zoals reeds in paragraaf 2 is aangegeven, te beschouwen als beleidsregel in de zin van artikel 4:81 Awb. Deze beleidsregels worden door middel van een publicatie in Het Kompas bekendgemaakt. Tevens zullen deze beleidsregels op de gemeentelijke website van de gemeente Oud-Beijerland geplaatst worden. Deze beleidsregels zijn met ingang van de dag na de bekendmaking van kracht.

Aldus vastgesteld door de burgemeester van de gemeente Oud-Beijerland op 4 februari 2014

De burgemeester van Oud-Beijerland,

K.Tigelaar