Leidraad inzake dwangsomhoogte en invordering verbeurde dwangsommen gemeente Marum

Algemeen

Deze leidraad vloeit voort uit de nota 'Bewust van onze omgeving" waarin het integrale vergunningen- toezicht- en handhavingsbeleid van de gemeente Marum voor de periode 2013-2016 is vastgelegd. Daarin is het opstellen van een 'eigen' leidraad voor de hoogte van dwangsommen opgenomen als nader uit te werken actiepunt.

Een bestuursorgaan komt bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom en het maximum van het te verbeuren bedrag een ruime mate van beleidsvrijheid toe. De hoogte van de dwangsom kan en moet op de ernst van de overtreding worden afgestemd (evenredigheid) en tot doel hebben de overtreding tegen te gaan of te voorkomen (effectiviteit). (art. 5:32 Awb).

Het bestuursorgaan stelt op grond van artikel 5.32b een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd, waarbij de bedragen in redelijke verhouding dienen te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Deze leidraad biedt het bevoegd gezag enig houvast bij het bepalen van de hoogte van een dwangsom en het maximum te verbeuren bedrag. Het document is niet uitputtend bedoeld maar bevat enkel voorbeelden. Het bestuursorgaan dient altijd zelf een deugdelijke motivering over de hoogte van de gekozen bedragen in het besluit op te nemen. De dwangsom dient voldoende prikkelend te werken, zodanig dat de overtreder de overtreding zal beëindigen. Bovendien mag de dwangsom niet zodanig hoog zijn dat deze als straf kan worden gezien.

Sanctiestrategie

In de nota 'Bewust van onze omgeving' is een Sanctiestrategie opgenomen, als één van de instrumenten die het bevoegd gezag kan inzetten om de naleving van regelgeving te verbeteren. Deze Sanctiestrategie bestaat uit een traject van bestuurs- en strafrechtelijke procedures welke door het bevoegd gezag kunnen worden toegepast. De procedure is gerelateerd aan het type overtreding. Per geval zal de afweging moeten worden gemaakt welk handhavingstraject ingezet wordt. Bij bestuursrechtelijke handhaving kiest de gemeente Marum, waar mogelijk, voor het opleggen van een last onder dwangsom. Natuurlijk kan van deze aanpak worden afgeweken. In die gevallen waarin acuut gevaar optreedt of sprake is van onveilige situaties en de hoogte van een dwangsom onvoldoende effect heeft of zal hebben kan meteen bestuursdwang worden toegepast. Ook kan ervoor gekozen worden om naast bestuursrechtelijk ook strafrechtelijk op te treden.

De algemene werkwijze is, dat wanneer tijdens het toezicht een overtreding wordt geconstateerd, in overleg met de overtreder afspraken worden gemaakt over wanneer de overtreding dient te zijn beëindigd. Na deze termijn wordt een eerste hercontrole uitgevoerd. Indien na de eerste hercontrole blijkt dat de overtreding nog niet ongedaan is gemaakt zal een tweede termijn gegeven worden, middels een bestuurlijke waarschuwing, de zogenaamde vooraankondiging last onder dwangsom. Wanneer na de tweede hercontrole blijkt dat de overtreding nog steeds voortduurt dan kan een last onder dwangsom worden opgelegd.

Bevoegdheid

Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht is het college bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

De last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd aan de overtreder. Voorwaarde is dat deze het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen. Wie de overtreder is, is afhankelijk van de wettelijke bepaling die wordt overtreden. Zo kan de eigenaar naast de huurder overtreder zijn indien een voorschrift ook het laten gebruiken verbiedt.

In artikel 5.18 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is bepaald dat bestuursrechtelijke handhavingsbesluiten gericht op de naleving van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, mede gelden tegen de rechtsopvolger van diegene aan wie het handhavingsbesluit is gericht en dat het handhavingsbesluit ook tegen hem of haar ten uitvoer kan worden gelegd. Op deze wijze wordt voorkomen dat door (opeenvolgende) eigendomsoverdracht aan een ingezette bestuursrechtelijke handhavingsactie wordt ontkomen. Ook het kostenverhaal bij last onder bestuursdwang en het innen van dwangsommen kan tegen de rechtsopvolger plaatsvinden. Ten einde de kenbaarheid van een eventueel aan de rechtsvoorganger gericht bestuursrechtelijk handhavingsbesluit te waarborgen, bepaalt artikel 2, lid 1 van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken dat een dergelijk handhavingsbesluit ingeschreven wordt in de openbare registers. Let op: deze registratie is niet verplicht voor alle overtredingen.

