Klachtenregeling aanbesteden Waterschap Rivierenland

Ondertekening

Toelichting Klachtenregeling aanbesteden Waterschap Rivierenland

Deze toelichting is gebaseerd op de uniforme regeling Klachtafhandeling bij aanbesteden, zoals opgesteld door het ministerie van Economische Zaken.

I. Inleiding

Waarom een klachtenregeling?

In de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is aangekondigd dat het initiatief wordt genomen om in samenwerking met aanbestedende diensten en ondernemers te komen tot een uniforme klachtenregeling die kan bijdragen aan een snelle en zorgvuldige afhandeling van klachten. De standaard voor de klachtafhandeling door aanbestedende diensten en ondernemers is hiervan de uitwerking. De Klachtenregeling aanbesteden Waterschap Rivierenland is gebaseerd op deze standaard voor klachtafhandeling.

In het kader van een aanbestedingsprocedure kan het voorkomen dat tussen Waterschap Rivierenland (hierna: WSRL)en ondernemers ontevredenheid ontstaat over hoe door partijen in de aanbestedingsprocedure gehandeld wordt. Dit kan leiden tot een klacht. Wanneer het een onder­nemer betreft die een klacht heeft over WSRL, dan mag van WSRL worden verwacht dat hij zich inspant om de klacht te behandelen. Voor aanbestedende diensten die tevens een bestuursorgaan zijn, geldt dat zij op grond van titel 9.1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een klacht behoorlijk en zorgvuldig moeten behandelen.

Wanneer WSRL een klacht heeft over de wijze waarop een ondernemer zich opstelt in een aanbeste­dingsprocedure, dan mag ook van die ondernemer verwacht worden dat deze er voor open staat om het eigen gedrag te onderzoeken en tot een oplossing te komen.

Toepassing van deze klachtenregeling kan tot gevolg hebben dat klachten die in onderling overleg opgelost kunnen worden, niet nodeloos aan de rechter worden voorgelegd. Misverstanden, onbe­doelde fouten en ten onrechte gestelde eisen in de aanbesteding kunnen worden hersteld zonder dat zaken escaleren. Ondernemers voelen zich door een goede klachtafhandeling gehoord en hun klacht wordt geadresseerd zonder dat ze naar rechtsmiddelen hoeven grijpen. Dat is in het belang voor alle betrokken partijen. Ook als een klacht niet leidt tot correctie kan de snelle en laag­drempe­lige afhandeling van klachten nuttig zijn. Zowel WSRL als ondernemers kunnen daarvan leren en deze kennis bij toekomstige aanbestedingen in de praktijk brengen. Zo kan het toepassen van het regle­ment voor klachtafhandeling bijdragen aan verdere professionalisering van aanbestedende diensten - waaronder WSRL - en ondernemers.

Paragraaf II en III behandelen de situatie dat een ondernemer wil klagen bij de aanbestedende dienst. Paragraaf IV beschrijft de situatie dat de aanbestedende dienst een klacht over een ondernemer aan de orde wil stellen bij die ondernemer.

II. Klachten van ondernemers over de aanbestedende dienst

1. Wat kunnen partijen van elkaar verwachten?

Verwacht wordt dat zowel de aanbestedende dienst als de ondernemer zich professioneel opstelt.

Zij gaan daarom met elkaar om op basis van wederzijds respect en met begrip voor elkaars posities en verantwoordelijkheden. Ook mag van beide partijen verwacht worden dat zij kennis van het aanbestedingsproces hebben en dat de rechten en plichten die daaruit voortvloeien bij hen bekend zijn.

