Verordening van de Provinciale Staten van de provincie Fryslân houdende regels omtrent de nadeelcompensatie (Verordening nadeelcompensatie provincie Fryslân)

Ondertekening

Toelichting op de Verordening nadeelcompensatie Fryslân

Algemene toelichting Bij de uitoefening van een publiekrechtelijke taak of bevoegdheid door de provincie kan schade ontstaan voor derden, bijvoorbeeld door een wegafsluiting of de aanleg van nieuwe voorzieningen. In een aantal rechterlijke uitspraken is geoordeeld dat in bepaalde gevallen desgevraagd een vergoeding van schade dient te worden toegekend. Vergoeding van schade op grond van deze verordening, vindt alleen plaats bij rechtmatig overheidshandelen. Momenteel kent de Algemene wet bestuursrecht (Awb) twee samenhangende bepalingen die verband houden met nadeelcompensatie. Artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, Awb houden in dat aan overheidsbesluiten en feitelijke handelingen, een zorgvuldige belangenafweging vooraf moet gaan. Het tweede lid van artikel 3:4 Awb geeft aan dat de nadelige gevolgen van een besluit voor één of meer belanghebbenden niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dit wordt het egaliteitsbeginsel genoemd: ‘égalité devant les charges publiques’ oftewel gelijke verdeling van publieke lasten. Als het egaliteitsbeginsel in het geding is, is in bepaalde gevallen vergoeding van schade geboden. Voor vergoeding komt dat deel in aanmerking dat buiten het normale maatschappelijke risico (of het normale bedrijfsrisico) valt. Dit wordt aangeduid als de abnormale last. De benadeelde maakt bovendien deel uit van een beperkte groep die nadelen ervaart, terwijl een grote groep baat heeft bij de overheidshandelingen. Dit wordt de zogenaamde speciale last genoemd.

Na inwerkingtreding van het onderdeel nadeelcompensatie in de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns, Stb. 2013, 50 en 162) bevat titel 4.5 Awb algemene bepalingen over nadeelcompensatie. Titel 4.5 Awb treedt voorlopig nog niet in werking. Vooruitlopend op die inwerkingtreding zijn de bepalingen van titel 4.5 vrijwel onverkort overgenomen in deze verordening. Als titel 4.5 in werking treedt, zullen de artikelen 2 tot en met 6 van deze verordening kunnen vervallen en kunnen Gedeputeerde Staten artikel 13 (heffen van een recht) in werking laten treden.

Door middel van deze verordening staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open tegen besluiten van Gedeputeerde Staten over nadeelcompensatie. Dit betekent dat bezwaar bij Gedeputeerde Staten kan worden ingediend en vervolgens beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor nadeelcompensatie bij de verlegging van kabels en leidingen is in de jaren ’90 van de vorige eeuw getracht overeenstemming te bereiken met de overkoepelende organisaties van de nutsbedrijven (Energiened, Velin en Vewin) over de inhoud van een regeling. Doordat dit niet is gelukt, is in overeenstemming met de nutsbedrijven in 1995 de zogenaamde en als tijdelijk bedoelde Bevriezingsregeling in het leven geroepen. Bij inwerkingtreding van deze verordening vindt de Bevriezingsregeling bij nieuwe verzoeken om schade geen toepassing meer.

Voor de verlegging van kabels en leidingen zijn beleidsregels vastgesteld in de Beleidsregel Beheerbeleid, onderdeel kabels en leidingen, waarin onder meer een uitvoeringsprotocol is opgenomen voor verleggingen en het te volgen proces bij infrastructurele projecten.

Artikelgewijze toelichting

Hoofdstuk 1 Algemeen

Paragraaf 1.1. Algemene bepalingen

Artikel 1 Begripsomschrijvingen

De in dit artikel genoemde begripsomschrijvingen spreken grotendeels voor zich. Waar nodig is hieronder een nadere toelichting gegeven.

