Gedoogstrategie provincie Drenthe 2010

 1, SAMENVATTING

De voor u liggende nota bevat het geactualiseerde kader voor het beoordelen van de gedoogwaardigheid van overtredingen van regelgeving waar de provincie bevoegd gezag voor is. Daarnaast gaat de nota in op de procedurele en inhoudelijke eisen die wetgeving en jurisprudentie stellen aan een gedoogbesluit.

Uitgangspunt bij overtreding van wet- en regelgeving is dat het bevoegd gezag in beginsel gehouden is om handhavend op te treden. Onze hoogste bestuursrechter, de Raad van State, heeft dit uitgangspunt keer op keer bevestigd. De bevoegdheid tot handhaving is daardoor in de loop der jaren verworden tot een beginselplicht tot handhaving. Volgens jurisprudentie van de bestuursrechter en landelijk gedoogbeleid is er alleen in uitzonderlijke omstandigheden ruimte voor gedogen.

Uitzonderlijke omstandigheden kunnen zijn:

-      Overmachtssituaties;

-      Overgangssituaties;

-      Situaties waarin het achterliggende belang evident beter is gediend met het afzien van handhaving;

-      Situaties waarin er een zwaarder wegend belang is dat gedogen rechtvaardigt.

Onder punt 3 (gedoogwaardige situaties) worden deze 'uitzonderlijke omstandigheden' toegelicht.

Om te gedogen moet er in principe concreet zicht zijn op legalisatie. Andersom is concreet zicht op legalisatie niet altijd een reden om te gedogen. Van belang is in hoeverre het aan de aanvrager te verwijten is dat hij nog niet over een geldige vergunning beschikt. Onderdeel 4. gaat hier verder op in. In de laatste onderdelen van deze nota wordt ingegaan op de formele en procedurele eisen die aan de voorbereiding van gedoogbesluiten verbonden zijn.

2, INLEIDING

Onder bestuurlijk gedogen wordt verstaan het door het bevoegd gezag (tijdelijk) afzien van het toepassen van het bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium. Met andere woorden: het bewust niet optreden tegen een overtreding. Bestuurlijk gedogen wordt in beginsel mogelijk gemaakt door het discretionaire karakter van de meeste bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Er is dan sprake van een bevoegdheid tot het toepassen van handhaving. Daarmee geeft de wetgever de bestuursorganen ook de bevoegdheid onder omstandigheden geen bestuurlijke sanctie op te leggen, met andere woorden de illegale situatie te gedogen.

Gelet op het algemene belang dat is gediend met handhaving, zal het bestuursorgaan in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken (beginselplicht tot handhaving). Slechts in bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Volgens jurisprudentie dient gedogen een uitzondering te zijn. Het veelvuldig of systematisch gedogen wordt door de bestuursrechter niet geaccepteerd.

Gedogen kan door het afgeven van een beschikking tot gedogen (actief) en door het 'stilzitten' van het bestuur (passief). Mocht het bestuur willen overgaan tot gedogen, dan zal dit actief zijn. In de regel betekent actief gedogen dat er op verzoek van de overtreder een gedoogbesluit genomen wordt. Het gedoogbesluit moet zijn gemotiveerd en dient mede rekening te houden met belangen van derden. Zowel de procedure als de beschikking dienen te voldoen aan de eisen die de Algemene wet bestuursrecht aan besluiten stelt. Aan het gedoogbesluit worden voorwaarden verbonden ter bescherming van het milieu. Op de naleving daarvan wordt toezicht gehouden.

Het 'landelijke beleidskader inzake gedogen' (bestaande uit de eerste gedoogbrief van 28 mei 1990, de tweede gedoogbrief van 10 oktober 1991 en de nota 'Grenzen aan gedogen' opgesteld door de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu en de Minister van Verkeer en Waterstaat en de jurisprudentie van de bestuursrechter vormen het uitgangspunt bij het opstellen van deze gedoogstrategie.