Aan wie richten

Een last onder dwangsom kan alleen worden gericht aan de (een) overtreder (art. 5:32, lid 1 Awb). En dan nog alleen tot die overtreder die het in de macht heeft om de overtreding te beëindigen. Bij een onbekende overtreder is een last onder dwangsom dus niet mogelijk. Bestuursdwang kan wel, maar kostenverhaal zal dan niet mogelijk zijn.

Zo kan de eigenaar naast de huurder overtreder zijn, indien een voorschrift ook het 'laten gebruiken' verbiedt. Gaat het om een inrichting, dan geldt in principe dat de houder van de vergunning in beginsel mag worden beschouwd als drijver van de inrichting.

De Wabo maakt het mogelijk dat een last onder dwangsom tevens geldt voor de rechtsopvolger. Dit moet dan wel in het besluit zijn aangegeven. Op deze wijze wordt voorkomen dat door overdracht een ingezette bestuursrechtelijke handhavingsactie wordt ontkomen. Ook het kostenverhaal bij bestuursdwang en het innen van dwangsommen kan dan jegens de rechtsopvolger plaats vinden.

Hoogte dwangsom

Het opleggen van een dwangsom heeft tot doel overtredingen ongedaan te maken en

eventuele vervolgovertredingen te voorkomen. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Marum stelt een dwangsom vast evenals een maximum waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. De hoogte van een dwangsom is afhankelijk van de aard van de overtreding en staat in (redelijke) verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang (zie artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht). De hoogte van een dwangsom is verder afhankelijk van:

• 1.

  de (geschatte) kosten die de overtreder moet maken om de overtreding op te heffen of met andere woorden, de dwangsom moet hoger zijn dan het (geschatte) financiële voordeel; het wegnemen van ongerechtvaardigd voordeel dat de overtreder heeft genoten;

• 2.

  de dwangsom moet voldoende dwang tot gevolg hebben om de overtreding op te heffen c.q. te beëindigen;

• 3.

  voorkoming van herhaling, beperking van schade en herstel in de oorspronkelijke toestand;

• 4.

  de bevestiging van normen gesteld in het bestuurlijk belang.

Soorten dwangsommen

Op grond van artikel 5:32b Algemene wet bestuursrecht zijn er drie dwangsomsoorten:

• 1.

  een bedrag ineens,

• 2.

  een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd,

• 3.

  een bedrag per overtreding van de last.

  Veelal wordt door het college van burgemeester en wethouders gebruik gemaakt van een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd. Indien het een overtreding is die qua aard en ernst zeer ernstig is, wordt weleens gekozen voor een bedrag ineens.

  Bij zogenaamde “flexibele” overtredingen wordt gebruik gemaakt van een bedrag per overtreding van de last. Het gaat hierbij om overtredingen die eenvoudig te beëindigen zijn, maar ook eenvoudig te starten. Te denken valt hier aan bedrijfsmatige opslag op een agrarisch perceel: de opslag is eenvoudig weg te halen, maar ook eenvoudig weer terug te plaatsen. De effectiviteit van een dwangsom met een bedrag ineens of per tijdseenheid is hier verminderd, omdat men aan de last kan voldoen en men vervolgens de overtreding opnieuw kan begaan. In dit soort gevallen is een dwangsom met een bedrag per overtreding effectiever: per overtreding zal dan een dwangsom verbeuren, zodat de overtreder de prikkel zal krijgen de overtreding niet meer opnieuw te begaan.

Begunstigingstermijn

In een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom wordt een termijn gesteld (begunstigingstermijn) waarbinnen de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat de dwangsom verbeurt (artikel 5:32a, lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht).