Onder b Het beheergebied betreft de gronden die tot een weg of vaarweg worden gerekend, waaronder de verharding, het vaarwater, de bermen, oevers en kaden. Onder h Voorbeelden van kosten van uit en in bedrijf stellen zijn de extra kosten van personele aard voor de bedrijfsvoering en hulpmiddelen zoals watertanks, gasflessen en noodaggregaten.

Onder i Voorbeelden van materiaalkosten zijn kosten van kabel- of leidingcomponenten, elektrotechnische, werktuigbouwkundige en civieltechnische materialen, bouwmaterialen, kosten van bouwmaterialen voor gebouwen waarin (delen van) kabel- of leidingsystemen zijn ondergebracht en kosten van het transport van de materialen naar de locatie van het infrastructurele werk van de provincie.

Onder k Voorbeelden van uitvoeringskosten zijn kosten van constructieve voorzieningen die nodig zijn in verband met de aanraking van de weg gedurende de periode van de verleggingwerkzaamheden en tijdelijke fysieke kabel- of leidingverbindingen die nodig zijn als gevolg van de verleggingwerkzaamheden.

Onder o Verleggingen doen zich voor bij kabels en leidingen. Onder dit begrip vallen ook andere maatregelen dan een daadwerkelijke verplaatsing, als blijkt dat die leiden tot geringere maatschappelijke kosten en geen onevenredige afbreuk doen aan het ontwerp of werk. Hierbij kan gedacht worden aan beschermende maatregelen voor beplanting, overkluizing of een andere werkmethode. Deze omschrijving sluit aan bij de huidige praktijk, waarbij ook andere maatregelen dan verlegging toepassing vinden.Artikelen 2 tot en met 6 Recht op nadeelcompensatie en de aanvraagprocedure

Zoals in de algemene toelichting is vermeld, zijn deze artikelen vrijwel gelijk aan titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht. Deze artikelen worden hierna kort toegelicht. Meer informatie is te vinden onder nummer 32621, www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/32621 wet nadeelcompensatie zoekrol=vgh5mt4dsdk1.

Artikel 2 Recht op nadeelcompensatie Weer teruggebracht uit vorige versie t/m 6 Lid 1 Uitgangspunt is dat alleen een verplichting tot vergoeding van nadeel bestaat als de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitgaat en een bepaalde groep burgers of ondernemingen in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. Beide vereisten zijn terug te vinden in het eerste lid. Hieruit blijkt dat niet alle schade voor vergoeding in aanmerking komt. Bij de beoordeling spelen de hierna aan de orde komende aspecten een rol.

Lid 2 Van actieve risicoaanvaarding is sprake wanneer de aanvrager bewust investeringsrisico’s nam terwijl deze kon weten dat zich omstandigheden zouden voordoen die een zeker nadeel betekenen. De risico’s hiervan behoren voor rekening van aanvrager te blijven (onder andere HR 24 november 1995, RvdW 1995, 251C). Van passieve risicoaanvaarding is sprake wanneer de aanvrager geen maatregelen heeft genomen om het nadeel te beperken, vanaf het moment dat redelijkerwijs rekening kon worden houden met de mogelijkheid dat zaken in de toekomst door overheidsmaatregelen zouden kunnen worden aangetast. Het verzuim om het nadeel te beperken of te voorkomen wordt aan aanvrager toegerekend. Op grond van het zogenoemde subsidiariteitvereiste kan een aanvrager slechts aanspraak maken op een vergoeding, voor zover hierin niet op andere wijze kan worden voorzien. Als het nadeel bijvoorbeeld al is vergoed door aankoop, onteigening, planschade of een vergoeding in natura, vindt geen vergoeding van dit nadeel plaats op grond van deze verordening.

Lid 3 Indien de aanvrager (ook) gebaat is bij de overheidsmaatregel die de schade veroorzaakt, moet dit voordeel met het nadeel worden verrekend. Voordeelstoerekening kan zich ook voordoen bij verwevenheid van besluiten, waarbij het door het ene besluit veroorzaakte voordeel wordt betrokken bij de beoordeling van de door het andere besluit veroorzaakte schade.