3, GEDOOGWAARDIGE SITUATIES

Als uitgangspunt geldt dat gedogen alleen gerechtvaardigd kan zijn in uitzonderlijke omstandigheden, wanneer strikte naleving van de (milieu) voorschriften in redelijkheid niet van betrokkene kan worden verlangd. Bijvoorbeeld de situatie waarin betrokkene buiten zijn schuld handelt zonder vergunning.

Gedogen kan slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar zijn. Dit kan zich voordoen in overmachts- of overgangssituaties, of indien het achterliggende belang evident beter is gediend met het afzien van handhaving of in het geval er een zwaarder wegend belang is dat gedogen rechtvaardigt.

Overmachtsituatie

in deze situatie biedt de afweging van belangen weinig ruimte voor verschillende uitkomsten. Vanuit het oogpunt van milieubeheer heeft handhaving in een overmachtsituatie ongewenste consequenties. Het gaat om situaties die niet te voorzien zijn en die buiten de schuld van de betrokken ondernemer ontstaan.

Overgangssituaties

In deze situaties kan gedogen aanvaardbaar zijn, indien de consequenties van handhaving niet in een redelijke verhouding staan tot de belangen die met handhaving zijn gediend:

a.     gevallen waarin wordt gewerkt zonder vergunning omdat door omstandigheden die buiten de macht van de vergunninghouder liggen, de nieuwe vergunning niet aansluitend op de oude - geëxpireerde - vergunning kan worden verleend;

b.     gevallen waarin wel wordt gewerkt met een verkeerde vergunning als gevolg van gewijzigde inzichten of jurisprudentie;

c.     gevallen waarbij door het starten van een activiteit, vooruitlopend op de vergunningverlening, een bestaande voor het milieu schadelijke situatie kan worden beëindigd, verminderd of gereguleerd.

Daarbij geldt dat er geen alternatieven voor handen zijn waarmee hetzelfde effect kan worden bereikt, de aanvrager geen verwijt treft ten aanzien van het tijdstip van indiening van de vergunningaanvraag en de gerede verwachting bestaat dat positief op de aanvraag kan worden beslist;

d.     gevallen waarin de vergunning van een bestaand bedrijf door de Raad van State is vernietigd op formele gronden en het mogelijk is om een nieuwe vergunning aan het bedrijf te verlenen;

e.     gevallen waarin de aan de vergunning gekoppelde voorschriften om technische redenen niet kunnen worden nageleefd en die voorschriften binnen enige tijd kunnen worden aangepast;

f.     gevallen waarin onderzocht moet worden hoe een overtreding van bepaalde voorschriften kan worden beëindigd en waarvoor het nodig is de handeling in kwestie nog enkele malen of enige tijd uit te voeren. De overtreding kan, onder de voorwaarde dat voldoende toezicht wordt uitgeoefend op het plaatsvinden van het onderzoek, in de tussentijd worden gedoogd;

g.     gevallen die door versoepeling van de geldende normen in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid geen overtreding meer zullen opleveren. Soms kan het aanvaardbaar zijn om vooruitlopend op een wetswijziging waarmee de Eerste Kamer en Tweede Kamer al hebben ingestemd en waarbij de regelgeving wordt afgeschaft of versoepeld, te gedogen.

Het is zelfs denkbaar dat van een gedoogwaardige situatie sprake kan zijn als de Tweede Kamer het wetsvoorstel heeft aanvaard en de Eerste Kamer volgens het Voorlopige Verslag in meerderheid heeft aangegeven geen overwegende bezwaren te hebben tegen het wetsvoorstel en er geen redenen zijn om aan te nemen dat inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving nog lang op zich laat wachten. Daarnaast moet er in beginsel sprake zijn van een ontvankelijke aanvraag.