De toepassing van deze standaard voor klachtafhandeling betekent dat de aanbestedende dienst ingediende klachten in ontvangst neemt en die met spoed behandelt. Als hij de klacht afwijst dan motiveert hij dit behoorlijk. De ondernemer spant zich in om zijn klacht tijdig kenbaar te maken en zal de standaard voor klachtafhandeling niet misbruiken. De ondernemer dient zich te realiseren dat de aanbestedende dienst niet alleen met de klager te maken heeft, maar ook met alle andere onder­nemers die bij de aanbesteding betrokken zijn of potentieel bij soortgelijke aanbestedingen betrokken kunnen worden.

Het indienen van een klacht zet een aanbestedingsprocedure niet stil. De aanbestedende dienst is vrij om al dan niet te besluiten tot opschorting van de procedure.

Een ondernemer die een klacht heeft ingediend kan te allen tijde alsnog naar de rechter stappen om de kwestie in kort geding te beslechten. De afhandeling van een al ingediende klacht zal in de regel opgeschort worden door de aanbestedende dienst tot na de uitspraak van de rechter.

2. Wat zijn klachten en waarover kan geklaagd worden?

Een klacht is een schriftelijke melding van een onderneming die belang heeft bij de aanbesteding aan de aanbestedende dienst, waarin de ondernemer gemotiveerd aangeeft op welke punten hij het niet eens is met de aanbesteding of een onderdeel daarvan. Ook brancheorganisaties en branche gerela­teerde adviescentra kunnen ten behoeve van bij hen aangesloten ondernemers klachten indienen.

Klachten kunnen aan de orde stellen dat een bepaald handelen of nalaten van de aanbestedende dienst in een concrete aanbesteding in strijd is met wettelijke bepalingen of met andere voor­schrif­ten die voor die aanbesteding gelden. Ook kan geklaagd worden over optreden van een aanbeste­den­de dienst dat inbreuk maakt op een of meer van de voor aanbestedingen geldende beginselen van transparantie, non-discriminatie, gelijke behandeling en proportionaliteit.

Een ondernemer formuleert een klacht in directe bewoordingen. De klacht dient als zodanig herken­baar te zijn. Daarna dient de ondernemer zijn klacht in bij de betreffende contactpersoon van de aanbestedende dienst of bij het klachtenmeldpunt van die aanbestedende dienst.

Verschil tussen een klacht en een vraag

Een klacht is een uiting van ontevredenheid met een corrigerend of afwijzend karakter. Om misver­standen te voorkomen moet een klacht duidelijk als zodanig worden benoemd. Een vraag is een verzoek tot het verkrijgen van een inlichting, met een neutraal karakter en gericht op verduidelijking.

Voorbeeld 1: Een ondernemer vraagt de aanbestedende dienst of die er mee instemt dat een bepaald referentieproject aan de gestelde referentie-eis voldoet. Dit is een vraag, gericht op verduidelijking. Als de ondernemer de opmerking maakt dat de aan het referentieproject gestelde eisen zodanig zijn dat deze in strijd zijn met de proportionaliteit en er op aandringt om deze eisen aan te passen of te laten vervallen, dan is sprake van een klacht.

Voorbeeld 2: Een ondernemer vraagt de aanbestedende dienst of een voorlopige jaar­reke­ning van het laatst gesloten boekjaar volstaat. Dit is een vraag ter verduidelijking. Als de onder­nemer de opmerking maakt dat het eisen van een definitieve jaarrekening in januari disproportioneel is gezien het korte tijdsverloop na afsluiting van het boekjaar, aangevuld met het concrete verzoek om dit aan te passen c.q. te laten vervallen, dan de ondernemer dit aanmerken als een klacht als de inkoper geen gehoor geeft aan het verzoek.

Klachten hebben betrekking op aspecten van aanbestedingen die binnen de werking van de Aan­bestedingswet 2012 vallen. De aanbestedingen kunnen Europees of nationaal zijn. Onder nationale aanbestedingen worden ook meervoudige onderhandse aanbestedingen begrepen.

Klachten kunnen niet gaan over het aanbestedingsbeleid in het algemeen van de aanbestedende dienst.