Lid 4 In deze bepaling wordt tot uitdrukking gebracht dat Gedeputeerde Staten de vergoeding ook in een andere vorm dan geld kunnen voldoen. Het nemen van een feitelijke maatregel zoals bijvoorbeeld een alternatief ontsluitingspad, kan adequater zijn dan het verlenen van een schadevergoeding in geld.

Artikel 3 De aanvraag In dit artikel worden regels gegeven voor het indienen van een aanvraag om nadeelcompensatie. Op de aanvraag is verder het bepaalde in de artikelen 4:1 en 4:2 van de Awb van toepassing. Dit betekent dat de aanvraag moet worden ondertekend en ten minste de naam en het adres van de aanvrager, de dagtekening en een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd, moet bevatten. Daarnaast verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

De omvang van de schade is niet altijd direct bekend. Van de aanvrager kan dan ook niet worden verwacht dat hij in alle gevallen al in de aanvraag een opgave van de omvang van de schade doet. Hetzelfde geldt met betrekking tot de specificatie van het schadebedrag. Deze kan alleen worden gegeven als de omvang van de schade bekend is.

Artikel 4 Aanvullende vergoeding Aangezien het redelijk is om van de aanvrager te verwachten dat hij zijn schade zoveel mogelijk voorkomt en beperkt, komen in redelijkheid de kosten daarvan voor vergoeding in aanmerking.

De kosten van deskundigenbijstand kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. Beoordeeld wordt of het redelijk was dat de aanvrager deskundigenbijstand inriep, en of de daarmee gepaard gaande kosten redelijk zijn (de dubbele redelijkheidstoets). Hierbij wordt getoetst of het bijzondere karakter van het onderzoek een actieve inbreng vergt van degene die om vergoeding vraagt. Tevens kan een rol spelen in welke mate de deskundigenbijstand bijdraagt aan de vaststelling van een geobjectiveerde schadevergoeding. Uit jurisprudentie blijkt dat vergoeding van kosten van deskundigenbijstand uitsluitend aan de orde als sprake is van een besluit, op grond waarvan schadevergoeding plaatsvindt. De vergoeding op basis van het bepaalde onder b is beperkt tot die kosten die verband houden met het vaststellen van (de omvang van) de schade. Het artikel ziet niet op de kosten van deskundige bijstand in bezwaar en beroep. Hierop zijn de artikelen 7:15 en 8:75 Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht van toepassing.

Voorts wordt het geheven recht terugbetaald aan de aanvrager, indien hem een schadevergoeding wordt toegekend. Deze heffing is bedoeld als drempel. Het zou onredelijk zijn het recht niet terug te betalen als het verzoek om schadevergoeding wordt gehonoreerd.

Ten slotte wordt ook de wettelijke rente over het schadebedrag vergoed. Het tijdstip waarop de rente ingaat wordt gesteld op de datum van ontvangst van het verzoek door Gedeputeerde Staten, maar niet eerder dan na het tijdstip waarop de schade zich daadwerkelijk heeft geopenbaard.

Artikel 5 De beslissing op de aanvraag Dit artikel sluit aan bij titel 4.5 van de Awb. De beslissingstermijn houdt rekening met de extra behandelingsduur die inschakeling van een adviescommissie of adviseur met zich meebrengt.

Lid 3 Het derde lid biedt de mogelijkheid de beslissing aan te houden zolang voor het besluit nog de mogelijkheid voor beroep open staat en daarmee nog niet onherroepelijk is.

Artikel 6 Termijn aanvraag Een aanvraag om nadeelcompensatie wordt afgewezen indien vijf jaren zijn verstreken nadat de schade is veroorzaakt en de aanvrager bekend is geworden met de schade en het daarvoor verantwoordelijke bestuursorgaan.