Indien het achterliggende belang evident beter is gediend met het afzien van handhaving

Het belang, dat de norm primair beoogt te beschermen, is doorgaans beter gediend met een grote mate van naleving en zonodig daartoe strekkende handhaving. Echter in uitzonderingsgevallen kan het voorkomen dat dit achterliggende belang beter is gediend met en al dan niet onder voorwaarden afzien van handhaving. Bij deze vorm van gedogen moet uiteraard steeds de mogelijke schade aan de belangen van derden in de afweging worden betrokken.

Indien er een zwaarder wegend belang is dat gedogen rechtvaardigt

Door de jurisprudentie wordt bevestigd dat enerzijds telkens moet worden onderzocht of er andere betrokken belangen zijn die zouden zijn gediend bij afzien van handhaving en of deze belangen zwaarder dienen te wegen dan de belangen, die met handhaving zijn gediend. Anderzijds blijkt uit de jurisprudentie ook, dat de uitkomst van die belangenafweging er slechts in uitzonderlijke gevallen toe noopt om te gedogen. Gedogen mag niet plaatsvinden als dat milieuhygiënisch gezien onaanvaardbaar is. Wat verantwoord is, verschilt van geval tot geval. Waar mogelijk moet een niveau van bescherming worden gegarandeerd dat gelijk is aan het niveau dat op grond van bijvoorbeeld een milieuvergunning zou worden bereikt.

4, CONCREET ZICHT OP LEGALISATIE

Ondernemers zijn verantwoordelijk voor hun handelen. Daartoe behoort ook het beschikken over vergunningen voor de activiteiten die zij ontplooien. Het instrument van gedogen is een sluitstuk voor situaties waarin handhaven niet redelijk is.

Concreet zicht op legalisatie wil zeggen dat de termijn waarbinnen gelegaliseerd kan worden, overzienbaar is. Het enkele feit dat er in een illegale situatie concreet zicht is op legalisatie, is niet voldoende reden om te gedogen. Als de aanvrager van een gedoogbesluit willens en wetens de wet overtreedt, kunnen gedeputeerde staten hier niet alleen maar op reageren door zich af te vragen of ze de zaak kunnen legaliseren, In dat geval wordt namelijk voorbij gegaan aan de maatstaven die je moet aanleggen voor de vraag of je moet gedogen of niet. Als de overheid een verboden toestand constateert, dan moet de eerste reactie van de overheid zijn is hier sprake van uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan we misschien van optreden moeten afzien. De vraag of de situatie legaliseerbaar is komt pas daarna aan de orde.

Gelet hierop is het redelijk een onderscheid te maken in 'oprichtingssituaties' en situaties waarin een wijziging van een bestaande activiteit plaats vindt. In oprichtingssituaties speelt concreet zicht op legalisatie geen rol. Een aanvrager mag met de nieuwe activiteit alleen beginnen als hij beschikt over een vergunning die daadwerkelijk in werking is getreden. Voor anticiperend gedogen is in beginsel geen plaats.

Bij wijziging van bestaande activiteiten is het redelijk om de snelst mogelijke behandelingstermijn, dat is 12 weken, mee te laten wegen. Anticiperend gedogen is bij wijziging van bestaande activiteiten hoe dan ook niet mogelijk als iemand eerder dan 12 weken na het indienen van een ontvankelijke vergunningaanvraag met de beoogde activiteit wil beginnen (ook al zou je kunnen vaststellen dat er voldoende reden is om aan te nemen dat er een vergunning verleend kan worden).

Als de aanvraag al wel 12 weken aanhangig is, dan kan op grond van de reguliere criteria die gelden voor gedogen (situaties genoemd in onderdeel 3. van deze nota) per geval bepaald worden of er reden is om te gedogen. Indien althans het bedrijf daartoe een verzoek indient.

5, FORMELE EN PROCEDURELE EISEN AAN EEN GEDOOGBESLUIT

6, INHOUDELIJKE EISEN AAN EEN GEDOOGBESLUIT