Bij de toepassing en afweging van de begunstigingstermijn wordt een afweging gemaakt omtrent de redelijkheid van de te stellen termijn, hierbij worden de volgende aspecten gewogen:

• •

  in hoeverre de inrichtinghouder afhankelijk is van derden (bijv. leveranciers of aannemers) en in hoeverre dit van invloed kan zijn op de snelheid waarmee de overtreding ongedaan kan worden gemaakt;

• •

  de omvang van het gevaar voor het milieu of de volksgezondheid ten gevolge van de overtreding.

Verlengen begunstigingstermijn

De begunstigingstermijn is op een zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Dit houdt in dat de termijn voldoende lang is om de opgelegde last te kunnen uitvoeren en in de omstandigheden van het geval, redelijk is. Uitgangspunt is dan ook dat de begunstigingstermijn niet verlengd zal worden. In enkele gevallen kan overgegaan worden tot verlenging van de begunstigingstermijn. Hieronder worden deze gevallen opgesomd.

• 1.

  Indien de overtreder om een verlenging van de begunstigingstermijn verzoekt en aan de hand van objectieve gegevens aannemelijk kan maken dat hij de opgelegde last niet binnen de daartoe gestelde termijn kan uitvoeren. Hierbij moet de overtreder tevens een concrete termijn geven waarbinnen hij de opgelegde last wel kan uitvoeren. Indien een overtreder zelf te laat is begonnen met het aanvragen van offertes of het geven van een opdracht, wordt de begunstigingstermijn niet verlengd.

• 2.

  Indien de overtreder aan de hand van objectieve gegevens aannemelijk maakt dat opheffing van de illegale situatie – bijvoorbeeld door bedrijfsverplaatsing/ omzetting van de bedrijfsvorm/pensionering – in het vooruitzicht ligt. Ook hierbij geldt dat de overtreder een concrete termijn voor het opheffen van de illegale situatie moet geven.

• 3.

  Indien een voorlopige voorziening wordt aangevraagd door de overtreder en de rechtbank ons verzoekt om de begunstigingstermijn te verlengen tot het moment dat op het bezwaar een besluit is genomen of een uitspraak is gedaan op het beroep. Met het voornoemde wordt alleen ingestemd wanneer belangen van derden niet onevenredig worden geschaad en er geen gevaar is voor de volksgezondheid of onomkeerbare gevolgen optreden.

  Het voorgaande houdt in dat een begunstigingstermijn niet automatisch wordt verlengd als de overtreder een verzoek om een voorlopige voorziening indient. Een dergelijke automatische verlenging verhoudt zich namelijk niet met het uitgangspunt dat de oorspronkelijke begunstigingstermijn zorgvuldig tot stand is gekomen en in principe niet wordt verlengd. Bovendien schept een dergelijk automatisme een ongelijke situatie ten opzichte van overtreders die in bezwaar niet om verlenging van de begunstigingstermijn verzoeken.

Invorderen

Indien een overtreder na het verstrijken van de begunstigingstermijn aan de opgelegde last

geen gehoor heeft gegeven, verbeurt de dwangsom van rechtswege (artikel 5:32a, lid 2 jo. 5:33 van de Algemene wet bestuursrecht). Krachtens art. 5:35 van de Awb en in afwijking van artikel 4:104 verjaart de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd.

De invorderingsbeschikking dient zorgvuldig tot stand gekomen te zijn, waarin een belangenafweging heeft plaatsgevonden. De dwangsom(hoogte) dient te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, waarin geen grond kan worden gevonden voor het oordeel dat het college van invordering van de verbeurde dwangsommen had moeten afzien.Derhalve dient het dwangsombedrag altijd op een zorgvuldige wijze vastgesteld te zijn, met inachtneming van de onderhavige leidraad.

Overtreding niet beëindigd

Indien na het verstrijken van de begunstigingstermijn van een last onder dwangsom blijkt dat de overtreder geen gehoor heeft gegeven en de overtreding nog steeds voortduurt zal opnieuw een overweging plaats vinden over het in te zetten instrument. Er kan gekozen worden om de dwangsom met een bepaald % te verhogen. Ook kan gekozen worden om een ander instrument in te zetten, bijvoorbeeld een last onder bestuursdwang. Daarvoor zal dan opnieuw een (gemotiveerd) besluit door het bevoegd gezag genomen worden.