In zijn algemeenheid zal de aanvrager die schade lijdt daarvan betrekkelijk snel op de hoogte zijn. Er kunnen echter gevallen zijn waarbij pas later bekend wordt dat er schade is geleden. Het zal dan vooral gaan om de zaken die onder hoofdstuk 2 vallen. Voor die gevallen regelt het eerste lid, dat de termijn voor het indienen van een aanvraag ingaat nadat bekendheid met de schade is ontstaan. Omdat het lang kan duren voordat de vijfjarentermijn gaat lopen, is aan het slot van het eerste lid bepaald dat de aanvraag om nadeelcompensatie kan worden afgewezen indien er twintig jaren zijn verstreken nadat de schade is veroorzaakt.

Voor het geval de schade is veroorzaakt door een appellabel besluit is in het tweede lid bepaald, dat de termijn voor het indienen van een aanvraag om nadeelcompensatie niet begint, voordat het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden.

Artikel 7 Adviseur of adviescommissie Gedeputeerde Staten kunnen een adviseur of commissie aanstellen. Dit gebeurt vooral bij aan-vragen op basis van hoofdstuk 2 van deze verordening. Het advies draagt bij aan een zorgvuldige voorbereiding en legitimiteit van het besluit voor de betrokken derden. Er is niet voorzien in een vaste adviseur zodat Gedeputeerde Staten de deskundigheid van de adviseur of commissie af kunnen stemmen op de omstandigheden van het geval. In complexe gevallen kan een commissie worden ingesteld die uit maximaal drie onafhankelijke adviseurs bestaat.

Artikel 8 Bevoegdheden en verplichtingen Lid 1 Gedeputeerde Staten en aanvrager zorgen dat de adviseur of commissie alle gegevens krijgt die nodig zijn voor de beoordeling. De verantwoordelijkheid voor de aanlevering van de juiste, volledige en relevante gegevens ligt met name bij de aanvrager. Het is aan de aanvrager om aan te tonen dat de geleden schade niet voor zijn rekening moet blijven.

Lid 2 De adviseur kan inlichtingen inwinnen bij derden. Indien daarmee kosten zijn gemoeid, bij-voorbeeld omdat voor de beoordeling een specifieke deskundigheid is vereist, is vooraf-gaand instemming van Gedeputeerde Staten nodig.

Lid 3 Het derde lid maakt het de adviseur mogelijk de situatie ter plekke op te nemen. Nu de onderhavige verordening niet op een formeel wettelijke grondslag berust, komt hem uiteraard niet de bevoegdheid toe plaatsen te betreden tegen de wil van de rechthebbende.

Artikel 9 Onderzoeksprocedure Dit artikel regelt de procesgang. De bepalingen spreken voor zich.

Artikel 10 Voorschotten Uit de rechtspraak blijkt dat een bevoorschotting essentieel kan zijn voor een adequate nadeelcompensatie, aangezien dit onder meer kan strekken tot beperking van de schade. Hierop is afdeling 4.4.1 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Deze afdeling regelt de rechten en plichten bij voorschotten en wettelijke rente. Om voor een voorschot in aanmerking te komen, moet er sprake zijn van aanzienlijke nadelige gevolgen voor de aanvrager, bijvoorbeeld een kans op faillissement van een bedrijf. Omtrent het verzoek kan de eventueel reeds ingeschakelde adviseur of commissie worden gehoord. Indien Gedeputeerde Staten beslissen tot toekenning van een voorschot wordt daarmee niet een recht op schadevergoeding erkend. Artikel 4:95 van de Algemene wet bestuursrecht regelt de verrekening of terugvordering van onverschuldigde voorschotten. Gedeputeerde Staten kunnen een zekerheidstelling verlangen, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie. Een beslissing over bevoorschotting kan worden genomen voordat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Een verzoek om bevoorschotting als bedoeld in dit artikel biedt geen grondslag om zogenaamde schaduwschade te vergoeden, dat wil zeggen schade die het gevolg is van een verwachte toekomstige ontwikkeling, waardoor bijvoorbeeld de verkoopwaarde van een onroerend goed vermindert.