Aanbestedingsklachten en de Awb klachtenprocedure

Deze standaard voor klachtafhandeling laat onverlet dat in de Awb de mogelijkheid voor een ieder is opgenomen om een klacht in te dienen bij aanbestedende diensten die tevens bestuursorgaan in de zin van de Awb zijn.

In de Awb is in titel 9.1 Klachtbehandeling door een bestuursorgaan bepaald dat iedereen bij een bestuursorgaan kan klagen over de gedragingen van dat orgaan of van mensen die daarvoor werken.

Daaronder vallen onder andere gedragingen op het terrein van aanbesteden.

Het toepassingsbereik van de Awb is vanuit de klager bezien ruimer dan het toepassingsbereik van de standaard voor klachtafhandeling. Een voorbeeld hiervan is dat de Awb een termijn van maximaal zes weken stelt voor de behandeling van de klacht. Aanbestedingsklachten zullen vaak sneller kun­nen, en in redelijkheid vaak ook moeten, worden behandeld, zodat een ondernemer tijdig weet of er een oplossing kan worden bereikt. Een ander voorbeeld is dat onder de standaard voor klachtaf­han­de­ling geen klachten vallen van personen die geen interesse hebben in het verkrijgen van de op­dracht. Deze klachten kunnen wel onder de regeling van de Awb vallen. De aanbestedende dienst die tevens bestuursorgaan is, zal dan die klacht op grond van de regeling van de Awb moeten behan­de­len.

3. Wanneer kan een klacht worden ingediend en wanneer moet de aanbestedende dienst

daarop reageren?

De ondernemer doet er goed aan zijn klacht in een zo vroeg mogelijk stadium in te dienen. Van de aanbestedende dienst wordt verwacht dat deze de klacht zo spoedig mogelijk in behandeling neemt en het onderzoek naar het al dan niet gegrond zijn van de klacht voortvarend voortzet. Hij moet bij het nemen van de beslissing op de klacht en de eventuele maatregelen naar aanleiding van die beslissing spoed betrachten, rekening houdend met de belangen van de klager en de andere bij de aanbesteding betrokken partijen.

Waarom geen vaste termijnen?

Een voordeel van het stellen van vaste termijnen zou zijn dat zowel de klagende ondernemer als de aanbestedende dienst die de klacht moet behandelen, weet waar hij aan toe is.

Nadeel van dergelijke vaste termijnen is echter dat zij een keurslijf opleveren waarmee in de praktijk niet te werken zal zijn. Stelt men voor het indienen van een klacht bijvoorbeeld een termijn van zes dagen nadat de ondernemer van de kwestie waarover hij klaagt kennis heeft kunnen nemen, dan zal dat in sommige gevallen onnodig lang zijn (bijvoorbeeld: de ondernemer had in redelijkheid per om­gaande en niet pas na vijf dagen op de ongerechtvaardigde eis van de aanbestedende dienst moeten reageren) en in sommige gevallen veel te kort (het was bijvoorbeeld voor de ondernemer in rede­lijkheid niet mogelijk om binnen zes dagen het noodzakelijke deskundigenadvies in te winnen, of de gevolgen van de kwestie waarover de ondernemer klaagt, werden pas ruim na zes dagen duide­lijk).

Hetzelfde geldt voor de aanbestedende dienst die op de klacht moet reageren. Uitgangspunt blijft een snelle en zorgvuldige behandeling van de klachten waarbij van de aanbestedende dienst ade­quaat en doortastend optreden mag worden verwacht. Het hangt echter van de aard van de klacht en het onderzoek dat daarbij nodig is af hoeveel tijd aan de aanbestedende dienst mag worden gegund. Als de termijn te krap is, dan is een serieus ingaan op de klacht niet mogelijk. Het averechtse effect van de gestelde termijn zal dan veelal zijn dat de klacht summier gemotiveerd afgewezen wordt. Omdat over het geheel genomen de nadelen van vaste termijnen groter zijn dan het voordeel, is in de standaard voor klachtafhandeling daarvan afgezien.