Matigen

Een verbeurde dwangsom kan slechts in uitzonderlijke gevallen op verzoek van de overtreder worden gematigd. Hieronder staan situaties waarin de dwangsom gematigd kan worden.

• 1.

  Tijdens de looptijd van de begunstigingstermijn heeft de overtreder een begin gemaakt met het voldoen aan de last. Door bijzondere omstandigheden, die de overtreder concreet moet aantonen, is het niet gelukt binnen de termijn geheel aan de opgelegde last te voldoen. Korte tijd na het verstrijken van de begunstigingstermijn - binnen een kwart (25%) van de oorspronkelijke begunstigingstermijn - is alsnog volledig aan de last gehoor gegeven.

• 2.

  De overtreding is na het verbeuren van de dwangsom gedeeltelijk gelegaliseerd, waardoor de verhouding tussen de hoogte van de dwangsom en (het niet legaliseerbare deel van) de overtreding in een nieuw licht komt te staan.

• 3.

  Na het verbeuren van de dwangsom blijkt uit – door de overtreder aan te dragen – nieuwe, objectieve gegevens1 dat inning van het gehele verbeurde bedrag bijzonder ingrijpende gevolgen heeft voor de persoonlijke en/of bedrijfsmatige omstandigheden van de aangeschrevene (bijvoorbeeld: faillissement). Voorwaarde hierbij is dat de opgelegde last korte tijd na het verstrijken van de begunstigingstermijn alsnog is uitgevoerd.

  Matiging kan tot maximaal 90% van het totaal verbeurde bedrag, met een minimum van € 100,-, om het effect van de opgelegde dwangsommen niet volledig ongedaan te maken. Uitzondering is de matiging van dwangsommen die zijn opgelegd aan overtreders aan wie een tweede last onder dwangsom en/of last onder bestuursdwang bekend is gemaakt. De matiging bedraagt in dat geval maximaal 50% van het totaal verbeurde bedrag. Er zal dus nooit overgegaan worden tot het geheel kwijtschelden van de verbeurde dwangsom. Voor het definitief maken van de matiging geldt de voorwaarde dat de overtreding ongedaan is gemaakt.

Betalingsregeling

Indien een overtreder (natuurlijk persoon of rechtspersoon) concreet aantoont dat hij de

verbeurde dwangsom niet in zijn geheel of ineens kan betalen, kan een betalingsregeling getroffen worden. Hiervoor gelden dezelfde criteria als voor het matigen van een dwangsom. Om in aanmerking te komen voor een betalingsregeling moet de overtreder een schriftelijk verzoek indienen bij de gemeente.

We stellen een betalingsregeling op:

a) voor bedrijven: voor maximaal 12 maanden;

b) voor particulieren: voor maximaal 12 maanden.

Indien bedrijven of particulieren de betalingsregeling niet naleven, zal de vordering in handen van de deurwaarder gegeven worden.

Recidive

Indien blijkt dat op een bepaald perceel door dezelfde persoon wederom een overtreding wordt begaan, dan wordt de last onder dwangsom verhoogd met een factor 1,25. Dit betekent dat indien conform de tabellen een dwangsombedrag van € 1000,- toegepast zou worden deze door hanteren van de factor dit bedrag direct verhoogd wordt naar € 1250,-. De betreffende overtreding moet wel binnen 2 jaar nadat de vorige last onder dwangsom is opgelegd, plaatsvinden. Na deze twee jaar wordt volgens de tabellen een last onder dwangsom opgelegd.

Cummulatie

Als er cumulatie is van dezelfde soort overtredingen (bijvoorbeeld als er meerdere gebouwen zonder benodigde vergunning gebouwd zijn of als er meerdere overtredingen zijn die ieder apart in strijd met het bestemmingsplan zijn) dan is de overtreding dus groter. Dan dient ook de dwangsomhoogte proportioneel groter te zijn. Daarom zal indien er 2 cummulatieve overtredingen plaatsvinden een factor van 1 worden toegepast, indien er 3 of meer overtredingen zijn dan zal een factor 1,25 worden toegepast. De factor wordt toegepast op de optelsom van de afzonderlijke overtredingen.