Hoofdstuk 2 Verkeers- en vervoersvoorzieningen

Artikel 11 Reikwijdte Dit artikel is van toepassing op schade die ontstaat door infrastructurele werkzaamheden. Denk bijvoorbeeld aan wegafsluitingen of een beperkte toegankelijkheid van wegen of vaarwegen door onderhouds- of reparatiewerkzaamheden. Bij die werkzaamheden spelen ook vaak maatregelen met betrekking tot de verlegging van kabels of leidingen. Hierop is hoofdstuk 3 van toepassing. Verder kan schade ontstaan door maatregelen voortkomende uit een verkeersbesluit, waardoor met of zonder fysieke ingrepen een beperking in de toegankelijkheid van (vaar-)wegen kan ontstaan.

Artikel 13 Heffen recht Dit recht is opgenomen om een zekere drempel in te bouwen. Hiermee wordt getracht het lichtvaardig indienen van aanvragen voor vergoeding van schade te voorkomen met het oog op de kosten van het doorlopen van de procedure. Aanvragen om vergoeding van schade als gevolg van verkeers- en vervoersvoorzieningen, anders dan als gevolg van de verlegging van kabels en leidingen moeten doorgaans worden beoordeeld door een onafhankelijk adviseur, hetgeen deze procedures kostbaar en tijdrovend maakt.

Artikel 14 Berekening recht op nadeelcompensatie Lid 1 Een aanvraag om vergoeding van schade wordt direct afgewezen als de schade lager is dan € 500 voor een natuurlijk persoon, dan wel lager is dan € 2.500 voor een rechtspersoon. Het is algemeen geaccepteerd in de rechtspraktijk dat dergelijke relatief geringe schades in ieder geval tot het normale maatschappelijke risico worden gerekend (bagatelschade). Door hiervoor een concreet bedrag vast te stellen, ontstaat hierover duidelijkheid voor alle betrokken partijen.

Lid 2 De hoogte van een vergoeding is niet gelijk aan de hoogte van de geleden schade. Bij het bepalen van de omvang van de te vergoeden schade wordt bij rechtspersonen rekening gehouden met het normale bedrijfsrisico. Dit risico blijft voor rekening van de aanvrager. Het bedrijfsrisico wordt bepaald aan de hand van een vast percentage van de omzet. Dit biedt de nodige rechtszekerheid voor de aanvrager en is het kader waarbinnen de adviseur of commissie dient te adviseren. In de tabel is een relatie gelegd tussen de gemiddelde jaaromzet van een bedrijf en de gemiddelde brutowinstmarge die de drempel van het normaal maatschappelijk risico bepalen. Het is redelijk dat bij een lager inkomen de drempel ook lager is. Deze benadering sluit aan bij de huidige rechtspraktijk. Schade die lager is dan de drempel komt niet voor vergoeding in aanmerking. De gemiddelde jaaromzet en -brutowinstmarge hebben geen betrekking op waardevermindering van een onroerende zaak. Deze vorm van vermogensschade aan onroerende zaken en de eventuele vergoeding daarvan, wordt per geval bepaald. Voor de berekening van de vergoeding van schade kunnen Gedeputeerde Staten een adviseur of commissie benoemen. Deze adviseur of commissie houdt rekening met ontwikkelingen en trends die zich maatschappelijk of binnen een specifieke bedrijfstak voordoen.

Hoofdstuk 3 kabels en leidingen

Artikel 15 Reikwijdte Dit artikel bepaalt welke kabels en leidingen onder de werking van hoofdstuk 3 van deze Verordening vallen. ‘Openbare’ netwerken zoals bedoeld in de Telecommunicatiewet vallen hier buiten. Zij moeten op grond van de Telecommunicatiewet worden gedoogd. In hoofdstuk 5 van deze wet zijn de rechten en verplichtingen voor de beheerders van een openbaar telecommunicatienetwerk vastgelegd.