4. Wie kan een klacht indienen?

Alleen ondernemers die belang hebben bij de verwerving van een specifieke overheidsopdracht kunnen een klacht indienen. Daaronder vallen alleen:

• geïnteresseerde ondernemers,

• (potentiële) inschrijvers en gegadigden,

• onderaannemers van (potentiële) inschrijvers en gegadigden,

• brancheorganisaties en branche gerelateerde adviescentra van ondernemers.

Onderaannemers kunnen een klacht indienen voor zover ze niet klagen over de relatie hoofdaan­nemer - onderaannemer.

Anoniem klagen kan niet. Wel kan een brancheorganisatie op eigen titel bezwaren met betrekking tot een specifieke aanbesteding, die bij een of meer ondernemers van de branche leven, als klacht indienen.

III. De procedure bij het indienen van een klacht

1. Het klachtenmeldpunt

De ondernemer dient zijn klacht in bij het klachtenmeldpunt. Het klachtenmeldpunt van WSRL wordt gevormd door een tweetal juristen van het team Juridische Zaken van de afdeling Bestuur & Organi­satie. Deze juristen hebben kennis van het aanbestedingsproces en brengen hun advies onafhankelijk uit.

Onafhankelijk betekent dat deze personen die het klachtenmeldpunt vormen niet direct betrokken zijn (geweest) bij (het opstellen van) de aanbesteding. Uitgangspunt is dat klachten snel en laag­drempelig kunnen worden opgelost.

2. Bekendmaking van het klachtenmeldpunt

Bij elke aanbesteding vermeldt de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken waar onder­nemers een klacht kunnen indienen en hoe de klachtprocedure na het indienen van de klacht bij het klachtenmeldpunt verder verloopt.

De aanbestedende dienst laat, zodra de klacht is beoordeeld, zo snel mogelijk en per e-mail aan de klager weten wat hij beslist heeft (de klacht is terecht, de klacht is niet terecht of de klacht is slechts gedeeltelijk terecht) en wat hij met de klacht gaat doen.

3. Voorafgaand aan het indienen van een klacht

Niet elke vraag van een ondernemer in een aanbestedingsprocedure hoeft een klacht op te leveren en niet elke klacht hoeft tot het doorlopen van de standaard voor klachtafhandeling te leiden.

Vragen en verzoeken die gericht zijn op verduidelijking van aspecten van de aanbestedingsprocedure moet de ondernemer tijdig bij de aanbestedende dienst inbrengen, opdat deze daarop in de Nota van Inlichtingen kan ingaan. Dit geldt ook voor een verzoek tot het doorvoeren van een niet-wezen­lijke wijziging in de aanbestedingsdocumenten.

Wanneer de ondernemer het oneens blijft met de reactie in de nota van inlichtingen (of indien van toepassing in individuele inlichtingen) kan hij bij de aanbestedende dienst een klacht indienen. Dat geldt ook als een reactie uitblijft. Ook kan een ondernemer gelijk een klacht indienen. Als een onder­nemer een bericht aan het klachtenmeldpunt stuurt, mag er vanuit worden gegaan dat het een klacht betreft.

Afhandeling van aanbestedingsklachten en de Nota van Inlichtingen

Vragen over een aanbesteding dienen tijdig te worden gesteld, zodat deze in de Nota(‘s) van Inlichtingen (NvI) kunnen worden beantwoord. De NvI moet minimaal zes dagen voor het einde van de inschrijftermijn worden gepubliceerd. Een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen een klacht die leidt tot aanpassing van de aanbesteding eerder dan de Nota van Inlichtingen kenbaar te maken aan gegadigden. Een aanbestedende dienst kan er ook voor kiezen de klacht te behandelen in de Nota van Inlichtingen. Als dit leidt tot aanpassing van de aanbesteding, maar niet als wezenlijke wijziging van de procedure kwalificeert, kan eventueel de termijn voor indiening van de inschrijvingen ver­lengd worden. De Nota van Inlichtingen is het instrument om alle inschrijvers gelijktijdig op de hoogte te stellen van wijzigingen (al dan niet met een termijn van verlenging).