Preventieve dwangsom

Een preventieve dwangsom kan worden toegepast als er nog geen overtreding plaats vindt maar het bestuursorgaan, op grond van omstandigheden, stellig moet verwachten dat een overtreding zal gaan plaats vinden. Jurisprudentie wijst uit dat, indien er sprake is van klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding en bij deze overtreding omgevingsbelangen aanzienlijk zullen worden geschaad een preventieve last onder dwangsom mag worden opgelegd. De overtreding moet dan wel zo specifiek in beeld zijn dat de last scherp omschreven kan worden. Ook een preventieve last onder bestuursdwang kan worden opgelegd.

Beroep en bezwaar

Zelden vindt een toetsing van de hoogte van een dwangsom door de rechter of de Raad van

State plaats. De aard van de dwangsomactie houdt in, dat er marginale toetsing van de

rechter plaats vindt. Er wordt gekeken of het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding

staat tot de zwaarte van het geschonden belang.

Ook de vraag of terecht is gekozen voor het middel dwangsom, is geen vraag die indringend door de rechter wordt getoetst. Belangrijk is dat de vaststelling gemotiveerd plaatsvindt.

Bekendmaking

Bekendmaking is het formeel juridische moment waarop het besluit in werking treedt. Zodra een besluit bekend is gemaakt, is het in werking getreden en gaat de begunstigingstermijn lopen. De last onder dwangsom kan alleen aan de overtreder worden opgelegd, een dwangsombeschikking behoeft daarom alleen aan de overtreder bekend te worden gemaakt. Dit gebeurt door toezending of uitreiking (art. 3:41 Awb). In de praktijk betekent dit dat een dwangsombeschikking in de meeste gevallen, aangetekend en per post, wordt verstuurd. Bij een zeer korte begunstigingstermijn kan ervoor gekozen worden om de dwangsombeschikking uit te reiken.

Indien bekendmaking op deze wijze niet mogelijk is dan mag dit op een andere geschikte wijze plaatsvinden. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren indien de overtreder onbekend is. De bekendmaking kan dan plaats vinden door publicatie in een dagblad.

Ingeval een derde heeft verzocht om handhaving en een handhavingsbesluit is genomen dan wordt dit ook aan de aanvrager van de last, ofwel degene die een verzoek tot handhaving heeft ingediend, bekend gemaakt.

Tabellen

In de hierna volgende tabellen zijn per taakveld de meest voorkomende overtredingen, de indicatieve dwangsomhoogte per overtreding, de daaraan verbonden maxima en de minimale herstel c.q. begunstigingstermijn vermeld.

Voor wat betreft het taakveld Milieu is ervoor gekozen om een uitgebreidere lijst met overtredingen aan te houden omdat uit de praktijk blijkt dat daarin meer differentiatie wenselijk is.

Afwijking van de leidraad

De tabellen vermelden richtinggevende voorbeelden: deze dienen als leidraad/richtlijn gebruikt te worden. Er is dus vrijheid om in het concrete geval hiervan af te wijken. De geconstateerde feiten/omstandigheden zijn bepalend voor de individuele vaststelling van de hoogte en het maximaal te verbeuren bedrag. Afwijkingen naar boven/beneden van de dwangsomhoogte volgens de tabellen, waarvoor in het concrete geval goede reden kan zijn, moet steeds goed onderbouwd zijn en in de beschikking worden gemotiveerd. Dit geldt tevens voor de begunstigingstermijn.

Voor overtredingen die niet in de tabel zijn genoemd, dient per geval de hoogte en duur van de begunstigingstermijn bepaald te worden.

Tabel indicatieve hoogte dwangsom, activiteit Bouwen

Tabel indicatieve hoogte dwangsom, activiteit Ruimtelijke Ordening

Tabel indicatieve hoogte dwangsom, activiteit Milieu

Tabel indicatieve hoogte dwangsom, activiteit Overig/APV