Kabels en leidingen waarop de Belemmeringenwet Privaatrecht van toepassing is, vallen eveneens buiten de reikwijdte van hoofdstuk 3 van de Verordening. In de Beleidsregel (Handboek kabels en leidingen 2018) is de handelwijze ten aanzien van deze kabels en leidingen beschreven.

Artikel 16 Risicoaanvaarding Dit artikel is een nadere invulling van artikel 2 in hoofdstuk 1 van deze verordening. Bij een aanvraag van een ontheffing kan blijken dat binnen enige jaren concrete werkzaamheden van de provincie worden voorzien, die tot gevolg zullen hebben dat de kabel of leiding moet worden verlegd. Als de aanvrager toch gebruik wil maken van die ontheffing, worden deze werkzaamheden in de ontheffing benoemd en vallen daarmee onder de risicoaanvaarding van de aanvrager. Artikel 17 Vaststelling verleggingskosten Lid 1 Alle partijen streven naar maatschappelijk zo laag mogelijke kosten voor werkzaamheden. Daarbij wordt ook gekeken naar alternatieve maatregelen in plaats van een daadwerkelijke verlegging. De verleggingskosten zijn onderdeel van de te maken afwegingen binnen provinciale projecten en de daarbij horende ontwerpen. In de beleidsregel Beheerbeleid, onderdeel kabels en leidingen, is dit in een werkproces vastgelegd. Dit maatschappelijke kostenaspect sluit aan bij de huidige praktijk en bij de Telecommunicatiewet. In deze wet is sprake van het ‘nemen van maatregelen’, waaronder het verplaatsen van kabels. De kosten van de alternatieve maatregel worden overeenkomstig de regels voor verlegging toegedeeld aan partijen. Waar nodig wordt in de beleidsregel nader ingegaan op deze onderdelen.

Lid 2 Hierin is omschreven dat de werkelijk gemaakte kosten uitgangspunt zijn en welke kostencomponenten voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de omschrijving van die componenten is aansluiting gezocht bij landelijke nadeelcompensatieregelingen. Bij de verlegging van kabels en leidingen komen vermogens- en inkomensschade niet voor vergoeding in aanmerking. Voor verrekening van interne kosten door de netwerkbeheerder wordt verrekend tegen aantoonbaar werkelijk en noodzakelijk gemaakte kosten, exclusief winstmarges en risicotoeslag en inclusief eventuele externe kortingen. Een en ander is nader uitgewerkt in de beleidsregel Beheerbeleid, onderdeel kabels en leidingen.

Artikel 18 Berekening schadevergoeding Hierin is de voorzienbaarheidstermijn van 10 jaren geregeld voor het verleggen van kabels of leidingen, waarvoor een ontheffing is afgegeven. Net als bij andere landelijke regelingen en de Bevriezingsregeling worden voor de eerste vijf jaren ten hoogste de werkelijk gemaakte verleggingskosten vergoed met inachtneming van het bepaalde in artikel 2. Daarna neemt de vergoeding per maand af, zoals aangegeven in de volgende tabel.

Vergoedingspercentage verleggingkosten

Als de netwerkbeheerder niet kan aantonen dat de kabel of leiding korter dan 10 jaren in het beheergebied is gelegen, bestaat geen recht op nadeelcompensatie. Een voorzienbaarheidstermijn van 10 jaren is algemeen geaccepteerd voor infrastructuur van lagere overheden. De achterliggende gedachte is dat het normaal maatschappelijke risico toeneemt, naarmate de leeftijd van de ontheffing vordert. Deze termijn is ook van toepassing op vaarwegen, omdat in Fryslân de dynamiek, de kans op een verstoorde ligging, bij vaarwegen net zo groot is als bij wegen.

Artikel 19 Overgangsrecht In het tweede lid is voor de verlegging van een kabel of leiding bepaald dat de Bevriezingsregeling van toepassing is op een aanvraag die is ingediend voordat deze verordening in werking is getreden.