Daarnaast kan een aanbestedende dienst overwegen of de ondernemer een gerechtvaardigd com­mercieel belang bij vertrouwelijkheid heeft, zodat een schriftelijk antwoord buiten de NvI om gepast is, of dat de klacht zichtbaar voor andere ondernemers kan worden behandeld.

4. De stappen van een standaard klachtafhandeling

De wijze van indienen en de procedure van de klachtenafhandeling is beschreven in de artikelen 4 tot en met 6 van de Klachtenregeling aanbesteden Waterschap Rivierenland .

- De ondernemer dient zijn klacht schriftelijk in, bijvoorbeeld per e-mail. In deze schriftelijke klacht maakt hij duidelijk dat het over een klacht gaat en waarover hij klaagt en hoe volgens hem het knel­punt zou kunnen worden verholpen.

- Het klachtenmeldpunt bevestigt per omgaande de ontvangst van de klacht. In de bevestiging wordt aangegeven dat de aanbestedende dienst er van uitgaat dat de ondernemer kiest voor een afhande­ling via de standaard klachtafhandeling bij aanbesteden. Ook wordt aangegeven dat als de onder­nemer wil dat de klachtenprocedure in de zin van titel 9.1 van de Awb wordt toegepast, hij dit moet laten weten.

- Het klachtenmeldpunt onderzoekt vervolgens, eventueel aan de hand van door de ondernemer en de aanbestedende dienst aanvullend verstrekte gegevens, of de klacht terecht is. Het klachtenmeld­punt begint zo spoedig mogelijk met dit onderzoek, zet dit voortvarend voort en houdt daarbij rekening met de planning van de aanbestedingsprocedure.

- Wanneer de aanbestedende dienst na het onderzoek door het klachtenmeldpunt tot de conclusie komt dat de klacht terecht of gedeeltelijk terecht is en de aanbestedende dienst corrigerende en/of preventieve maatregelen treft, dan deelt de aanbestedende dienst dit zo spoedig mogelijk schriftelijk mee aan de ondernemer. Ook de andere (potentiële) inschrijvers/gegadigden worden op de hoogte gesteld. Afhankelijk van de fase in de aanbestedingsprocedure kan het voorkomen dat de maat­rege­len door de contactpersoon van de aanbesteding bij de aanbestedende dienst aan de betrokkenen in de aanbesteding worden gecommuniceerd op hetzelfde moment als de indiener van de klacht het bericht krijgt. Dit om bevoordeling van partijen te voorkomen.

- Wanneer de aanbestedende dienst na het onderzoek tot de conclusie komt dat de klacht niet terecht is, dan wijst hij de klacht gemotiveerd af en bericht hij de ondernemer.

- Het klachtenmeldpunt kan op verzoek van de ondernemer of de aanbestedende dienst voorstellen dat de klacht, voordat daarop door de aanbestedende dienst wordt beslist, voor bemiddeling of advies wordt voorgelegd aan de Commissie van Aanbestedingsexperts.

- Als de aanbestedende dienst aan de ondernemer heeft laten weten hoe hij de klacht adresseert, of als de aanbestedende dienst nalaat om binnen een redelijke termijn op de klacht te reageren, dan kan een klager de klacht aan de Commissie van Aanbestedingsexperts voorleggen.

IV. Klacht van de aanbestedende dienst over een ondernemer

In het geval dat de aanbestedende dienst met betrekking tot een aanbesteding een klacht over een ondernemer heeft, dan kan de aanbestedende dienst die aan de orde stellen bij die ondernemer.